臺灣臺北地方法院民事判決 95年度重訴字第927號原 告 乙○○訴訟代理人 林玫卿律師被 告 台新金融控股股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王雅嫻律師
朱百強律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國96年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告與原告於民國93年9月16日簽訂「富鼎證券投資信託股份有限公司（下稱富鼎投信）普通股共00000000股（占該公司登記股數82.1％）之預定股權轉讓暨移轉經營權之約定書」（下稱系爭契約）。系爭契約第5條第1項第1款約定：雙方因簽訂及履行本約定書、正式協議書及正式附約所須之授權或核准，應由各方自行依法取得，惟被告就系爭契約交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責。第4條約定：被告應於其公司董事會通過本件股權轉讓等事項決議後3個工作日，向主管機關行政院金融監督管理委員會銀行局（下稱金管會銀行局）申請轉投資富鼎投信，並於銀行局核准後3個工作日簽署正式協議書。又被告對於其子公司台証綜合證券股份有限公司（下稱台證證券）僅投資台新證券投資信託股份有限公司（下稱台新投信）45％股權，並不具控制性股權，亦同意在短期內整併或出售持股，俾在法定時間內達到主管機關之法定要求，亦為兩造合約之合意事項。查被告向主管機關金管會銀行局提出轉投資富鼎投信之申請，惟經金管會於93年10月6日以金管銀（六）字第0938011683號函通知被告應提出「富鼎投信與台新投信」兩家投信公司經其董事會決議通過合併之意向書。就所提出之投資富鼎投信每股投資價格所附證券分析師出具之股價合理性審查意見部分，應請充分說明其合理性。
並應請會計師就該分析師之審查意見，補充說明該分析方式是否符合『股票承銷價格訂定使用財務資料注意事項』之相關規定」之補正程序。」，詎被告竟對上開函示事項遲至94年8月間仍未予補正，致金管會於94年8月16日再以金管銀（六）字第0940021252號函通知被告仍應依上開93年10月6日函示完成必要之程序。而被告於接獲上開94年8月16日函後，本可在法定時間內達到主管機關之該項法定要求，詎被告竟拒絕依該函示補正必要程序，反而於94年9月2日召開記者會對外表示，雖然被告於94年7月23日已可以出脫其持有台新投信之持股，以符合合併富鼎投信公司之合作案，惟仍宣布取消本件股權轉讓暨移轉經營權之投資契約，同時向證交所為本件投資合併契約解除之申報，嗣經證交所於94年9 月5日為「台新金控－公告取消轉投資富鼎投信」之重大訊息之公告。嗣經原告多次向被告提出異議，被告均未合理交代，原告乃於95年3月10日、95年5月17日以存證信函定期催告被告依上開金管會93年10月6日函示補正必要程序，然被告逾期仍不補正。按系爭契約第7條第1項第3款約定：「甲（即被告）、乙（即原告）任一方非因法令變更、限制或不可抗力而違反本約定書任一規定或不履行本約定書任一義務者，經未違約之一方定合理期間催告違約之一方履行而仍不履行時，未違約之一方得以書面通知違約之一方解除本約定書」、第2項約定：「若因第三款事由所致解約者，違約之一方應按本約定書買賣總價金之百分之五計付違約金予未違約之一方」。本件被告依系爭契約第5條第1款前段、第11條約定，除有召開董事會決議通過系爭預定交易事項外，亦有向主管機關提出核准是項交易之申請，並依主管機關要求補正可准許被告轉投資系爭合約交易之法定基本要件之義務。詎被告對其可履行之依法應取得之法定基本要求，經主管機關數次函請補正，竟置之不理，經原告兩次書面催告亦不履行補正事項之提出，其已違反上開約定，原告除以支付命令聲請書狀送達被告為解除契約之意思表示，及於95年5月29日再以存證信函對被告為解除系爭契約之意思表示外，另請求被告給付按買賣總價新台幣（下同）9億2,261萬2,500元之5％計算之違約金4,613萬625元等語。並聲明：（一）被告應給付原告4,613萬625元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供現金或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）「未能取得主管機關之核准」乙節，乃系爭契約第7條第1項第2款規定之「自動解除」事由，原告並無對被告主張違約金之權利：
1、系爭契約簽訂之目的，係為購買富鼎投信82.01％股權，且此一交易案因始終未能取得金管會銀行局之核准，而未能進行。
2、系爭契約第7條第1項第2款約定「若甲方（即被告）無法取得銀行局對本約定書交易之核准時，本約定書即自動解除」，是系爭契約既未能取得金管會銀行局之核准，自應構成第7條第1項第2款約定之自動解除事由。
