臺灣臺北地方法院民事判決 95年度金字第28號原 告 丁○○訴訟代理人 池泰毅律師複 代理人 蔡子琪律師被 告 宏遠證券股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 陳宏模律師複 代理人 莊志成律師被 告 戊○○訴訟代理人 丙○○被 告 辛○○原名：己○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○、辛○○應連帶給付原告如附表一所示之股票，並連帶給付原告新臺幣陸拾柒萬伍仟玖佰伍拾柒元，及自民國九十七年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告戊○○、宏遠證券股份有限公司應連帶給付原告如附表一所示之股票，並連帶給付原告新臺幣陸拾柒萬伍仟玖佰伍拾柒元，及自民國九十七年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項給付，任一被告給付範圍內，他被告免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、辛○○、宏遠證券股份有限公司連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬陸仟元為被告戊○○、辛○○供擔保後，得假執行；但被告戊○○以新臺幣陸拾柒萬伍仟玖佰伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾貳萬陸仟元為被告戊○○、宏遠證券股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告戊○○、宏遠證券股份有限公司以新臺幣陸拾柒萬伍仟玖佰伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告宏遠證券股份有限公司（以下簡稱宏遠公司）之法定代理人原為乙○○，於民國97年6月13日變更為庚○○，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷二第345至347頁），並經聲明承受訴訟，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第2號裁定參照）。本件原告起訴依民法第188條項規定，請求被告宏遠證券股份有限公司（以下簡稱宏遠公司）應連帶給付原告如附表二所示之股票及93、94、95、96年度無償配股，並給付原告67萬5957元及自97年10月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於訴訟進行中，追加訴訟標的依民法第227條規定，請求宏遠公司給付上開股票予原告並賠償上開損失（見本院卷二第34頁）。核原告追加之訴訟標的與原訴請求之爭點事實具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，故其追加訴訟標的與原訴之基礎事實亦屬同一，揆諸首揭說明，應予准許。
三、被告戊○○及辛○○（原名己○○）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣被告辛○○介紹原告與在被告宏遠公司之前身即吉祥證券股份有限公司（以下簡稱吉祥證券）任職之營業員即被告戊○○認識，原告並於92年12月1日，於宏遠公司開立委託買賣證券帳戶（帳號：000000-0），並簽立「開戶契約書」，以慶豐商業銀行股份有限公司（以下簡稱慶豐銀行，帳號：第000-00-000000-00號）帳戶為往來銀行帳戶。詎辛○○與戊○○因共同投資股票發生虧損，竟共同謀議，先於93年8月間，由被告辛○○趁受原告之託代為匯款，而持有原告上開慶豐銀行帳戶之存摺、印章之便，未經原告同意，偽蓋多張慶豐銀行取款條，復自93年8月間起至94年4月間止，由被告戊○○在宏遠公司填寫不實之櫃檯買賣委託書後，出賣原告所有如附表二「原始股數」欄所示之股票（其中附表二編號6原係農民銀行股票10 萬股，因農民銀行於95年3月15日與合作金庫銀行股份有限公司以2.23比1之換股比例完成合併，依此比例計算，則原告持有之10萬股農民銀行股票轉換為4萬4843股之合庫股票），並將賣得股款匯入原告上開慶豐銀行帳戶後，由被告辛○○、戊○○持原告上開存摺及偽蓋之取款條，向銀行行員行使，而將股款提領殆盡。被告辛○○、戊○○上開盜賣股票犯行，業經法院判刑確定，被告辛○○迄今已清償原告62萬元。被告辛○○及被告戊○○，基於共同意思聯絡及行為分擔，利用職務上之機會盜賣原告所有之股票，並將處分後所得股款盜領殆盡，依民法第184條第1項前段及第185條之規定，對原告應負連帶損害賠償責任。
