臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞簡上字第20號上 訴 人 東南汽車客運股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張玉希律師
戊○○乙○○上 訴 人 丙○○當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國96年1 月23日本院臺北簡易庭95年度北勞簡字第153 號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人東南汽車客運股份有限公司給付新台幣柒萬伍仟叁佰貳拾捌元，暨自民國九十五年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國九十五年十月十四日起至上訴人丙○○復職之日止，按日給付上訴人丙○○新台幣壹仟壹佰柒拾柒元部分，及假執行部分；㈡駁回上訴人丙○○後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人丙○○在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，上訴人東南汽車客運股份有限公司應給付上訴人丙○○新台幣壹拾壹萬貳仟零玖拾肆元，及自民國九十五年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丙○○其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人丙○○上訴部分，由上訴人東南汽車客運股份有限公司負擔十分之九，餘由上訴人丙○○負擔；關於上訴人東南汽車客運股份有限公司上訴部分，由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○起訴主張：㈠其自民國93年1 月16日至上訴人東南汽車客運股份有限公司
（下稱東南客運公司）萬芳站擔任棕五路線公車駕駛員，每日薪資為新台幣（下同）1,177 元，兩造間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。嗣於94年間因薪資等事項與東南客運公司發生爭議，經各站駕駛員於94年8 月26日決議進行抗爭，並推派丙○○向台北市議員陳情，進而於94年9 月
8 日由丙○○及其他罷工代表與東南客運公司在台北市議會進行調解會議達成結論，東南客運公司保證對罷工代表不行使任意調站、停派工作、隨意解僱等不利勞工之行為。詎東南客運公司竟違背上述調解結論，未經丙○○同意，逕自於95年7 月19日公告當日即將丙○○調職至鶯歌站，惟丙○○係於同年月21日至萬芳站上班時，始知悉遭調職一事，雖翌日即至鶯歌站報到，但在訴外人鶯歌站站長吳獻榮准予自95年7 月23日至26日行使特別休假後，隨即於95年7 月24日就遭非法調職一事向臺北市政府勞工局提出勞資爭議申訴，請求恢復原職務及工作地點，經臺北市政府勞工局於95年8 月
9 日召開協調會議而協調不成立。然而，東南客運公司卻於95年8 月10日以丙○○自95年7 月23日起連續曠職三日以上為由，依工作規則第二章第十四條第五款規定終止兩造間勞動契約。實則，東南客運公司所為調職，違反兩造間94年9月8 日調解結論，更不符合內政部（74）臺內勞字第328433號函示調職五原則，造成通勤時間加長，每日將逾時工作4小時，惟其卻未就丙○○所受不利益給予任何津貼、補助，所為調職不合法；甚者，其終止契約係在勞資爭議期間內，顯已違反勞資爭議處理法第七條規定。丙○○自95年7 月24日以後仍繼續前往東南客運公司協商，並前往萬芳站欲打卡、出車工作，但該站站務卻告知無法排班且無卡可打，據此，丙○○顯已無從在原工作場所工作，而非不願提供勞務，東南客運公司所為解僱不合法，兩造間僱傭契約關係仍存在，其仍應依民法第四百八十七條規定給付丙○○薪資報酬，自遭非法解僱翌日即95年8 月11日起至本件起訴日即95年10月13日止計75,328元，及自95年10月14日起至復職之日止，按日給付1,177 元之薪資報酬。
㈡另丙○○任職期間所領薪資中，關於里程獎金、安全獎金、