3、系爭契約第7條第1項第3款約定「甲、乙（指兩造）任一方非因法令變更、限制或不可抗力而違反本約定書任一規定或不履行本約定書任一義務者，經未違約之一方定合理期間催告違約之一方履行而仍不履行時，未違約之一方得以書面通知違約之一方解除本約定書」。對照同條第1項第2款約定，可發現雙方締約之際，業將「未能取得銀行局核准」與「違約事由」明確區分，並賦予不同之法律效果。故依約未能取得銀行局核准者，乃純屬約定「自動解除」之情形，與第3款之違約事由無關，原告並無權主張「催告履行」及「通知解除」。足見原告主張係因被告違約故由其解約云云，並非可取。
4、系爭契約第7條第2項約定：「若因第三款事由所致解約者，違約之一方應按本約定書買賣總價金之百分之五計付違約金予未違約之一方。」是除非系爭契約因第7條第1項第3款之事由而致解約，否則原告絕無援引第7條第2項約定請求違約金之餘地。如前述，系爭契約既因第7條第1項第2款之規定而自動解除，自無適用第7條第2項關於違約金約定之餘地。原告援引此條款，主張被告應支付違約金云云，並不可採。
（二）被告並無取得金管會銀行局核准之契約義務，原告無權主張被告違約：
1、按系爭契約第5條約定：「雙方因簽訂及履行本約定書、正式協議書及正式附約所須之授權或核准，應由各方自行依法取得。惟甲方就本約定書交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責」。依此，被告就取得金管會銀行局核准乙事，並無任何契約義務。故被告自不可能因系爭契約交易未獲核准，而構成違約，至為酌然。
2、遍觀系爭契約，不僅無任何隻字片語提及被告「擔保」必將取得或有「義務」取得金管會銀行局核准，否則即構成違約；反之係明定「被告對於能否取得銀行局核准乙事，不負承諾及保證之責」，且未能取得金管會銀行局核准之效果，為約定書自動解除，並無違約責任。由此足證，原告主張被告未依據金管會指示完成必要之程序，或處分被告子公司對於台新投信持股，以取得金管會銀行局對系爭交易之核准，屬於違反約定書之義務云云，顯乏依據。
3、實則，於系爭契約簽訂之際，原告對於被告之子公司之股權架構以及被告如購入富鼎投信股權將有違投信相關規定，以至於必須另行向金管會申請專案許可乙事，知之甚詳。而系爭契約實為雙方系爭交易之預約，將俟取得金管會銀行局許可後，再另行簽署本約（詳後述）。益證雙方均充分了解能否順利取得金管會銀行局核准乃雙方均無法確定之變數，故約定倘無法取得金管會銀行局核准時，約定書將自動解除，且雙方無任何違約求償之問題。
4、由上可知，被告可能無法取得金管會銀行局核准一情，本係原告所預見，若原告欲課被告以取得核准之義務，即應於契約中明訂。而原告既於系爭契約中同意此並非被告之義務，自不得於事後更為其他主張，其理自明。
（三）被告已盡其契約義務，並無任何違約情事：
1、系爭契約第4條第1項約定被告之義務為：「於雙方簽妥本約定書後十日內，甲方應召開董事會，議決同意本約定書第二條第二項及第三項所載之股權轉讓及依本約定書規定簽屬正式協議書與正式附約」，同條第2項則約定「雙方應於甲方取得銀行局核准轉投資富鼎投信後三個工作日內簽署正式協議書與正式附約」。可知，系爭契約充其量僅為股權轉讓暨經營權移轉協議書之「預約」性質，因雙方均不確定本案是否能夠取得金管會銀行局之核准，故先簽訂此預約，確認雙方之意願而已。如能取得核准，順利完成正式協議書之簽訂及股權移轉，固達成雙方願望；惟若日後不能順利取得核准，則此約定書自動失效，也無須再商談簽署正式協議書之事宜，故被告顯不負有取得主管機關核准之義務至為明確。而依系爭契約，被告所負之義務有二，一為召開董事會通過簽約，一為於取得核准後簽署本約。
2、被告於簽訂系爭契約後，即依約召開董事會，並於93年9月21日以台新金總綜企字第09300130號函向金管會銀行局申請核准。該局於93年10月6日以金管銀 (六)字第0938011683號函回覆，指示被告陳報組織調整計劃，並先行提出富鼎投信與台新投信二公司經董事會決議通過合併之意向書。惟台新投信係被告透過子公司台證證券而持有，台證證券僅持有台新投信45％之股權，董事席位亦僅有一席。
因此，於台新投信其餘董事不支持富鼎投信與台新投信合併之情形下，被告實無從使台新投信之董事會通過合併意向書。然被告仍試圖與金管會銀行局溝通，並於94年7月12日再以台新金總綜企字第09400118號函向金管會銀行局陳明上情，希冀該局得不基於台新投信董事會通過合併意向書之前提而核准被告對富鼎投信之轉投資案。孰料，金管會銀行局仍於94年8月16日以金管銀 (六)字第0940021252號函答覆，拒絕核准被告之轉投資申請，導致系爭契約因未能取得主管機關核准而自動解除。