（二）宏遠公司為被告戊○○、辛○○之僱用人，被告戊○○利用宏遠公司電腦設備而盜賣股票，且非依原告指示買賣有價證券，宏遠公司違反委託買賣證券受託契約書第3條規定，復未依「證券商內部控制制度標準規範」（以下簡稱證券商標準規範）關於客戶基本資料變更之規定，核對變更申請書、原留印鑑，並於開戶契約記載事項欄之空白處註明變更事項，即任由被告戊○○變更原告對帳單地址為被告戊○○之工作地點，致原告未收到93年8 月間起至94年4月間之對帳單而未及時查知股票遭盜賣情事，宏遠公司未盡監督之責而有重大過失，依民法第188條規定，對原告應負連帶損害賠償責任。又查，本件係可歸責於宏遠公司致為不完全給付，且被告辛○○、戊○○則為宏遠公司之使用人，宏遠公司對渠等之故意行為應負同一責任，宏遠公司依民法第227條、第224條規定，亦應負債務不履行之損害賠償責任。至宏遠公司提出之「聲明書」係定型化契約，且內容完全免除宏遠公司責任，並限制原告行使權利，不僅顯失公平，亦違反平等互惠原則，依民法第247條之1、消費者保護法第11條規定自屬無效。被告戊○○、辛○○若未盜賣原告股票，原告自93年起迄今本得配發如附表二93年至96年配股欄所示之股票股利，並配發如附表三93年至96年配息欄所示之現金股利，金額共計129萬5957元。今因被告辛○○已清償62萬元，故被告戊○○、辛○○、宏遠公司應再連帶給付原告現金股利共計67萬5957元。
（三）爰聲明：１、被告應連帶給付原告如附表二所示之股票及
93、94、95、96年度無償配股；２、被告應連帶給付原告67萬5957元，及自97年10月25日（即97年10月22日言詞辯論意旨狀送達翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告宏遠公司：
１、被告戊○○於92年2月間，在宏遠公司任職營業員，透過原於德信證券股份有限公司（以下簡稱德信公司）任職業務員之被告辛○○認識原告，被告辛○○並非宏遠公司員工。原告於92年12月1日，於宏遠公司開立委託買賣證券帳戶（帳號：000000-0），原告於93年8月26日委託被告辛○○代為匯款而交付所有設於慶豐銀行帳戶（帳號：第000-00-0000000-00號）存摺、印章。被告戊○○與辛○○於93年8月間，由被告辛○○利用持有原告上開帳戶存摺、印章機會，使用該印章蓋具多張慶豐銀行取款憑條，自93年8月26日起至94年4月21日止，由被告戊○○在宏遠公司填寫買進、賣出（股票）委託書，分次出賣原告所有如附表二「原始股數」欄所示之股票（其中附表二編號6原係農民銀行股票10萬股，因農民銀行於95年3月15日與合作金庫銀行股份有限公司以2.23比1之換股比例完成合併，依此比例計算，則原告持有之10萬股農民銀行股票轉換為4萬4843股之合庫股票），並將所得股款匯入原告上開慶豐銀行帳戶，被告辛○○、戊○○自93年8月30日起至94年4月25日止，持原告上開存摺及取款憑條，向銀行行員行使而提款。惟原告所有系爭股票係委由被告辛○○賣出及領取股款，並無盜賣股票、盜領股款情事，蓋銀行存摺與印鑑對於存款人至為重要，若非有相當密切之關係與信賴基礎，絕無可能輕易交付他人保管或辦理存提款事宜。原告自承委託被告辛○○辦理匯款，且原告提出93年8月之對帳單影本，並表示正本為被告辛○○持有，辛○○亦配合提出，均足證明原告與被告辛○○往來密切，而有代為操作買賣股票情事。而此一代為操作買賣股票行為，並非宏遠公司之業務範圍，縱因被告辛○○操作不當，產生虧損，亦與侵權行為無涉，原告認宏遠公司應負僱用人之連帶賠償責任，誠無理由。
２、又依兩造開戶契約書第19項「聲明書」約定，原告不得將印鑑、存摺交由被告公司人員保管，原告違背上開約定，不循正當合法程序進行交易，擅自私下委託被告辛○○、戊○○從事股票交易，並將印鑑存摺等交予被告辛○○保管，除自陷財產遭盜領風險，進而使被告辛○○違背受託義務，而為原告所稱之盜領行為，此係個人犯罪行為，縱係在公司營業場所及營業時間內操作，亦不能謂係為證券公司執行買賣有價證券之職務行為。至聲明書約定內容並非免除或減輕宏遠公司責任之約定，對原告並無顯失公平情事。再查，原告如對93年8月26日起至94年4月21日間之交易有所否認，至遲即應於收受每月之交易對帳單後5日內，向宏遠公司提出異議，原告並未對交易內容表示異議，事後自不得為相反或否認交易之主張。