路線津貼之核算，均係照每月行駛里程數乘上每公里5.5 元之金額計算，而丙○○所駕駛之棕五公車路線經臺北市政府交通局於94年9 月8 日重測後，核定往返每趟里程為20.3公里，惟東南客運公司自93年1 月起卻僅以17公里計算，所據以計算之里程數顯有不實，致丙○○每月薪資因此短少，東南客運公司自應依約給付自93年1 月1 日起至95年7 月20日止，就該段期間內駕駛總里程數差額22,662公里、按每公里
5.5 元計算後，共計124,641 元之薪資。㈢為此本於僱傭契約之法律關係，並依民法第四百八十七條規
定，請求東南客運公司給付薪資報酬等語（原審判決命東南客運公司給付薪資75,328元及法定遲延利息，暨自95年10月14日起至丙○○復職日止，按日給付1,177 元薪資報酬，並駁回丙○○其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴）。
並聲明：
⒈原判決不利於丙○○部分廢棄。
⒉東南客運公司應再給付丙○○124,641 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
⒊對造之上訴駁回。
二、上訴人東南客運公司則抗辯：㈠東南客運公司對丙○○所為調職處分合法：
⒈丙○○在接獲調職命令後已至鶯歌站報到並工作，且向該站站長請假，足認其已同意此次職務調動。
⒉依兩造間勞動契約第二條約定，東南客運公司對丙○○工作
地點有調動權限，嗣因東南客運公司標得95年度台北縣「鶯歌鎮社區接駁巴士」之營運專案，須調派有多年駕駛經驗之駕駛員加入服務，同時期丙○○原配置之萬芳站營運班車自95年6 月1 日起試辦調降服務水準，迄主管機關至95年8 月間不同意調降棕五線班次止，期間因實施減班，就原配置之駕駛員人力資源即須調整精簡，而同時期鶯歌站駕駛兼副站長訴外人王克強辭職，因之，基於營運業務上所必需，始將丙○○調動至鶯歌站工作。
⒊況丙○○調至鶯歌站工作後，其薪資及其他勞動條件並未有
不利益變更，且與原在萬芳站擔任之駕駛員工作性質相同，其體能、技術客觀上均可勝任新職；而調職後之新工作地點為台北縣鶯歌鎮，與萬芳站同屬大台北都會地區，交通便捷，並無工作地點過遠造成丙○○重大經濟上困境之現象。
㈡兩造間勞動契約已經東南客運公司於95年8月10日終止：⒈東南客運公司從未收受丙○○請求於95年7 月23日至26日期
間休假四日之請假單；至於其所提出之自撰假單，除違反公司請假單格式外，亦因僅經由鶯歌站長吳獻榮簽註，未依公司員工請假規定逐陳報請董事長核准，請假不生效力，該段期間丙○○自屬無故曠職。
⒉丙○○於其95年7 月26日存證信函中自陳「本人深感無法再
繼續為公司服務」，已無提出勞務給付之意，而東南客運公司先於95年8 月1 日以存證信函通知丙○○於文到三日內至鶯歌站工作，再於95年8 月9 日臺北市政府勞工局協調時催告，丙○○均未到班提供勞務，無正當理由繼續曠職達三日以上，東南客運公司遂於95年8 月10日以存證信函，依勞動基準法第十二條第一項第六款規定及工作規則第二章第十四條第五款終止兩造間勞動契約，經丙○○於同日收受，故東南客運公司自無再依約給付薪資報酬之義務。
⒊又東南客運公司終止勞動契約時，並非在勞資爭議調解或仲裁期間，並無違反勞爭議處理法第七條規定。
㈢丙○○請求短發薪資124,641元並無理由：
⒈棕五路公車行駛路線係東南客運公司於92年12月7 日承接原
台北市公共汽車管理處所釋出之路線，全線往返沿用原測定公告之里程數17公里，雖經臺北市政府交通局於94年12月30日重新測定全程往返為20.3公里，但東南客運公司事先並不知有此里程上誤差之情事。
⒉縱然行駛里程數有誤差，並不影響丙○○每月實領薪資之計
算，蓋駕駛員薪資結構包括固定底薪及變動性之各種獎金（如里程獎金、安全獎金、路線津貼），加總後單班司機每月薪資總額以50,000元為上限、雙班司機則以35,000元為上限，基此，公里總數增加則每公里之獎金、津貼必須隨之調降，駕駛員實質每月薪資總額並不因此受影響。以原每趟17公里時，里程獎金每公里2.5 元、路線津貼每公里2 元、安全獎金每公里1 元，但重測為20.3公里後，里程獎金為每公里
2 元、路線津貼為每公里1.6 元、安全獎金則為1 元，以此標準計算後，駕駛員薪資所得總額變動前後大致相同。
⒊丙○○自受僱時起，其里程獎金、安全獎金及路線津貼均係
按往返每趟17公里計算，此為兩造同意後議定，構成勞動契約內容之一部，在未經東南客運公司同意前，丙○○無權片面要求改按20.3公里計算獎金。況此部分里程變動之事實係發生於00年00月00日以後，丙○○更無權要求變動前之里程獎金、安全獎金及路線津貼亦按變動後之里程計算。
㈣並聲明：