3、由上可知，被告就系爭契約之義務，如：召開董事會通過轉投資決議等事項，完全依約履行，毫無遲滯；並盡力與主管機關溝通協調，無奈仍然事與願違，已見被告依約履行之誠意與事實，原告稱被告有違約故其有權解約並請求違約金云云，與事實不符，並無理由。
（四）被告依約並不負有「取得金管會銀行局核准轉投資富鼎投信」或「出售台新投信持股」之義務：
1、觀諸系爭契約內容，並無任何一字一句明示、默示被告有向金管會銀行局取得轉投資富鼎投信之核准或出售台新投信持股之義務。原告主張被告未能取得金管會銀行局核准或未出售台新投信持股係違約行為云云，並無可採。
2、系爭契約第5條「承諾與保證」第1款後段約定：「惟甲方就本約定書交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責。」益證被告就核准函若未能取得既不負保證之責，此非被告之契約義務。
3、系爭契約第7條第1項第2款約定：「若甲方未能取得銀行局對本約定書交易之核准時，本約定書自動解除。」是未能取得銀行局核准之契約效果，乃系爭契約自動解除效力，對照同項第3款關於違約之約定，可知「取得銀行局核准」或「出售持股」乙事，絕非被告之契約義務，故亦未約定任何違約責任，原告自無對被告主張違約金之權利。
4、況查，金管會於被告提出申請後，要求被告提出富鼎投信與台新投信二公司經董事會決議通過合併之意向書。經被告盡其最大之努力，依然無法達成，蓋因被告子公司僅持有台新投信45％之股權，並無控制力，故於台新投信其餘董事不支持之情形下，實無法使台新投信董事會通過合併意向書之決議，僅得敘明困難處而再次向金管會請求准予先行購買富鼎投信股權。然而金管會於94年8月16日之函覆，仍未同意被告之申請。於此期間，被告亦曾考慮出脫台新投信持股，希冀以此方式取得金管會核准轉投資富鼎投信。而不論係取得台新投信董事會決議通過合併之意向書或出脫台新投信持股，充其量僅為被告努力之方向或目標而已，絕非被告所負之契約義務。
5、兩造於簽訂系爭契約之際，對於證券投資信託及顧問法之相關規定均知之甚詳，因而對於被告是否能取得金管會銀行局之核准一節，均無十足把握，因此，雙方遂約定「不負承諾及保證之責」。詎原告漠視該約定，援引「誠信原則」、「習慣」乃至於「比照其他同業模式」等無關聯之事由，主張被告負有取得金管會銀行局核准之義務，實無理由。
6、系爭契約第11條約定：「本約定書如有未盡事宜，甲、乙雙方依相關法令、習慣及誠實信用原則解決之。」按「習慣」係指在社會上普通一般人多年慣行之事實，確信其具有法之效力。原告主張出售股權之同業模式並非唯一之同業模式，且該同業模式更非多年來金控業慣行之事實及為一般人確信其具有法之效力，原告以之習慣，並主張被告應使子公司台證證券出售台新投信股權，實無理由。
7、如前述，出售台新投信持股並非被告之契約義務，被告亦從未對原告承諾將出售持股。而令被告「出售持股」，亦有實際上之困難，蓋依證券投資信託事業管理規則第9條及證券投資信託事業設置標準第8、9條之規定，任何人欲持有證券投資信託事業25％以上之股份，必須為具備特定資格之基金管理機構、銀行、保險公司、證券商或金融控股公司，因此，合適之買家不易覓得，更遑論決定一合理之價格。原告身為富鼎投信之董事長，長期經營證券投資信託事業，對此一法令上之限制自不得謂其不知，乃竟仍舊主張被告應出售台新投信股份云云，要無可採。
（五）被告向金管會申請投資富鼎投信公司案，除由台新投信及富鼎投信之董事會決議通過合併外，是否有其他方法取得核准（或專案核准）？
1、按「與證券投資信託事業之董事、監察人或持有已發行股份總數百分之五以上之股東，具有公司法第六章之一所定關係企業之關係者，不得擔任其他證券投資信託事業之發起人、董事、監察人或持有已發行股份總數百分之五以上之股東。」證券投資信託及顧問法第73條第2項定有明文。台證證券持有台新投信45％股權，為台新投信已發行股份5％以上之股東，被告為台證證券唯一之股東，依上規定，不得擔任其他投信5％以上股東，故若再投資富鼎投信，將牴觸上開法規，此實為兩造於簽訂系爭契約之際明知之事實。惟被告計畫投資富鼎投信，其目的當非在於違反法令，而係希望二者最終得合併，以收綜效。鑒於國內投信事業繁多，整併投信事業為政府之既定政策且主管機關鼓勵之，因此兩造簽約之際，雖對本案之困難處均已有認知與預見，但仍希冀獲得主管機關先行以「專案核准」之方式准許被告轉投資富鼎投信，並以被告於投資後一定期間內（例如2年或3年）採取適當之處置以改正不符合法規之情形為條件，及如未能於該期間改正該不符合法規之情形，主管機關再對被告予以處罰。亦即，希冀主管機關不以被告先行除去不合法情形或履行部份條件（例如提出二投信董事會通過合併之決議）為其核准之前提要件而為核准。由於主管機關是否如雙方所期望，為上述「專案核准」或另要求其他條件，充滿變數，非雙方訂約時所預知，故乃約定「惟甲方（即被告）就本約定書交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責。」。