３、查我國有關於有價證券之買賣採取款券分離之制度，用意即在避免證券商及其從業人員盜賣投資人之股票或盜用其資金款項。投資人若善盡善良管理人之注意義務，妥善保管自己之銀行存摺及印鑑未交付他人，則證券商或其從業人員縱使有盜賣有價證券之情事，亦無法取得任何款項。原告違反開戶契約之約定，交付銀行存摺及印鑑予被告辛○○而未取回，造成宏遠公司經營風險升高，原告違背約定係損害之發生或擴大之主要原因，縱認宏遠公司須負賠償責任，亦請鈞院依民法第217條之規定，減輕被告宏遠公司20％之責任。
４、並聲明：（1）原告之訴駁回；（2）如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告辛○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前言詞辯論所為之聲明及陳述略以：被告辛○○曾於89年間任職德信公司認識被告戊○○，嗣於92年間離職前往補習班任教，並非營業員，亦非宏遠公司員工，僅與任職宏遠公司之戊○○係舊識，並介紹原告至宏遠公司開戶。被告辛○○與戊○○因共同投資股票不當，戊○○表示可先將客戶股票賣出，待渠等投資之股票價格上漲獲利再將客戶股票補回，被告辛○○禁不住戊○○請託，一時失察同意將原告印鑑蓋於空白取款條上，以便日後易於取款並將原告所有股票買回。詎戊○○欲利用該筆股款再去投資購買其他股票，被告辛○○嚴詞拒絕並要求戊○○不得再領取原告帳戶內款項，亦不可盜賣原告股票。然戊○○私下決定盜賣原告股票，被告辛○○對此全無所悉。又原告於辦理股票交割時本應親自蓋印，卻將印鑑章、存簿交予被告辛○○，原告具有重大之過失至為灼然，依民法第217條之規定，應過失相抵。並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前言詞辯論所為之聲明及陳述（見本院卷二第83頁、第278頁）略以：被告戊○○對於原告主張之侵權行為等相關情事皆不爭執，並聲明：１、原告之訴駁回；２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查：
（一）被告辛○○雖於95年10月31日言詞辯論期日對原告主張之訴訟標的為認諾，惟依民事訴訟法第56條第1款規定對於全體不生效力，核先敘明。
（二）被告戊○○於92年2月間在被告宏遠公司任職營業員，透過原於德信公司任職業務員之被告辛○○認識原告，原告並於宏遠公司開立委託買賣證券帳戶（帳號：000000-0）。被告辛○○曾持有原告上開慶豐銀行存摺、印章，並使用該印章蓋具慶豐銀行取款憑條之事實，為兩造所不爭執，並有開戶契約書在卷可稽（見本院卷一第25至34頁），此部分堪信為實。今原告主張被告辛○○、戊○○共同盜賣股票，造成原告受有損害，應負賠償責任，被告宏遠公司應負雇用人之損害賠償責任、債務不履行責任；被告宏遠公司、辛○○則否認上情，並以前詞置辯，經本院與被告宏遠公司整理本件爭執事項（見本院卷三第138頁），並綜合被告辛○○之辯論意旨，本件爭點在於：１、被告戊○○、辛○○是否未經原告同意，盜賣如附表二「原始股數」欄所示之股票並領取股款？２、被告宏遠公司是否為被告辛○○僱主，並因受僱人辛○○、戊○○執行職務，不法侵害原告權利，而與被告辛○○、戊○○共負連帶損害賠償責任或債務不履行責任？
（三）經查原告主張被告戊○○、辛○○未經其同意，自93年8月間起至94年4月間，由被告戊○○在宏遠公司填寫櫃檯買賣委託書後，共同盜賣原告所有如附表二「原始股數」欄所示之股票，並將賣得股款匯入原告所有慶豐銀行帳戶後，由被告辛○○、戊○○持原告上開存摺及偽蓋之取款條，向銀行行員行使，而將股款提領殆盡之事實，為被告戊○○所不爭執，已如前述；被告辛○○雖於96年1月24日具狀辯稱如上情所示（見本院卷一第234至240頁），惟被告辛○○於96年1月16日本院審理中曾自承：有與戊○○合謀盜賣本件股票、盜領股款，因兩人投資股票產生虧損，而資金係向第三者借得，戊○○建議可將原告較少交易之股票賣掉，挪用資金以彌補虧損，盜賣股票所得款項皆由戊○○提領後返還金主；原告於93年8月26日委託渠代轉一筆款項，故渠持有原告存摺、印鑑，轉帳後原告要渠將存摺、印鑑交還原告之妻，然渠只有交還印鑑等語（見本院卷一第210頁及背面），再於96年3月26日之本院96年度訴字第299號刑事案件準備程序中自白上情不諱（見本院96年度訴字第299號刑事卷第15頁），並經本院調閱上開卷宗查核屬實，復有原告所有「保管帳戶客戶餘額表」（見本院卷一第38頁）、客戶交易明細表（見本院卷一第40至43頁）、委託書（見本院卷一第44至113頁）、原告所有之慶豐銀行取款憑條（見本院卷一第114至139頁）在卷可稽，且被告辛○○、戊○○共犯上開行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辛○○經本院96年度訴字第299號判處有期徒刑1年2月、緩刑5年確定；被告戊○○亦經臺灣高等法院97年度上訴字第3064號判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月確定在案，有該案刑事判決附卷足參（見本院卷三第43至46頁、第33至36頁），足見原告主張被告戊○○、辛○○未經原告同意，盜賣如附表二「原始股數」欄所示之股票，進而領取股款而為共同侵權行為乙節屬實，被告辛○○雖曾翻異前詞，顯係臨訟卸責，不足採信；被告宏遠公司辯稱如附表二「原始股數」欄所示之股票係原告委由被告辛○○賣出及領取股款，並無盜賣、盜領股款云云，亦無足採。