⒈原判決不利東南客運公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，丙○○第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊對造之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院96年8 月24日準備程序筆錄，卷第138 至139 頁、第173 頁）：
㈠丙○○自93年1 月15日起至東南客運公司萬芳站任職，擔任
台北市○○路公車之駕駛員工作，每日薪資為1,177 元，兩造間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
㈡丙○○駕駛之棕五線公車往返一趟實際里程經台北市政府交
通局在92年12月7 日核定為17公里，嗣於94年12月30日核定為20.3公里。
㈢東南客運公司在95年7 月19日公告自該日起將丙○○調至台
北縣鶯歌站工作，丙○○係在95年7 月21日至萬芳站上班時始知悉調職一事。
㈣丙○○曾在95年7 月22日至鶯歌站報到，嗣經鶯歌站站長吳
獻榮准予使用特別休假4 日，休假期間自95年7 月23日至26日。
㈤東南客運公司曾於95年8 月1 日以存證信函、再於95年8 月
9 日勞工局協調會中催告丙○○返回鶯歌站工作，該兩次催告之意思表示均於同日到達丙○○。
㈥臺北市政府交通局在95年8 月3 日核定自95年8 月10日起正
式實施東南客運公司所營棕10、綠11及32路公車調降服務水準試辦期滿修正後營運計畫書。
㈦丙○○於95年7 月24日向臺北市政府勞工局就其遭調職至鶯
歌站一事提出勞資爭議申訴，請求恢復原職務及工作地點，臺北市政府勞工局於95年8 月9 日召開協調會議，當日協調不成立。
㈧東南客運公司於95年8 月10日以丙○○自95年7 月23日起連
續曠職三日以上為由，依工作規則第二章第十四條第五款終止勞動契約，該意思表示於同日到達丙○○。
㈨東南客運公司在95年4 月1 日標得95年度台北縣「鶯歌鎮社區接駁巴士」營運專案，契約期間至96年1 月31日。
四、本件經兩造於本院96年8 月24日準備程序期日協商整理後，所爭執之重點在於：
㈠東南客運公司將丙○○調職至台北縣鶯歌站，該調職處分是
否有效？丙○○應否受拘束而赴任新職？㈡東南客運公司以丙○○自95年7 月23日起連續曠職三日以上
為由，依工作規則第二章第十四條第五款終止勞動契約，是否有據？東南客運公司終止契約有無因違反勞資爭議處理法第七條規定而無效？丙○○是否仍得請求東南客運公司給付自95年8 月11日起之薪資報酬？其請求給付報酬與民法第四百八十七條規定要件該當否？㈢被上訴人主張其所領薪資中，關於里程獎金、安全獎金、路
線津貼均照里程數計算，被上訴人自93年1 月到職時起所領上述獎金、津貼，所計算之里程數顯有不實，應依94年9 月
8 日台北市政府交通局重測後所示棕五路公車里程往返一趟
20.3公里計算，上訴人應給付短付之薪資124,641 元，有無理由？
五、現就兩造爭執之重點，分述如下：㈠東南客運公司將丙○○調職至台北縣鶯歌站，該調職處分是
否有效？丙○○應否受拘束而赴任新職？⒈按所謂勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第二條第六款定有明文。
⑴又勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項，該法
施行細則第七條第一款亦規定甚明。調職乃是雇主對勞工人事配置上之變動，固係企業人事管理、運作上之頗為常見的現象，且通常同時帶有工作職務內容或工作場所之變動。關於調職命令之性質究為如何，學說上有包括的合意說、特約說及勞動契約說之分。無論採用何種調職命令法律性質之見解，判斷雇主是否具有調職命令權時，皆須探討勞動契約內容之真意。但在我國目前的勞動實務上，勞資雙方在訂定勞動契約時，於契約內容上就工作場所、工作內容為限定之合意者，尚屬少數；反而是在訂定勞動契約同時，大多數勞工皆必須提出遵守雇主人事異動命令之同意書等，再者，絕大多數的工作規則亦有勞工必須服從雇主調職命令之條款；工作規則原係雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，依現今社會之情形觀之，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間均有合意之一種事實上習慣，只要工作規則所規定之內容具有合理性，工作規則即因而有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，均當然適用工作規則。準此，無論採前述何種法律性質之立場，由於勞動契約解釋的結果，雇主於合理範圍對勞工擁有調職命令權。