2、若主管機關如雙方所期望者，為前述所稱之專案核准方式，則被告於投資富鼎投信後，屆時可考慮採行之處置將有下列：（1）合併金控旗下二家投信；（2）將其中一投信（富鼎投信或台新投信均有可能）之基金及其業務移轉予另一家投信後，再解散清算該投信；（3）出售其中任一家投信之股權。惟上述3種處置僅為被告內部所考量嗣後可考慮採取者，系爭契約並未約定被告必須於金管會核准前為上述3種處置之任1種，被告亦從未承諾之。因此，主管機關依其職權應得以專案核准之方式先行核可被告轉投資富鼎投信，並命被告於一定期間內採取適當處置補正不符合法令之處。
（六）由被告子公司台證證券出售其所持有之台新投信45％之股權（或予以整併），並非金控同業習慣採行之模式：
1、目前實務上金控公司處理旗下2家投信以符合法令規定之方式，如同述，有下列3種：（1）合併2家投信：例如新光金控於2004年成立新昕投信，新光投信於2006年7月成為新光金控之子公司，2006年10月新昕投信與新光投信合併，以新光投信為存續公司，新昕投信為消滅公司。（2）移轉其中1家投信之基金及業務予另1家後，移轉基金之投信解散消滅：例如永豐金控（原建華金控）於94年12月26日合併永豐銀行（原台北國際商業銀行），因永豐銀行持有大華投信24.68％股權，而永豐金控旗下原即持有建華投信100％股權，致永豐金控旗下同時持有2家投信。為符合證券投資信託及顧問公司法規定，永豐金控遂於95年10月31日解散建華投信，並於95年12月29日將建華投信旗下基金讓與大華投信。（3）由金控出售其中1投信之股權：第一銀行於91年5月間，與美商坦伯頓投資顧問公司合資（各50％）成立第一富蘭克林投信；92年元月，第一金控成立；92年7月31日第一金控納入建弘投信為金控子公司；93年11月5日，第一銀行處分其所持有之第一富蘭克林投信股份。由上足證，出售旗下投信股權並非金控同業習慣採行之模式，且上述任一模式均不足以認為係「習慣」。
2、第一銀行所以採取出售其中1投信股權之模式，實係因另一股東所屬美商坦伯頓集團願以高價買回第一銀行持有之50％股權，否則投信公司欲出售高於25％以上之股權並非易事，尤以台新投信於2004年6月始成立，於2004年9月兩造簽約時，甫發行第一檔基金，其出售條件並不佳，實甚難覓得買主。且出售台新投信持股無法達到被告計畫投資富鼎投信時，所希望達成整併2家投信，以達綜效之期望，被告非但於訂約時未約定出售台新投信股權，嗣後亦從未承諾為之。至原告所提信函、新聞報導，被告否認其內容真實性，且其所引述者並非被告之承諾或發言，不足以拘束被告，從而原告引用該等報導之主張即不足採信。況縱認該等報導屬實，該等報導適足以證明出脫台新投信之股權誠非易事。
3、台證證券係台新投信之專業股東，且持股占45％，依「證券投資信託事業設置標準」第8條及第9條之規定，台證證券公司出售其全部持股時，受讓者也必須為專業股東。而依該第8條之規定，專業股東之條件甚為嚴格，必須為符合特定條件之基金管理機構、銀行、保險公司、證券商或金融控股公司，例如基金管理機構尚必須為：（1）成立滿3年，且最近3年未曾因資金管理業務受其本國主管機關處分；（2）具有管理或經營國際證券投資信託基金業務經驗；（3）該機構及其控制或從屬機構所管理之資產中，以公開募集方式集資投資於證券之共同基金、單位信託或投資信託之基金資產總值不得少於新台幣650億。由此可見欲尋求符合專業股東之條件者並非容易。
4、再者，專業股東轉讓持股前雖僅須申報金管會備查，無庸取得金管會核准，惟金管會基於其主管機關之權責，實質上將可於其監管被告業務中，達成貫徹其政策之目的，因金管會傾向希望投信儘量朝合併之路進行，故被告主管於94年5月27日前往金管會證券期貨局拜會吳裕群副局長時，副局長明白表達不希望被告出售台新投信持股之立場，且更直言，此舉將使台新投信之受益人權益受損，若被告執意出售台新投信股權，日後金管會除了將加強對被告之監督管理，更會要求被告對台新投信受益人進行必要賠償，且也不會核准被告轉投資富鼎投信。吳副局長上開意見，原告均在場親自見聞，相信原告亦確切知悉被告所為之努力與面臨之困難。
5、由上可知，出售台新投信股權雖無法律明文禁止，惟為主管機關政策上所不同意，故實不可行。不論整併投信或出售投信持股均非易事，且非被告可完全掌控者，故兩造於系爭契約中乃明白約定被告不承諾或保證將來必能取得銀行局之核准。
（七）有關系爭投資案，金管會函部分之說明：