（四）被告辛○○並非宏遠公司受僱人或使用人：
１、按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年臺上字第1663號判例參照），故所謂受僱人，固不以事實上有僱傭契約者為限，然仍須依一般社會觀念，客觀上確有被他人使用，為之服勞務且受其監督之客觀事實存在，方屬該他人之受僱人。
２、原告雖主張被告辛○○係宏遠公司員工及使用人，惟宏遠公司否認之，並辯稱辛○○非該公司受僱人。經查：被告辛○○雖於本院96年1月16日審理中供稱：渠有在宏遠公司貴賓室工作等語，惟亦表示：宏遠公司業務部潘經理知悉渠與戊○○關係，即渠係在宏遠公司幫戊○○介紹業務（見本院卷第209頁背面），渠並非宏遠公司之員工等語（見本院卷第239頁），被告辛○○並於刑事案件偵查中供稱：係介紹客戶給戊○○，手續費再與戊○○拆帳等語（見本院上開刑事卷所附臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第2133號卷第169頁），另證人即宏遠公司員工甲○○亦於本院審理中證稱：辛○○並非宏遠公司員工等語（見本院卷一第285頁背面），足見被告辛○○雖曾在宏遠公司貴賓室工作，惟目的僅為介紹業務予被告戊○○，俾便與戊○○對拆手續費以獲利，被告辛○○非為宏遠公司提供勞務，遑論宏遠公司對之有何監督權責可言。復查被告辛○○前係訴外人德信公司業務員，僅介紹原告與宏遠公司業務員即被告戊○○認識，原告進而在宏遠公司開戶等情，亦為刑事判決所是認，原告對此刑事判決認定之事實亦不爭執（見本院卷三第241頁背面），足見被告辛○○並非宏遠公司之受僱人，宏遠公司對之要無監督責任甚明，且依辛○○先前所述工作內容可知，渠係為被告戊○○拉攏業務，並得分配手續費，至多係被告戊○○之使用人，原告主張宏遠公司應依民法第188條規定，對被告辛○○之侵權行為負連帶責任；或應依民法第224條、第227條規定，對被告辛○○所為故意行為負同一債務不履行責任云云，均無足採。
（五）被告戊○○係被告宏遠公司營業員，其與不具被告宏遠公司營業員身分之被告辛○○共同盜賣原告所有如附表二「原始股數」欄所示之股票，再共同盜領原告匯豐銀行帳戶內之交割股款，屬執行職務之行為：
１、按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年臺上字第1224號判例、96年度臺上字第2615號裁判可參）。是以僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受利益，且受僱人執行職務之範圍，或適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，應依客觀事實決定（客觀說），亦即受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，不問僱用人或受僱人之意思如何，均應認係執行職務所為之行為。故依客觀說作為判斷是否執行職務之標準下，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為屬執行職務之行為，即便濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，縱令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。