⑵工作場所、工作內容為勞動契約重要要素，不得容許雇主擅
自以己意變更，具有拘束力之調職命令必須得到勞工之同意，若在訂定勞動契約階段，勞工調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇主仍得有行使調職命令之權限。是本院認為，除非勞動契約約定內容有明確限定，或從勞資雙方履行勞動契約過程中，得以肯定勞資就工作場所、工作內容已有合意外，應傾向勞工在訂定勞動契約時，已有接受調職之合意。在此同時，必須制衡雇主調職命令之權限，亦即，勞工是否必須接受雇主調職命令之拘束，涉及對雇主調職命令適法性之評價，該調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷雇主之調職命令是否有權利濫用之情事，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量，此外尚需注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的。①在業務上必要性部分，主要係就「人事異動之合理性」、「人選之妥當性」為判斷，一般而言，除了特殊情形以外，基於尊重企業經營自主權，應予肯定之。不可諱言地，調職肯定會給勞工帶來某程度不利益，但只要該調職之人選為企業合理營運上所考慮之必要措施，即可視為調職人選具有妥當性。又調職本身對勞工亦有職業上利益作用，及作為迴避解雇之手段，是故，在業務上必要性判斷，不適宜課以過度之限制。②至於勞工所受不利益，並不適合就勞工個別家庭生活情事進行判斷，蓋每一勞工家庭或日常生活各自有別，若過度重視個別勞工私人事由而影響企業之人力運用，則自企業經營合理性之觀點，或勞工職業利益面加以考量，實均非妥適，何況，過度拘泥勞工個人情事之調職，反而將帶來企業內人事有不公正之虞，是此部分應就社會一般通念視該調職命令是否給勞工帶來難以忍受以上之不利益為標準。至於內政部74年9 月5 日發布之74台內勞字第328433號函釋後段揭示之五原則（即一般所稱之「調動五原則」）即①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助，係就未有契約之約定，且亦未能徵得勞工之同意，但雇主又確實有調動勞工工作之必要時之函釋，於本件尚屬有間，併予敘明。
⑶綜上，雇主對勞工所為調職命令之效力，應依①調職命令權
限是否有得到勞工同意或基於勞動契約之合意，②調職是否具有業務上之必要性，③調職有無其他不當動機或目的，④勞工所受之不利益，是否超出社會一般通念之程度等加以判斷。
⒉首先，就東南客運公司之調職命令權限是否有得到丙○○同意或基於勞動契約之合意部分：
卷查，兩造於勞動契約第二條約定：丙○○之工作地點為東南客運公司○○○區○○○○○路線，由東南客運公司核定之，此有勞動契約在卷可稽（見本院卷第28頁）。次查，東南客運公司在工作規則第七條第二項規定，該公司基於業務需要，對於所屬勞工有調整職務及工作地點之權限，亦有工作規則附卷可證（見原審卷第97頁）。丙○○對於此等勞動契約之約定、工作規則之規定均不爭執，是可認定東南客運公司基於勞動契約之合意，享有對丙○○之調職命令權。
⒊其次，應審究調職是否具有業務上之必要性，及丙○○因調職所受之不利益，是否超出社會一般通念之程度：
⑴東南客運公司雖抗辯：丙○○在接獲調職命令後已至鶯歌站
報到並工作，且向該站站長請假，足認其已同意此次職務調動等語；然就此為丙○○所否認者。據查，丙○○在接獲調職命令後，隨即於95年7 月24日向臺北市政府勞工局提出申訴，表示此項調職為不合法等情（見本院卷第70頁勞資爭議申訴書），觀之其前開舉措，顯難遽以推認丙○○已同意此次調職。
⑵東南客運公司再以如二之㈠所示情詞置辯。然查，東南客運