1、金管會93年10月6日金管銀 (六)字第0938011683號函命被告補正下列二事項：1、提供富鼎投信與台新投信二家公司經其董事會決議通過合併之意向書；2、證券分析師出具之股價合理性審查意見部分，應充分說明股價之合理性。另參考價格之計算，須說明其權數訂定之依據。並應請會計師就該分析師之審查意見，補充說明分析方式是否符合「股票承銷價格訂定使用財務資料注意事項」。由於被告無法提供前述第一項經台新投信董事會決議通過合併之意向書，已不符金管會上開信函之要求，僅補正該函第二項要求（即提供證券分析師出具之股價合理性等說明），並無實益，故被告當時亦未補正之，而擬俟將來若得補正合併之意向書時一併補正之。
2、金管會93年11月26日金管證四字第0930005741號函，係關於證券投資信託及顧問法第73條規定之釋示。該函特別允許投信事業之股東如為有效整合投信事業之經營效益，得向金管會專案申請核准，承諾於併購後完成合併，並於一年內完成之，於整併期間，得不受證券投資信託及顧問法第73條第1項及第2項之限制。
3、金管會94年8月16日金管銀（六）字第09400021252號函說明二所謂之「完成必要之程序」，係指本書狀第三大項中所指提供該二家投信經其董事會決議通過合併之意向書（上開金管會93年10月6日函）及於1年內完成合併調整至符合證券投資信託及顧問法第73條規定（上開金管會93年11月26日函）。
4、查上開金管會93年11月26日金管證四字第0930005741號函之發布遠晚於被告申請轉投資之時間（93年9月21日），該函所要求之程序（先行承諾合併及於1年完成合併），非兩造於訂約時所預知，兩造並未約定被告必須完成該程序，以取得主管機關之核准函等情事。由於被告之子公司台證證券僅持有台新投信45％股權，因最終仍無法獲得台新投信其他股東之支持，故未能依上開金管會93年10月6日函之要求提供台新投信董事會決議通過合併之意向書，而完成金管會94年8月16日函所述之必要性序。正因為兩造間對主管機關將要求之條件及是否將專案核准與專核准之條件為何並不知悉且被告無十足把握是否取得主管機關核准函，故雙方始約定被告對是否得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責。
5、又金管會93年10月6日函命被告提出經富鼎投信及台新投信董事會決議通過合併之意向書，被告於94年7月12日向金管會陳明無法達成該條件後，金管會94年8月16日之覆函，除就被告未達成該條件認為被告不符證券投資信託及顧問法規定外，仍再度重申應達成93年10月6日函之條件，該覆函一方面表示被告未達成其要求之條件尚不符法令規定云云，一方面再重申如欲進行投資須符合其要求及法令規定，實質上，形同拒絕核准被告之轉投資申請。
6、再依金融控股公司法第36條規定，金融控股公司投資該條第2項第1款至第8款之事業（投信事業屬於第6款之證券業之一），主管機關自申請書件送達之次日起，於15日未表示反對者，視為已核准。茲主管機關於該15日期間內要求補正資料，即無法視為已核准，且被告無法於短期內（例如比照該15日期間）補正該等資料，自應視為無法取得主管機關之核准。何況，投信事業之股價及其所經理基金之規模多寡甚為相關，基金之規模又甚易受到市場狀況、經濟狀況與投資環境之影響，故自訂立股權買賣合約至交割時不宜拖延過久，否則恐發生交割時合理之股價與立約時相差甚多而發生對一方不公平之情事，是以實務上投信公司股份之買賣通常均係以半年內甚或3、4個月內未能完成交割，作為解除買賣契約之條件之一。另金融市場瞬息萬變，公司股權之買賣幾無延宕六個月以上而未決者。被告於收受金管會94年8月16日函時，距離與原告訂立系爭契約時已近1年，且金管會該函足以表示依被告當時之情形，金管會無法核准被告投資富鼎投信公司之申請，此情事自構成系爭契約第7條第2款所載「若甲方無法取得銀行局對本約定書交易之核准」之解除事由。
7、金管會於96年4月17日以金管銀（六）字第09600119320號回覆本院內容，足證被告已無法就轉投資富鼎投信取得金管會之核准：
（1）該函第二段最後表示「台新金控若能符合上開規定（即證券投資信託及顧問法第73條第2項之規定），並檢具相關文件提出申請，本會將依職權為本併購申請案之審核」，依此敘述，被告若不能符合上開證券投資信託及顧問法規定而提出申請，金管會即不予審核，既不審核，即無法給與核准，被告便無法取得核准函，故即構成系爭契約第7條第1項第2款之解除事由。
（2）以金融控股公司一般轉投資證券業均於15日內獲核准之情形下，金管會自被告於93年9月21日提出申請迄今已逾2年半，其回覆仍表示須被告符合規定並檢具文件提出申請，始予審核，足證被告無法取得金管會核准函。
8、前述金管會覆函之附件「金控股公司轉投資致金控持有二家投信案例表」所載四案例之前三例，均係金管會先行核准該等金控公司轉投資投信公司後，金控公司再解決其不符合證券投資信託及顧問法之情形，此亦為當時業界之實務情形。故兩造於簽約時，均希望主管機關得援例先行核准被告對富鼎投信公司之轉投資，詎主管機關要求先行出具2家投信董事會通過之合併意向書，致被告因未能獲得台新投信公司董事會通過該意向書而無法獲得主管機關之核准。若主管機關先行核准被告對富鼎投信之轉投資，則被告於受讓股權後以何種方式除去不符合證券投資信託及顧問法之情形，即與原告無涉，原告指稱「被告應先整併或出售台新投信45％股權」為契約義務或附隨義務云云，顯屬無據。
