臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第84號原 告 乙○○訴訟代理人 丙○
王聰明律師被 告 坡心商業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林辰彥律師複 代 理人 黃淑怡律師
陳佑仲律師呂紹聖律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰參拾參萬伍仟玖佰壹拾捌元，及自民國九十五年四月十三日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰參拾參萬伍仟玖佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於84年5 月29日向訴外人忠冠建設開發股份有限公司（
下稱忠冠公司）買受坐落臺北市○○區○○段二小段389 、
388 地號土地上所興建之房屋暨「通化財神」編號Ｂ棟樓20戶房屋，且除於簽約時已支付新臺幣（下同）6350萬元外，另於同年9 月19日以其他房地等抵付4783萬5000元，餘款1566萬5000元，約定交屋時付清。該屋之基地係被告向臺北市政府承租，而與忠冠公司合建，後因忠冠公司資金不繼無力完成建築，遂由被告與忠冠公司解除合建契約，接收未完成建物，由被告繼續完成建物，即向原告借款以5000萬元為限，並承諾在系爭建物完成，於使用執照核發後二個月內直接辦理房屋所有權移轉登記予原告。
㈡詎被告於88年8 月間已取得使用執照，並取得房屋所有權，
然屢經原告催促均拒不履行移轉所有權登記之約定，原告乃分二案起訴請求被告移轉，均獲勝訴確定。而上開第二案，經本院90年重訴字第2860號判決原告勝訴、臺灣高等法院92年重上字第195 號駁回被告上訴、最高法院92年台抗字第60
0 號駁回被告抗告確定；該判決命被告應移轉登記予原告之房屋共16戶，其中建號2221、2229、2166（即90年重訴字第2860號判決附表一編號11、13、16，連同車位10位），經原告持確定判決於93年1 月7 日向臺北市大安地政事務所申請移轉所有權登記，於同月9 日遭大安區地政事務所駁回，其中建號2221、2229房屋駁回原因，係遭案外人徐明朗於88年12月2 日以北院文88民執全正字第3453號辦理查封在案，且被告與徐明朗及忠冠公司已達成三方和解，雖忠冠公司否認和解成立，並提起繼續審判請求業遭臺灣高等法院於94年9月28日以93年續更㈠字第1 號駁回請求。
㈢上述二戶房屋所有權移轉登記，係因可歸責於被告之事由致
給付不能，為此依民法第二百十六條第一項規定，請求被告給付如訴之聲明之損害。
㈣原告請求賠償之金額計算如次：
⑴原告向訴外人忠冠公司購買20戶房屋總面積3008.8平方公尺。
⑵建號2221、2229房屋之面積分為141.42平方公尺、192.22平方公尺，佔總面積之11.08％。
⑶已支付20戶總價金1 億1133萬5000元。
⑷二戶房屋應占支付價金之11.08％，即1233萬5918元。
㈤本件相關之行政訴訟雖經臺北高等行政法院93年訴字第2423
號判決原告勝訴，但經被告提起上訴，遭最高行政法院96年判字第2005號廢棄並駁回原告之訴確定，致原告確無法依90年重訴字第2860號勝訴判決聲請移轉，顯已陷於給付不能，故本院92年度重訴字第1462號判決就本件之爭點亦具有爭點效，應為原告勝訴之判決。
三、證據：提出房屋預定買賣契約書、收據、協議書、借貸協議書、本院90年重訴字第2860號、92年重訴字第1462號判決、臺灣高等法院92年重上字第195 號裁定、90年重上字第239號和解筆錄、93年續更㈠字第1 號、93年重上字第426 號判決、最高法院92年台抗字第600 號裁定、94年台上字第2164號、94年台上字第2376號判決、本院民事判決確定證明書（90年重訴字第2860號）、土地登記申請書、登記清冊、臺北市大安地政事務所土地登記案件駁回通知書、建物登記謄本、最高行政法院96年判字第2005號判決為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠本件案外人於88年12月2 日假處分系爭房屋，原告於前案中
主張並無給付不能；且經本院90年重訴字第2860號判決認定：「被告公司就其中附表編號十一、十三（即建號2221、2229）之系爭房屋履行所有權移轉登記，並無給付不能之情事」，故無損害賠償可言。又揆之最高法院93年台上字第129號判決意旨，得因上開爭點效之拘束，原告自不得再為與上開確定判決認定之事實為相反之主張。茲本件原告竟再主張88年12月2 日查封時成為給付不能，與前確定判決意旨相反，有違最高法院42年台上字第1306號判例意旨。
㈡至原告持該確定判決於93年1 月7 日向臺北市大安地政事務
所申請移轉所有權登記，遭地政事務所駁回，其原因係遭案外人徐明朗於88年12月2 日以北院文88民執全正字第3453號辦查封在案，故不能移轉之原因發生在88年12月2 日，即於92年3 月20日本院90年重訴字第2860號判決之前，故該判決認為無給付不能，於法殊有違誤。然違法之判決，未被廢棄前仍有拘束力。又地政機關之駁回處分，業經臺灣高等行政法院93年訴字第2423號判決「該處分撤銷，應作『准予受理』之行政處分」，可見系爭房屋縱有訴外人徐明朗假處分查封登記在案，原告仍能執上揭確定判決申辦移轉登記，要無給付不能之可言。雖臺灣高等行政法院93年訴字第2423號判決嗣經最高法院96年判字第2005號判決廢棄，而致原告不能請求移轉登記，惟由本院90年重訴字第2860號確定判決或臺灣高等行法院93年訴字第2423號判決均認系爭請求移轉登記並無給付不能情事，最高法院74年台上字第341 號判決亦揭諸雖經假處分之不動產仍得依確定判決申請地政機關辦理不動產所有權之移轉登記意旨。足見縱有給付不能之判決結果，誠屬事後法律見解之歧異或變更，非被告所預料，不得認可歸責於被告之事由，從而原告依民法第二百六十六條第一項規定，主張給付不能請求損害賠償，難認有理。