公司曾於95年5 月4 日向臺北市政府交通局申請調整棕五線公車服務水準，調降班次，而臺北市政府交通局則於95年5月16日函覆表示准予先行試辦一個月，嗣東南客運公司遂提出調整班次表，擬定自95年6 月1 日起試辦減班一個月，以上有東南客運公司、臺北市政府交通局函文在卷足憑（見本院卷第175 至178 頁、第207 頁）。又東南客運公司其後於95年7 月18日向臺北市政府交通局提出試辦調降服務水準期滿修正後營運計畫書，經臺北市政府交通局於95年8 月3 日函覆僅准許棕十、綠十一及三十二等路線之公車減少班次，至於棕五路線則不在准予減班之列，該函文在同月7 日送達東南客運公司（見原審卷第43頁，臺北市政府交通局95年8月3 日函）。據此，東南客運公司就棕五線公車採取減少班次之試辦措施係在95年6 月份一個月間施行，離其決定對將丙○○調職之95年7 月19日時止，已有一個月餘之時間差距；倘若，東南客運公司係因此次試辦減少班次而決定將丙○○調職，理當在試辦期間內為之，而非在試辦期間期滿後方決定將丙○○調職。
⑶況東南客運公司早在95年4 月1 日即標得95年度台北縣「鶯
歌鎮社區接駁巴士」營運專案（見兩造不爭執之事實㈩），復有勞務契約書可佐（見本院卷第208 至226 頁），是東南客運公司若確實係因承攬該營運專案，致使鶯歌站人力需求增加，則理當於95年4 、5 月間即開始處理人力調派事宜，而非遲至95年7 月19日始決意將丙○○自萬芳站調動至鶯歌站。
⑷雖鶯歌站駕駛兼副站長王克強於95年7 月7 日申請於同月1
日離職，致使鶯歌站人力短少一人（見本院卷第178 頁離職申請表）；但東南客運公司在其95年7 月19日調職公告中僅載明係調動丙○○至鶯歌站任駕駛員，惟是否係為補足王克強所遺駕駛兼副站長職缺，尚有疑義。
⑸參以，東南客運公司雖係於95年7 月19日發佈調職命令，且
該命令於同日生效，但丙○○直至95年7 月21日赴萬芳站上班時始知悉調職一事，為兩造所不爭者，另有電腦打卡記錄附卷足佐（見本院卷第125 頁），基此，東南客運公司直至95年7 月21日仍係指派丙○○在萬芳站工作，未見有調職跡象。
⑹綜此，東南客運公司此次對丙○○調職是否確有業務上必要性，其所為之舉證尚有不足，自無從信取。
⑺末查，丙○○在受僱於東南客運公司期間，實際上住所位於
臺北市○○區○○街○○○ 號，經其陳述綦詳，為東南客運公司所不爭者（見本院卷第131 頁），故其自萬芳站改至台北縣鶯歌站工作，通勤時間及距離勢必增長。然而，東南客運公司卻僅以萬芳站、鶯歌站同樣位於大臺北都會地區為由，未就丙○○此部分交通上通勤之不利益予以提供相關補助（見本院卷第132頁96年8月24日準備程序筆錄）。
⒋揆諸前開所述，東南客運公司此項調職命令未具有業務上必
要性，且對於丙○○因調職所受交通上不利益未予提供相關補貼，所為調職命令尚乏效力，據此，丙○○拒絕就任新職，尚有正當理由。
㈡東南客運公司以丙○○自95年7 月23日起連續曠職三日以上
為由，依工作規則第二章第十四條第五款終止勞動契約，是否有據？東南客運公司終止契約有無因違反勞資爭議處理法第七條規定而無效？丙○○是否仍得請求東南客運公司給付自95年8 月11日起之薪資報酬？其請求給付報酬與民法第四百八十七條規定要件該當否？⒈東南客運公司終止契約時，非在調解期間內，並未違反勞資爭議處理法第七條規定：
⑴按有關「勞資爭議調解會」及「勞資爭議協調會」之性質及
法律依據，依勞資爭議處理法第十一條規定：「勞資爭議之調解，直轄市或縣（市）主管機關，應於接到當事人申請調解或依職權交付調解之日起七日內，組成勞資爭議調解委員會處理之」，可知「勞資爭議調解委員會」係依勞資爭議處理法規定所組成，其調解成立者，視為爭議當事人間之契約，當事人之一方不履行其義務時，他方當事人得向該管法院聲請裁定強制執行並免繳裁判費；而「勞資爭議協調會」係主管機關為迅速解決勞資爭議所採行之處理方式，非為法定之處理程序。同法第七條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議而歇業、停工、終止勞動契約或為其不利於勞工之行為。」係在保障勞工於調解或仲裁期間，免於遭受雇主不利之行為，雖未包括「協調期間」在內，然若勞工有勞資爭議處理法第十一條勞資爭議調解之申請意旨，縱使主管機關所進行者為協調程序，關於調解期間之計算亦應以⑴直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或⑵接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解記錄送達之日終止等兩種情形定之，如此，方不致使勞工因該法第七條所受保障之權益，因主管機關疏未進行調解程序而受影響。
⑵經查，丙○○係在95年7 月24日向臺北市政府勞工局提出勞