（八）原告所提出之被告網站新聞部分，雖係被告所發布，但並非被告對原告之承諾或被告之契約義務。按本投資案之目的並不在於「違反法律」，被告原即希望於取得主管機關核准函後，再比照同業模式予以處置（即「整併」或「出售持股」等），以求符合法律，故於簽約後次日之新聞即提及該「整併」或「出售持股」，惟此並非被告之承諾，被告從未於系爭契約或另以書面或口頭承諾必定出售台新投信持股。本件關鍵在於被告未能取得主管機關核准函，遑論取得核准函後之處置，而被告就未取得金管會核准乙事，依約不負承諾或保證之責。故上開網站新聞，不能證明被告有任何違約情事。
（九）原告一再主張被告有就系爭交易可達主管機關核准之法定基本要求即「被告應先整併或出售台新投信公司45％股權」之義務云云。惟查，系爭交易並非普通無問題之單純股權買賣，例如尚無投信子公司或孫公司之金控購買投信公司之股權一般，於該等情形，備齊相關之文件並遵守申請程序通常即可取得主管機關之核准函。故於該等情形，備齊相關文件及遵守申請程序當為「主管機關核准之法定基本要求」。惟於系爭交易，由於證券投資信託及顧問法第73條第2項之規定，被告一旦受讓其所持有之富鼎投信股份，將立即違反該規定，尚非可與一般股權買賣案件等同視之。如欲於申請主管機關核准前即達到原告所稱之「被告應先整併或出售台新投信45％股權」之主管機關核准之法定基本要求，其困難度及所需花費之時日何止一般股權買賣案件之千百倍。且達成「主管機關核准之法定基本要求」若為必須先達成之契約義務，以此要件之必要性與重要性，必明訂於系爭契約中並列為必須達成之義務，然系爭契約非但隻字未提此義務，且雙方尚約定「甲方（即被告）就本約定書交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責」，及於系爭契約附錄二「股權轉讓暨移轉經營權協議書」（即正式之股權買賣契約）約定：「在甲方（即被告）取得本協議書所定交易之銀行局核准後，若因其他主管機關因故為反對之意思表示致銀行局撤銷或廢止該核准時，本協議書即自動解除」等對主管機關核准函之取得充滿不確定性且與原告所稱必須先達成之契約義務相矛盾之約定。足證被告並無應先整併或出售台新投信45％股權之契約義務（不論為主義務或附隨義務皆然）。再者，按任何人欲持有證券投資信託事業超過25％之股權，須具有專業資格，即為具備證券投資信託事業設置標準第8條所定資格之基金管理機構、銀行、保險公司或證券商。上述資格甚為嚴格，欲於短期內覓得符合資格、有意願且價格合理之買主，誠非易事。況兩造簽約時，台新投信公司甫成立不久，首檔基金方開始募集，縱於公司成立後1年時亦僅有3檔基金，規模甚小，且擬出售之股權持份又高（不同於金管會覆函附件案例除第一富蘭克林投信乙案特殊情形外，其餘3案所出售股權均僅25％以下），更增加出售之難度，原告經營投信事業已有多年，對證券投資信託及顧問法及其相關法令規定與業界實務知之甚稔，故如原告欲以「被告應先整併或出售台新投信45％股權」為被告取得主管機關核准前必須先行達成之契約義務，則原告至少需預期數年之等待，被告始克達成條件，此當非雙方立約本意，觀之系爭契約第4條約定之快速程序（即於雙方簽約後10日內，被告及富鼎投信即應召開董事會，被告並應於董事會通過股權轉讓之決議後3個工作日內向金管會銀行局申請系爭交易之核准），即可明瞭。顯見兩造於訂約時，並不以「被告應先整併或出售台新投信45％股權」為契約條件，且對取得主管機關准許並無把握，惟希望主管機關援引先例特別准予先行完成股份轉讓，被告再自行設法解決不符合法律之情形。
（十）另縱認被告無法取得金管會之核准函，不構成系爭契約第7條第2款自動解除之事由，此亦僅系爭契約未自動解除而已，被告於取得金管會核准函前，依系爭契約第4條第2項約定，仍無義務與原告簽署正式股權買賣協議書及依該協議書履行交割之義務，故被告不簽署該協議書及不購買富鼎投信股份，自不構成系爭契約第7條第3款之違約。再退萬步言，縱認被告違反系爭契約第7條，原告亦無受有損害，其請求違約金，亦無理由。
（十一）綜上所述，被告既不保證可取得金管會銀行局之核准，亦不負有出售台新投信持股之義務，自不構成違約，原告請求無理由等語。並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回；2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於93年9月16日簽訂系爭契約。