三、證據：提出臺北高等行政法院93年訴字第2423號判決為證。理 由
一、原告主張其於84年5 月29日向忠冠公司買受坐落臺北市○○區○○段二小段389 、388 地號土地上所興建之房屋暨「通化財神」編號Ｂ棟樓20戶房屋，且除於簽約時已支付6350萬元外，另於同年9 月19日以其他房地等抵付4783萬5000元，餘款1566萬5000元，約定交屋時付清；嗣因忠冠公司無力完成建築，經被告與忠冠公司解除合建契約，由被告繼續完成建物，並向原告借款以5000萬元為限，且承諾在系爭建物完成，於使用執照核發後二個月內辦理房屋所有權移轉登記予原告。然因被告未履行移轉所有權登記之約定，原告乃分二案起訴請求被告移轉，均獲勝訴確定；惟原告依本院90年重訴字第2860號確定判決命被告應移轉登記予原告之房屋其中建號2221、2229，於93年1 月7 日向臺北市大安地政事務所申請移轉所有權登記，詎於同月9 日遭大安區地政事務所駁回，嗣臺北高等行政法院93年訴字第2423號雖判決原告勝訴，然經被告提起上訴，遭最高行政法院96年判字第2005號廢棄並駁回原告之訴確定，致原告無從向主管地政機關辦理系爭房屋所有權移轉登記；且被告與徐明朗、忠冠公司已達成和解，該案繼續審判之請求並經臺灣高等法院於94年9 月28日以93年續更㈠字第1 號駁回請求之事實，業據提出房屋預定買賣契約書、收據、協議書、借貸協議書、各該判決及裁定為證，並為被告所不爭執，堪信為實在。至原告主張上述二戶房屋所有權移轉登記，係因可歸責於被告之事由致給付不能，被告應損害賠償，則經被告以前詞置辯。從而，本件爭點厥為：㈠系爭建物是否給付不能？又是否可歸責於被告？㈡原告主張給付不能，是否違反前案爭點效？二㈠就系爭建物是否給付不能，又是否可歸責被告部分：
按民法第二百二十六條第一項因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害之規定，係指嗣後不能而言。又不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依92年9 月23日修正之土地登記規則第一百四十一條規定（修正前為第一百二十九條），登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態。（參照最高法院70年第18次民事庭會議決議、最高法院85年台上字第559 號、88年台上字第880 號判決意旨）。查，系爭建物雖經前案判決確定命被告應移轉所有權登記予原告，惟業經其他債權人徐明朗以88年民執全正字第3453號辦理查封登記在案，有建物登記謄本足稽，且為兩造所不爭執，是原告就系爭建物雖獲得所有權移轉登記之確定判決，惟在各該查封未為塗銷登記前，依上揭規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則原告持該確定判決向登記機關請求辦理系爭建物所有權移轉登記，登記機關依法不得許原告申請移轉登記，此並為最高行政法院96年判字第2005號判決所同認，故原告請求被告辦理系爭建物所有權之移轉登記，確處於給付不能之狀態，是以，被告就其移轉系爭建物所有權之義務自屬嗣後給付不能。再者，系爭建物既於前案判決確定後，因被告之其他債權人查封，以致遭限制登記，而陷於給付不能，致原告無從執前開確定判決向主管地政機關辦理系爭建物之所有權移轉登記，顯係可歸責於被告之事由所致。被告辯稱此屬事後法律見解之歧異或變更，非其所得預料，不可歸責於被告云云，尚無足採。
㈡就原告主張給付不能，是否違反前案爭點效部分：
查，系爭建物雖經前案判決確定命被告應移轉所有權登記予原告，惟因業經其他債權人徐明朗以88年民執全正字第3453號辦理查封登記，故在各該查封未為塗銷登記前，登記機關依上揭規定不許原告申請移轉登記，乃屬嗣後給付不能，業經本院敘之如前，核與前案爭點效無涉，被告此部分抗辯，容有誤會，尚非可取。
三、綜上，原告依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償損害，洵屬有據。而查，系爭建物依原告與忠冠公司之房屋預定買賣契約書第一條約定：「．．．Ｂ棟樓20戶房屋。
房屋面積包括主建物、附屬建物及公共設施等共同持分面積在內，合計約784.51坪，其精確面積以地政機關複丈為準。
」足見該買賣契約書雖約定特定之建物，但面積係約定「其精確面積以地政機關複丈為準」；而複丈之面積即臺北市建物登記謄本所列面積20戶合計為3008.8平方公尺，建號2221、2229房屋面積分別為141.42平方公尺、192.22平方公尺，佔20戶總面積之11.08％ ，為兩造所不爭執，則依照原告已支付予忠冠公司之價金共1 億1133萬5000元比例計算，系爭建物所占已付價金之11.08％ 即1233萬5918元。從而，原告請求被告賠償因給付不能所受之損害1233萬5918元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4 月13日起，按年利率5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。
四、假執行及免假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
民事第四庭 法 官 王幸華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
書記官 江虹儀