資爭議申訴，經該局同日收受，嗣兩造於95年8 月9 日進行勞資爭議協調，當日協調不成立後，臺北市政府勞工局遂未再繼續進行勞資爭議調解程序等事實，有臺北市政府勞工局
96 年4月27日函附勞資爭議申訴書、協調會記錄及丙○○所提台北市政府勞工局文件收據附卷可稽（見本院卷第67至70頁、原審卷第53頁），兩造對此並不爭執，故兩造間勞資爭議調解期間應係自95年7 月24日起至95年8 月9 日為止。而東南客運公司係於95年8 月10日即前述協調會翌日方為終止勞動契約之意思表示（見兩造不爭執之事實㈧），已然在調解期間過後翌日，故東南客運公司行使終止權，尚未違反勞資爭議處理法第七條規定，洵堪認定。
⒉按勞動基準法第十二條第一項第六款規定，勞工無正當理由
繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，民法第四百八十七條前段、第二百三十五但書條固分別定有明文。經查：
⑴丙○○在收受調職命令後，確實曾於95年7 月22日至鶯歌站
工作，當日並隨車繞行熟悉路線乙節，除經丙○○友人即證人庚○○在本院96年8 月24日準備程序期日結證綦詳外（見本院卷第136 頁），另為東南客運公司所不爭執者（見本院卷第199 頁）。
⑵雖兩造對於丙○○在95年7 月22日行使特別休假權，請求自
同月23日至26日止休假四日，與東南客運公司請假規則是否相符而生效力乙節，互有爭執。惟查，東南客運公司所為調職命令，顯已屬拒絕丙○○繼續至萬芳站任職，嗣丙○○遂於95年7 月26日發函予東南客運公司，表示：「本人於中華民國（下同）95年7 月20日接獲公司因業務需要之人事調職公告，調職至台北縣鶯歌站工作…本人深感不適合於該站工作…於同月23日至公司反應欲調回萬芳站，均未獲置理，…本人捫心自問一心為公司、為乘客服務，卻淪至此下場，情何以堪！現本人深感無法再繼續為公司服務，特以此函告知。」，有該存證信函附卷足稽（見原審卷第74至75頁），觀諸該存證信函全文，尚難推認其有終止兩造間勞動契約之意思表示；然而，其既然明白陳稱「無法再繼續為公司服務」等詞，就此堪可推知其當時並無欲以該份存證信函書面提出勞務給付之意思，故不生提出勞務給付之效力。
⑶次查，丙○○雖陳稱其自95年7 月27日起至95年8 月8 日止
，曾親自至萬芳站欲工作，卻無法打卡上班等語，且證人庚○○亦證稱：「…我除了去鶯歌站這一次外還有陪丙○○到過東南客運公司位於內湖行愛路二次，萬芳站則陪同他去過很多次，從丙○○被調職後到我事務所的老闆回國之前，我陪丙○○到萬芳站很多次，丙○○到萬芳站時大部分都是跟站務或司機在講話，他在萬芳站已經沒有卡可以打了。」等語（見本院卷第137 頁），然上情概為東南客運公司所否認。再查，丙○○於95年8 月3 日就東南客運公司催告其返回鶯歌站工作之信函為回覆時（見原審卷第35至36頁），亦僅力陳對東南客運公司所為調職效力有爭執，其已向臺北市政府勞工局提出勞資爭議協調等語（見本院卷第127 至128 頁），並未有欲至萬芳站提出勞務給付之意思。此外，丙○○就此有利於己事實並未能舉證以實其說，其所為自95年7 月27日起仍有至萬芳站現實提出勞務給付之主張，洵無足採。
⑷綜此，丙○○自95年7 月27日起並未現實或以言詞、書面提
出勞務之給付，亦未曾向東南客運公司請假，自屬無正當理由曠職，迄至95年8 月9 日臺北市政府勞工局召開協調會時，已達三日以上，堪予認定。因之，東南客運公司於95年8月10日以丙○○連續曠職三日以上為由，依工作規則第二章第十四條第五款、勞動基準法第十二條第一項第六款規定，終止兩造間勞動契約，該意思表示於同日到達丙○○，自屬有據，兩造間勞動契約關係自95年8 月10日起因東南客運公司終止而消滅。
⒊茲既，兩造間勞動契約關係自95年8 月10日起因東南客運公
司終止而消滅，則丙○○本於民法第四百八十七條前段規定請求東南客運公司給付自95年8 月11日起至本件起訴日即95年10月13日止計75,328元，及自95年10月14日起至復職之日止，按日給付1,177 元之薪資報酬，即與上開規定要件有間，而不應准許。
㈢被上訴人主張其所領薪資中，關於里程獎金、安全獎金、路
線津貼均照里程數計算，被上訴人自93年1 月到職時起所領上述獎金、津貼，所計算之里程數顯有不實，應依94年9 月
8 日台北市政府交通局重測後所示棕五路公車里程往返一趟
20.3公里計算，上訴人應給付短付之薪資124,641 元，有無理由？⒈丙○○主張其任職期間東南客運公司係以棕五路線公車每趟