（二）台証證券所持有之台新投信45％股權未出售，台新投信與富鼎投信並未合併。
（三）金管會於93年10月6日以金管銀（六）字第0938011683號函，通知被告提出（一）富鼎投信與台新投信兩家公司經董事會決議通過合併之意向書；（二）就所提出之證券分析師出具之股價合理性審查意見，補充說明其合理性。該會嗣於94年8月16日再以金管銀（六）字第0940021252號函，通知被告所提補充說明內容，尚未能符合證券投資信託及顧問法及該會93年11月26日金管證四字第0930005741號令之要求，並指示被告應先完成93年10月6日金管銀（六）字第0938011683號函、93年11月26日金管四字第0930005741號函令之必要程序後再議。
（四）被告於94年9月2日向證券交易所為系爭契約解除之申報，94年9月5日證券交易所為重大訊息公告。
四、兩造之爭點及論述：原告主張依系爭契約第5條第1款前段、第11條約定，被告有向金管會銀行局提出核准是項交易之申請，並依金管會要求補正可准許被告轉投資系爭合約交易之法定基本要件之義務，詎被告對其可履行之依法應取得之法定基本要求，經金管會數次函請補正，竟置之不理，經原告兩次書面催告亦不履行補正事項之提出，其已違反系爭契約第7條1項第3款之約定，經原告以書面對被告為解除系爭契約後，依系爭契約第7條第2項之約定請求被告給付按買賣總價金5％計算之違約金等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第2項定有明文。此與約定解除權之行使，須以意思表示為之者，有所不同。而約定解除權之行使，基於契約自由原則，非不得由當事人附加條件。本件依系爭契約前言：「甲（即被告，下同）、乙（即原告，下同）雙方於申請主管機關核准雙方間之富鼎投信之股權轉讓前，為商議訂定富鼎投信之股權轉讓暨移轉經營權協議書，爰議定本預定股權轉讓暨移轉經營權約定書。」、第4條約定：「於雙方簽妥本約定書後10日內，甲方應召開董事會，議決同意本約定書第2條第2項及第3項所載之股權轉讓及依本約定書規定簽署正式協議書與正式附約，乙方應使富鼎投信召開董事會，議決同意配合辦理依正式附約所載之乙方承諾富鼎投信應辦理之一切事項，並於決議後將其結果立即於當日知會對方，甲方並應於其董事會通過前述決議後3個工作日內，向金管會銀行局申請轉投資富鼎投信（並立即知會乙方）。雙方應於甲方取得銀行局核准轉投資富鼎投信後3個工作日內簽署正式協議書與正式附約。」、第5條第1款約定：「雙方因簽訂及履行本約定書、正式協議書及正式附約所須之授權或核准，應由各方自行依法取得。惟甲方就本約定書及交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責。」，並對照第7條第1項第2款約定：「若甲方無法取得銀行局對本約定書交易之核准時，本約定書即自動解除。」、同條項第3款約定：「甲、乙任一方非因法令變更、限制或不可抗力而違反本約定書任一規定或不履行本約定書任一義務者，經未違約之一方定合理期間催告違約之一方履行而仍不履行時，未違約之一方得以書面通知違約之一方解除本約定書」，就系爭契約第7條第1項第2款之約定言，應屬附解除條件，即以被告向金管會銀行局申請轉投資富鼎投信乙案，若無法取得金管會銀行局核准時，系爭契約自動解除而失其效力；就第7條第1項第3款之約定言，係屬解除權之約定，即倘認本件原告主張有理，以被告向金管會銀行局申請轉投資富鼎投信乙案，有違反系爭契約約定或不履行系爭契約義務，經原告定合理期限催告其履行仍不履行時，原告向其為解除系爭契約始失其效力，兩者顯有不同。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告向金管會銀行局申請轉投資富鼎投信乙案，有違反系爭契約第7條第1項第3款約定之事實，為被告所否認，自應由原告就其主張被告向金管會銀行局申請轉投資富鼎投信乙案，有違反系爭契約之約定或不履行系爭契約之義務之事實負舉證之責任。又民法第101條第1項所謂因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，係指該當事人有促其條件成就之故意行為，始足當之。經查，原告上開主張，無非以被告向金管會銀行局申請轉投資富鼎投信乙案，遲不依金管會93年10月6日以金管銀（六）字第0938011683號函示，向金管會補正：1、富鼎投信與台新投信兩家投信公司經其董事會決議通過合併之意向書；2、就所提出之投資富鼎投信每股投資價格所附證券分析師出具之股價合理性審查意見部分，充分說明其合理性，並請會計師就該分析師之審查意見，補充說明該分析方式是否符合「股票承銷價格訂定使用財務資料注意事項」之相關規定，嗣金管會於94年8月16日再以金管銀（六）字第0940021252號函通知被告仍應依上開93年10月6日函示完成必要之程序，被告本可在法定時間內達到金管會上開要求，詎被告拒絕補正必要程序，反而於94年9月2日對外宣布取消轉投資富鼎投信乙案云云。