２、本件被告戊○○受僱於被告宏遠公司擔任營業員工作，負責下單交易買賣股票事宜，此為被告戊○○、宏遠公司所不爭，是被告戊○○屬證券商負責人與業務人員管理規則（以下簡稱管理規則）第3條第2款之業務員。依管理規則第2條第2項、第3條規定：「本規則所稱業務人員，指為證券商從事下列業務之人員：一、有價證券投資分析、內部稽核或主辦會計。二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行。三、有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。四、有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。五、有價證券買賣之融資融券」、「業務員：從事前條第2項各款有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者」，被告戊○○係從事管理規則第2條第2項各款有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務，殆無疑義。宏遠公司並自承：被告戊○○係利用上班時間，在宏遠公司使用設備，下單從事本件交易等語（見本院卷三第220頁），足見被告戊○○係利用擔任營業員職務之便，於營業時間內，在宏遠公司之營業場所，偽填股票賣出委託書，掛單賣出原告所有如附表二「原始股數」欄所示之股票，於客觀上自與其職務相關，縱令其目的係為達成自己與被告辛○○利益所為，亦應包括內。是以被告戊○○所為上開非法行為，顯係利用職務上之機會，且與其執行職務之時間或處所有密切關係，自應認為係被告戊○○因執行職務，實施不法侵害原告權利之行為。宏遠公司以戊○○之侵權行為係個人犯罪行為，抗辯非屬執行職務行為云云，委無可取。
（六）被告宏遠公司未舉證證明對被告戊○○已盡選任監督之責，應依民法第188條之規定連帶負賠償責任：
１、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固為民法第188條第1項但書所明定。惟此乃僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例意旨參照）。
２、被告戊○○為宏遠公司營業員，因參與營業，為客戶買賣股票，並在宏遠公司之營業場所及營業時間內，利用被告辛○○持有原告印鑑、存摺機會，而共同盜賣原告所有股票並盜領股款，自應屬執行職務之範圍，已如上所述。按證券商標準規範關於「客戶帳戶之管理作業」第（二）項「客戶基本資料變更作業」第5點、第6點規定：「5.客戶之基本資料變更時，應於開戶契約記載事項欄之空白處註明，並將電腦資料更正。6.客戶申請變更通訊或戶籍地址，不論是否以通訊方式辦理，應於申請書上簽蓋原留印鑑」（見本院卷二第164頁）。經查，原告於開戶時登記之通訊地址為「臺北市○○路○段○○○號15樓」，有客戶基本資料在卷可稽（見本院卷一第27頁），惟被告辛○○、戊○○皆於本院審理中供稱：戊○○有變更原告對帳單之寄送地址等語（見本院卷一第210頁、卷二第26頁背面），證人甲○○於本院審理中亦證稱：原告93年8月之對帳單寄送地址即（臺北市○○○路○段○○○號3樓係戊○○上班地點；若要更改對帳單地址，須填妥變更申請書並蓋用原留印鑑，原則須本人辦理，例外時可委由他人辦理，委由他人辦理須出具委任書等語（見本院卷一第286頁背面、第285頁背面），並有寄送地址為「臺北市○○路○段○○○號3樓」之對帳單附卷足參（見本院卷一第289頁），足見原告之通訊地址已遭被告戊○○更改為戊○○工作之臺北市○○路○段○○○號3樓，而非原告原登記之地址即臺北市○○路○段○○○號15樓，然原告之客戶基本資料未為任何地址更改之記載，且證人甲○○亦證稱原告對帳單寄送地址未變更過（見本院卷一第285頁背面），足見被告戊○○變更原告基本資料之通訊地址後，宏遠公司並未依證券商標準規範相關規定，核對有無原告出具之變更申請書、印鑑是否與原留印章相符，並於開戶契約之空白處註明變更事項，再將電腦資料更正以利查核，即任由被告戊○○變更原告對帳單地址為戊○○之工作地點，實難認被告宏遠公司已盡監督義務。又被告宏遠公司另辯稱原告如對系爭交易有所否認，至遲即應於收受每月之交易對帳單後5日內，向宏遠公司提出異議云云，然原告對帳單地址既經非法變更，已如前述，原告如何知悉交易異常並及時提出異議？況宏遠公司以經營證券交易為業務，自應盡力防免類似本件情形造成之損害發生，竟未採取風險控管措施以避免營業員得任意變更客戶基本資料，進而防止損害發生，所付出為防免損害而投注之金額，與原告所造成之損害金額，不成比例，自堪認定宏遠公司對戊○○之選任及監督流於疏懈。又查，戊○○早自93年4月間起即陸續盜賣原告股票及盜領股款，迄94年8月間止，期間長達1年之久，宏遠公司對於戊○○長期、次數頻繁（非偶發）之行為，竟未發覺，豈能認宏遠公司就監督戊○○職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害情事，且宏遠公司對於究已盡何選任監督責任之利己事實，迄未舉證以實其說，難認其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害。