17公里，視當月份行車趟數計算總里程後，里程獎金以每公里2.5 元、路線津貼以每公里2 元、安全獎金以每公里1 元之標準核給薪資者，業據其提出薪資表為證（見原審卷第15至17頁）。以95年1 月份為例，當月份行駛里程為3,468 公里，所領取之里程獎金、路線津貼、安全獎金各為8,670 元、6,936 元、3,468 元，確與丙○○所述發給標準一致，故所述為可採信。
⒉丙○○再陳稱：棕五路線經臺北市政府交通局重測後，往返
每趟為20.3公里，與前述發給獎金所依憑之17公里基準，兩者有3.3 公里之差距乙節，兩造就此俱不爭執（見三之㈡所載）。
⒊東南客運公司雖辯稱如二之㈢２所述，但查，證人己○○即
東南客運公司前所僱用之萬芳站駕駛員，在本院96年8 月24日準備程序期日結證稱：「無論是單班或雙班（司機）都是以里程數、趟數計算薪水，詳細計算方式我已經記不得了，公司對於司機的薪資總額是否有設上限我並不清楚，我沒有聽人家說過，…」等語（見本院卷第133 至134 頁），及證人甲○○即已離職之萬芳站駕駛員，亦明白證述：「東南客運公司並沒有很明確的告訴司機最多可以領多少錢，完全都是公司在計算薪資，…」等語（見本院卷第169 頁背面），足見，萬芳站之駕駛員對於東南客運公司所陳單、雙班司機每月薪資有總額上限乙節，均不知情，而東南客運公司就此既未再舉證以實其說，則所為之上述辯詞，即難採信。
⒋至於東南客運公司再抗辯：路線重測為20.3公里後，調整里
程獎金為每公里2 元、路線津貼為每公里1.6 元、安全獎金則為1 元等語，除為丙○○所否認者外，亦與卷附之丙○○薪資單上所載獎金發放標準相左。東南客運公司既未能舉證證明兩造曾就上述各項獎金計算標準得予變更乙節達成合意，所述洵無足取。
⒌東南客運公司另辯以：其事先並不知有此里程上誤差之情事
，且兩造已合意按每趟17公里計算獎金、津貼，在未經其同意變更前，依勞動契約第四條約定，丙○○無權請求按每趟
20.3公里計付等語。然查，兩造間勞動契約第四條固然約定：「甲方（即東南客運公司）對於乙方（即丙○○）所任工作依甲方薪資標準評定之，乙方同意接受並視乙方工作之繁簡難易，職責輕重，績效程度，服務效果等因素，由甲方調整之，乙方不得異議。」（見本院卷第28頁），但經本院於96年4 月17日準備程序期日闡明後，東南客運公司陳稱：「關於丙○○請求新台幣124,641 元部分東南汽車的意見如原審卷第84頁所示，再陳報里程獎金、路線津貼、安全獎金的計算相關規定（並將繕本自送對造）。」等語（見本院卷第55頁），惟其迄至本件言詞辯論終結時止，均未提出所謂獎金、津貼計算規定以為證明，是故，無從認定兩造曾合意僅按棕五路線公車每趟17公里計算獎金、津貼。
⒍況且，證人己○○證稱：「無論是單班或雙班（司機）都是
以里程數、趟數計算薪水，詳細計算方式我已經記不得了，…我們所跑的里程是以行車紀錄器顯示出來的公里數來計算的，我工作期間是駕駛棕五路線的公車，我剛到職時東南客運公司剛要從大都會那裡接棕5 、綠11等二條路線過來，我是從大都會的老司機那裡知道棕5 路線的里程約為21公里，我任職時有問過公司的會計棕5 的里程數是多少，會計跟我說是17公里，因為那時候覺得棕5 路線，公司在薪資表上面計算的里程與行車紀錄器不符，所以我才會去問會計…」等語（見本院卷第133 至134 頁）；及證人甲○○證述：「…薪資會看司機跑的里程數及公司營收來計算，…我駕駛棕五路線期間就我所知一趟是21公里，這是我自己看路碼錶計算的，我並不知到公司的薪資是怎麼計算的，但是我知道公司給我們的薪資是按17公里計算里程，棕五路線以前是大都會公司營運的，我們有問過大都會公司的司機知道是每趟21公里，但是公司並沒有按照21公里計薪給我們…」等語（見本院卷第169 至170 頁）。足徵，關於棕五路線公車駕駛員之里程獎金、路線津貼、安全獎金，係按其每月實際駕駛之趟數、里程數計算者，而非僅依東南客運公司提供之棕五路線里程數為基準。
⒎茲既丙○○每月領取之里程獎金、安全獎金、路線津貼均係
照當月份實際行駛總里程數計算，則丙○○自93年1 月到職時起所領上述獎金、津貼，僅以每趟17公里計算里程數，顯與契約約定有間，而有短少，東南客運公司自應與補足。
⒏按未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查