惟查，被告辯稱：依系爭契約第5條第1款後段約定「惟甲方就本約定書交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責。」，伊就向金管會銀行局申請轉投資富鼎投信乙案，是否可取得金管會銀行局之核准，不負承諾及保證之責，系爭契約亦未約定伊有「擔保」必將取得或有「義務」取得該局核准，否則即構成違約。又系爭契約簽訂之際，原告對於伊子公司之股權架構以及伊如購入富鼎投信股權將有違投信相關規定，以致於必須另行向金管會申請專案許可乙事，知之甚詳，而依系爭契約第4條約定，系爭契約實為雙方系爭交易之預約，將俟取得金管會銀行局許可後，再另行簽署本約，由於雙方均充分了解能否順利取得金管會銀行局核准乃均無法確定之變數，故於第7條第1項第2款約定倘無法取得金管會銀行局核准時，系爭契約將自動解除。又伊於簽約後，即依約召開董事會，並於93年9月21日以台新金總綜企字第09300130號函向金管會銀行局申請核准，雖該局於93年10月6日以金管銀
（六）字第093801683號函回覆，指示伊陳報組織調整計劃，並先行提出富鼎投信與台新投信二公司經董事會決議通過合併之意向書。惟台新投信係伊透過子公司台證證券而持有，台證證券僅持有台新投信45％之股權，董事席位亦僅有一席，因此於台新投信其餘董事不支持富鼎投信與台新投信合併之情形下，伊實無從使台新投信之董事會通過合併意向書，雖伊仍試圖與金管會銀行局溝通，並於94年7月12日再以台新金總綜企字第09400118號函向金管會銀行局敘明困難處再次向金管會請求准予先行購買富鼎投信股權，希冀該局得不基於台新投信董事會通過合併意向書之前提而核准伊對富鼎投信之轉投資案。然金管會於94年8月16日以金管銀（六）字第0940021252號函答覆，仍未同意伊之申請。又台證證券持有台新投信45％股權，為台新投信已發行股份5％以上之股東，伊為台證證券唯一之股東，依證券投資信託及顧問法第73條第2項規定，不得擔任其他投信5％以上股東，故若再投資富鼎投信，將牴觸該規定，此實為兩造於簽約之際所明知，而伊計畫投資富鼎投信，其目的當非在於違反法令，係希冀二者最終得合併，以收綜效。鑒於國內投信事業繁多，整併投信事業為政府之既定政策且主管機關鼓勵之，故兩造簽約之際，雖對本案之困難處均已有認知與預見，但仍希冀獲得主管機關先行以「專案核准」之方式准許伊轉投資富鼎投信，並以伊於投資後一定期間內（例如2年或3年）採取適當之處置以改正不符合法規之情形為條件，及如未能於該期間改正該不符合法規之情形，主管機關再對伊予以處罰。亦即，希冀主管機關不以伊先行除去不合法情形或履行部分條件（例如提出二投信董事會通過合併之決議）為其核准之前提要件而為核准。而由於主管機關是否如雙方所期望，為上述「專案核准」或另要求其他條件，充滿變數，非雙方訂約時所預知，故乃約定伊就系爭契約交易是否可取得銀行局或其他主管機關之核准，不負承諾及保證之責等語，業據其提出93年9月21日台新金總綜企字第09300130號函、94年7月12日台新金總綜企字第09400118號函、93年10月11日台新金總綜企字第09300140號函為證，核與金管會於94年4月17日以金管銀（六）字第09600119320號函覆（及所附附件）本院內容大抵相符。參以系爭契約第4條、第5條第1款及第7條約定之本意，並參酌被告與金管會往來函文、證券投資信託及顧問法就合併投信相關規定，被告所辯，應屬可信。此外，原告復未舉證被告依系爭契約那一條約定負有「取得金管會銀行局核准轉投資富鼎投信」或「出售台新投信持股」之義務，亦未舉證被告未依上開金管會函示補正資料，有違反系爭契約那一條約定或不履行那一條約定義務，或有何可歸責於其本人之事由，或有何違背金控同業合併投信習慣採行之模式，或舉證被告本可補正而獲得金管會銀行局核准，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，以故意消極不補正之不正當方法，阻止「取得金管會銀行局核准轉投資富鼎投信」事實之發生，而有違誠信原則。綜此，原告對此有利於己之事實既未舉證以實其說，則其主張被告違反系爭契約第7條第1項第3款約定，經其向被告為解約後，依同條第2項請求被告給付違約金，自不可採。
六、綜上所述，原告依系爭契約第7條第2項之約定，請求被告給付違約金4,613萬625元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
民事第六庭 法 官 曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 謝梅琴