（七）原告出具屬定型化契約之聲明書（見本院卷一第34頁）對原告顯失公平，應屬無效，且原告並未將印鑑章交付被告宏遠公司之營業員即被告戊○○保管，亦與聲明書所載之情形有間，宏遠公司不得援為免責之依據：
１、民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；②加重他方當事人之責任者；③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；④其他於他方當事人有重大不利益者」，係就定型化契約之效力作明文規範，惟因該條文規定簡略，無法涵蓋制度之全面，與消費者保護法就定型化契約訂有專節，並於施行細則作補充規範相較，消費者保護法之規範較民法周延縝密，雖消費者保護法與民法之規範領域不同（消費者保護法限於企業經營者與消費者間之消費關係），惟制度內涵應有相通之處，是於非屬消費關係之定型化契約之解釋適用上，除應尋求定型化契約之法理予以補充解釋外，並可藉助消費者保護法之相關規定，俾補充民法規範之不足。
２、按民法第247條之1並未就定型化契約條款於何種情形可認為顯失公平，而消費者保護法第12條則規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：①違反平等互惠原則者；②條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者；③契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」。上開所謂違反平等互惠原則，消費者保護法施行細則第14條列舉如下4項：①當事人間之給付與對待給付顯不相當者；②消費者應負擔非其所能控制之危險者；③消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；④其他顯有不利於消費者之情形者，是消費者保護法及其施行細則之上開規定，應可援為補充民法前揭規定於解釋適用之依據。
３、查原告於宏遠公司開戶委託買賣股票時，固曾出具聲明書，第1項之內容載明：「本人知悉並願遵守證券商負責人與業務人員管理規則第16條第11款、委託人委託買賣證券注意事項第10條之相關規定，不得將印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司（即宏遠公司）人員（包括負責人、經理人及所有工作人員）保管，或與其有借貸金錢及媒介情事或全權委託買賣，否則因此所產生之糾葛或損害由委託人（即原告）自行負責，概與貴公司無涉」，惟該聲明書乃宏遠公司單方預訂用於同種類契約之條款，而由需要訂約之他方即原告，依照該預定條款而訂立之附合契約，屬定型化契約，自應受上開規定及解釋之規範。而上開免除宏遠公司責任或原告拋棄求償權利之定型化契約條款（民法第247條之1第①、③款）適用之結果，不問宏遠公司或其受僱人就損害之發生是否出於故意或重大過失均得免責，原告並應拋棄求償權利，即宏遠公司之注意義務相對於原告，顯非相當，對於原告極為不利，上開定型化契約條款實有違平等互惠原則，應認對原告顯失公平，該部分之約定應屬無效，不得作為有利於宏遠公司之判斷。
４、再查，縱認上開聲明書約定並未對原告顯失公平而無效，然本件原告係為其他匯款之故，始交付印鑑、存摺與被告辛○○代為匯款，而被告辛○○並非宏遠公司受僱人，皆如前述，辛○○既非宏遠公司人員（包括負責人、經理人及所有工作人員），且其取得印鑑、存摺之目的亦非代為保管，要與聲明書第1項所規範之情節無涉，宏遠公司執此欲免除應負之責任，亦無足採。
（八）被告辛○○及宏遠公司抗辯原告就本件損害之發生與有過失，應減輕或免除賠償金額，為無理由：
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第219條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當（最高法院94年度臺上字第1855號判決意旨參照）。依上所述，被告辛○○、宏遠公司抗辯原告就損害之發生與有過失，是否有據，須視原告之行為是否為本件損害發生或擴大之共同原因，且其行為雖非故意，但按其情節應注意，並能注意而疏未注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生之過失可言。