或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。再查，丙○○於95年10月14日起訴時即提出附表，將其自93年1 月到職時起迄95年7 月止，東南客運公司計算其每月行駛里程數逐一記載綦詳（見原審卷第20頁附表，「公司里程數」欄），東南客運公司就此里程數自訴訟繫屬時起，迄本件準備程序終結時止，均未予爭執，嗣竟遲於一年餘之後，在本院96年12月26日言詞辯論期日始以書狀否認其真正（見本院卷第205 頁）。經查，東南客運公司此項爭執事項原非法院應依職權調查之事項，且其並未依同規定第二項釋明該抗辯事項不甚延滯訴訟，或有何因不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出；而不許其於行言詞辯論時始提出此項抗辯，對當事人而言，尚無顯失公平之情形。因而依上開規定，東南客運公司此部分所為抗辯事項，應已失權而不得主張。
⒐次查，觀諸丙○○起訴狀附表所載，95年1 至6 月各月份東
南客運公司所計算之駕駛里程數，分別為3,468 、2,941 、3,570 、3,391.4 、3,332 、2,941 公里，此係在臺北市政府交通局重新核定棕五路線前之里程數，兩造並未予爭執，且與卷附之丙○○前述六個月份薪資單相符。若以重測前每趟17公里計算，可知，丙○○在此六個月期間駕駛趟數分別為204 、173 、210 、199 （整數以下四捨五入，下同）、
196 、173 趟；至於丙○○固在附表記載其各月份實際工作天數，惟此部分乏相關證據足資比對，尚難信取。承前８之說明，因丙○○附表所載「公司里程數」一欄內容為兩造所不爭執，且93年1 月丙○○到職時起至95年7 月間，東南客運公司核計丙○○駕駛棕五路線公車總里程數為104,984.4公里，以東南客運公司當時核發之基礎即每趟17公里換算後，計為6,176 趟，每趟實際誤差為3.3 公里（即20.3－17），按里程獎金每公里為2.5 元、路線津貼每公里2 元、安全獎金每公里1 元標準計算後，東南客運公司尚應補給丙○○共112,094 元（元以下四捨五入），丙○○請求東南客運公司給付124,641元，超逾此數額部分，不應准許。
六、綜上所述，東南客運公司將丙○○自萬芳站調職至鶯歌站，因乏業務上必要性，且未就丙○○所受通勤上不便利為相關補助，所為調職命令並不合法；惟丙○○自95年7 月27日起並未現實或以言詞、書面提出勞務之給付，亦未曾向東南客運公司請假，故東南客運公司抗辯丙○○無理由曠職三日以上，其已於95年8 月10日依勞動基準法第十二條第一項第六款、工作規則第二章第十四條第五款終止勞動契約，自屬有據，丙○○再依僱傭契約關係、民法第四百八十七條規定請求東南客運公司給付自95年8 月11日起之薪資報酬，為無可取。再者，丙○○駕駛之棕五路線公車自始即為每趟20.3公里，東南客運公司僅按每趟17公里計付獎金、津貼，尚有未合之處，丙○○請求公司補足薪資差額，為可信取。從而，丙○○本於僱傭契約之法律關係，請求東南客運公司給付短付之里程獎金、路線津貼、安全獎金共112,094 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月26日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回，丙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，關於原審判命東南客運公司給付75,328元及自95年10月26日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，暨自95年10月14日起至丙○○復職之日止，按日給付丙○○1,177 元，並為假執行之宣告，自有未洽。東南客運公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又原審就上開應准許部分，為丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示，至於丙○○之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件東南客運公司之上訴為有理由，丙○○之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
勞工法庭 審判長法 官 張靜女
法 官 管靜怡法 官 賴錦華以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
書記官 林桂玉