２、原告所有如附表二「原始股數」欄所示之股票，既遭被告戊○○利用職務上之機會，與被告辛○○共同盜賣及盜領股款，被告戊○○、辛○○對原告自應負故意侵權行為損害賠償責任，且因戊○○之僱用人即宏遠公司未能舉證其選任及監督戊○○職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，宏遠公司就原告所受之損害，自亦應與被告戊○○連帶負損害賠償之責。查原告主張係於93年8月間，因委託被告辛○○代為匯款，辛○○始持有原告上開慶豐銀行帳戶之存摺、印章，被告辛○○亦於本院審理中供稱：原告於93年8月26日委託渠代轉一筆款項，故持有原告存摺、印鑑，轉帳後原告要渠將存摺、印鑑交還原告之妻，然渠只有交還印鑑等語（見本院卷一第210頁背面），已詳如前述，是本件損害發生，在於原告因為其他匯款轉帳之故，請被告辛○○幫忙才交付印鑑、存摺，且事後已盡注意義務要求被告辛○○返還上開物品，然辛○○僅交還印鑑予原告之妻，未依約將存摺一併返還，並與被告戊○○合謀，共同盜賣原告股票並領取股款，足見原告所受之損害純係辛○○、戊○○之故意犯罪行為所致，且觀諸宏遠公司為具相當規模、制度之公司，猶無從予以防範，致戊○○、辛○○得以多次盜賣原告股票得逞，原告就上開所受損害，難認有何過失；況被告戊○○擅自將原告對帳單地址更改為戊○○工作地點，致原告無從及時發現股票交易異常情事，尤難認原告有何按其情節應注意，並能注意而疏未注意之過失可言，被告辛○○、宏遠公司抗辯原告就本件損害之發生與有過失，應減輕或免除渠等之賠償責任云云，亦無可採。
五、原告另主張本件係可歸責於宏遠公司致為不完全給付，且被告辛○○、戊○○皆為宏遠公司之使用人，宏遠公司對渠等之故意行為應負同一責任，宏遠公司依民法第227條、第224條規定，亦應負債務不履行之損害賠償責任乙節。經查，被告辛○○並非宏遠公司之使用人，已如前述；至宏遠公司應為其選任監督戊○○不周，依民法第188條第1項規定，負僱用人連帶賠償責任，亦如前述，原告此部分之主張自無庸再予論究。
六、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，為民法第213條第1項所明定。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。查被告戊○○、辛○○違法盜賣原告所有如附表二「原始股數」欄所示股票，致原告無法再本於股東之地位領取93年至96年各該股票應分配之股票股利及現金股利，此為原告所失之利益。而原告於所有如附表二「原始股數」欄所示之股票，應分配如附表二93年至96年配股欄所示應分配之股票股利，及附表三所示應分配之現金股利，金額共計129萬5957元，此為被告宏遠公司所不爭執，並表示已核對原告主張之數據無誤（見本院卷三第220頁背面），堪信為真實。因被告辛○○已清償62萬元，原告遂請求被告戊○○、辛○○應依共同侵權行為法律關係連帶給付如附表一所示股票（含股票股利），及連帶給付現金股利67萬5957元；被告宏遠公司、戊○○應依民法第188條規定，連帶給付如附表一所示股票（含股票股利），及連帶給付現金股利67萬5957元，洵屬有據。至原告另主張宏遠公司應因民法第188條規定，與被告辛○○連帶給付上開股票及現金股利云云，惟宏遠公司並非辛○○僱用人，已如前述，原告此部分主張為無理由。
七、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告宏遠公司與戊○○連帶返還如附表一所示股票及賠償67萬5957元；請求被告戊○○、辛○○連帶返還如附表一所示股票及賠償67萬5957元，均屬有據，應予准許。又原告上開二項請求，係基於同一損害基於各別法律關係所為之請求，係屬不真正法律關係，於任一被告為給付後，他被告在給付範圍內，同免給付責任。原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、原告與被告宏遠公司、戊○○均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，即失所附麗，併駁回之。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第三庭 法 官 孫正華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書記官 林秀娥附表一┌──┬────┬─────────┐│編號│股票名稱│ 總計股數 ││ │（代號）│（原始股數加配股）│├──┼────┼─────────┤│ 1 │燁輝 │ 60,753股 ││ │2023 │ │├──┼────┼─────────┤│ 2 │全懋 │ 64,106股 ││ │2446 │ │├──┼────┼─────────┤│ 3 │亞翔 │ 6,064股 ││ │6139 │ │├──┼────┼─────────┤│ 4 │特力 │ 110,188股 ││ │2908 │ │├──┼────┼─────────┤│ 5 │第一金 │ 66,651股 ││ │2892 │ │├──┼────┼─────────┤│ 6 │合庫 │ 50,067股 ││ │5854 │ │└──┴────┴─────────┘附表二┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│股票名稱│ 原始股數 │ 93年配股 │ 94年配股 │ 95年配股 │ 96年配股 │總計股數 ││ │（代號）│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │燁輝 │ 50,000股 │ 2,500股 │ 3,675股 │ 1,685股 │ 2,893股 │60,753股 ││ │2023 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 2 │全懋 │ 52,000股 │ 1,555股 │ 7,195股 │ 304股 │ 3,052股 │64,106股 ││ │2446 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 3 │亞翔 │ 5,000股 │ 500股 │ 275股 │ 289股 │ 無 │6,064股 ││ │6139 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 4 │特力 │ 100,000股│ 1,987股 │ 4,971股 │ 2,139股 │ 1,091股 │110,188股 ││ │2908 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 5 │第一金 │ 60,000股 │ 3,000股 │ 1,570股 │ 1,291股 │ 790股 │66,651股 ││ │2892 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 6 │合庫 │ 44,843股 │ 無 │ 4,484股 │ 無 │ 740股 │50,067股 ││ │5854 │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表三┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│股票名稱│ 93年配息 │ 94年配息 │ 95年配息 │ 96年配息 │ 總計 ││ │（代號）│（新臺幣）│（新臺幣）│（新臺幣）│（新臺幣）│ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │燁輝 │ 50,000元 │ 15,750元 │ 39,323元 │28,930元 │ 134,003元││ │2023 │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 2 │全懋 │ 15,557元 │ 71,954元 │ 94,163元 │ 30,521元 │ 212,195元││ │2446 │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 3 │亞翔 │ 20,000元 │ 24,750元 │ 20,213元 │ 24,256元 │ 89,219元 ││ │6139 │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 4 │特力 │ 178,798元│ 119,294元│ 89,838元 │ 109,097元│ 497,027元││ │2908 │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 5 │第一金 │ 45,000元 │ 78,750元 │ 64,570元 │ 111,964元│ 300,284元││ │2892 │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 6 │合庫 │ 無 │ 8,969元 │ 34,529元 │ 19,731元 │ 63,229元 ││ │5854 │ │ │ │ │ │├──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤│總計 1,295,957元│└─────────────────────────────────────┘