臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第107號原 告 乙○○訴訟代理人 張清浩律師被 告 漢唐集成股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 羅瑩雪律師
張瑞倫律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國97年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告乙○○自民國84年7月間至96年1月12日止，受僱於被告漢唐集成股份有限公司擔任工程師，調解申請書記載之工作期間86年8月起等字樣，實為誤載。詎料被告於96年1月12日以無新工作為由，告知原告不再續約，原告並於96年10月22日發存證信函，通知被告準備給付勞務、請立即回復工作權，為被告所拒絕。
㈠兩造訂立之勞動契約為不定期僱傭契約，被告抗辯原告為定
期僱佣人員云云，實不足採。依勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條第4款規定及內政部台內勞字第299468號、行政院勞工委員曾台勞資二字第0011362號函釋可知，連續簽約僱用者不屬特定性工作應屬繼續性工作，為不定期契約，是否在相同地點工作，並非所問，台灣高等法院96年度勞上易字第57號判決、台灣高等法院93年度重勞上字第11號判決可資參照。又兩造間勞動契約究係為定期契約或不定期契約，應依契約或實質工作內容及性質，是否具繼續性為判斷標準，不受勞動契約簽訂形式之拘束。本件兩造於90年間，連續簽訂多張定期約雇契約，被告並如期將薪資轉入原告帳戶（原證4），被告於90年8月26日以前並未要求原告簽訂定期契約，在90年8月27日以後，雖陸續有要求與其簽訂「定期約雇契約」，但多年來，從無間斷，實際上為繼續性工作。且原告於未簽約時與簽約後所從事之工作相同，亦足證原告非因被告所承攬之特定工程而受僱。
㈡漢唐公司要求乙○○以定期性方式簽訂契約並放棄資遣費之
權利，其約定應屬無效：原告於每次簽訂定期約雇契約時，所提出履歷表，僅為被告為求表現出「定期性契約」之假象，而作出之表面形式上工作，係意圖規避勞動基準法規範之脫法行為。兩造所簽訂之「定期約雇契約」，雖有約定雇用期間之起迄日或至前述所擔任職務之專案結束為止，勞工同意為定期契約工作暨不得領取資遣費等字樣。依勞工退休金條例第7條第1項前段、勞動基準法第9條第1項前段規定，即使是定期契約勞工，只要是本國籍且適用勞動基準法，雇主即應依勞工退休金條例為勞工提撥退休金。故兩造所簽訂之定期約僱契約第1條與第8條之約定，違反勞動基準法第l條、第9條及第17條之禁止與強制規定，依民法第71條之規定，該部分應屬無效；原告並否認其薪資較同期、同等級職位之不定期勞工優厚云云，薪資高低與是否為不定期契約勞工間並無關連。詎料被告於96年1月12日以無新工作為由，告知原告不再續約，應屬符合勞動基準法第11條第2款或第4款事由，終止實質上具有繼續性之不定期勞動契約，依勞動基準法之規定被告應給付原告預告期間之工資與資遣費如下：
⒈預告期間工資之計算：
原告於被告公司繼續工作三年以上，依勞動基準法第11條之規定，被告應於終止勞動契約三十日前預告之，本件被告未事先預告，故應給付30日預告期間工資。又原告平均工資為95000元，故被告應給付預告期間工資95,000元。
⒉資遣費之計算：
因原告並未選擇在適用勞工退休金條例之新制，漢唐公司應依勞動基準法第17條規定給付資遣費。查原告自84年8月1日至96年1月12日漢唐公司終止勞動契約之日止，其工作年資有11年6個月，依原告平均工資計算，其應得之資遣費為95000*(11十6/12)=0000000，即1,092,500元。
㈢另原告於受雇期間，被告公司未曾給與特別休假，原告未請
特休之原因，乃被告告知約聘工程師並無特別休假所致，被告以原告從未請過特休，乃因其自認為定期契約人員云云，並不可採，且依被告公司之請假卡記載，特休為0天，足證被告根本不准原告請特別休假。依勞動基準法第38條第3款、第4款與第39條及施行細則第24條第3款之規定，被告公司應給付特別休假工資，共計202,700元，計算如下：
⒈自91年8月1日至92年7月31日止：
原告於被告公司繼續工作滿5年以上，原告應有14日特別休假，按原告當時工資每月59.000元計算，故14日特別休假工資為59,000*14/30=27533.33元。
⒉92年8月1日至93年7月31日之年度:
原告於被告公司繼續工作滿5年以上，原告應有14日特別休假，按原告93年7月份工資90,000元計算，故14日特別休假工資為90,000*14/30=42,000元。
⒊93年8月1日至94年7月31日之年度:
原告於被告公司繼續工作滿5年以上，原告應有14日特別休假，按原告94年7月份工資75,000元計算，故14日特別休假工資為75000*14/30=35000元。
⒋94年8月1日至95年7月31日之年度:
原告於被告公司繼續工作滿10年以上，原告應有15日特別休假，按原告95年7月份工資95000元計算，故15日特別休假工資為95000*15/30=47500元。
⒌95年8月1日起之年度:
原告於被告公司繼續工作滿11年以上，原告應有16日特別休假，按原告當時工資每月95000元計算，故16日特別休假工資為95000*16/30=50666.67元。
㈣綜上，被告應給付原告預告期間工資95,000元，資遣費1,09
2,500元，應休未休特別休假工資202,700元，合計1,390,200元又按勞動基準法施行細則第8條規定雇主應於終止勞動契約30日內發給資遣費，卻遲遲未給付，自應自翌日即96年2月12日起計算遲延利息，並聲明：㈠被告應給付原告1,390,200元，及自96年2月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息㈡訴訟費用由被告負擔；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自86年8月始受僱於被告，有兩造勞資爭議調解申請書
及台北縣政府勞工局補充資料可稽。起初原告為按日計酬之臨時工，至90年8月起始簽立定期僱佣契約，且皆言明工作至專案結束或約定之期間屆滿時，契約第8條並載明，契約終止後被告無須給付資遣費，此有兩造簽訂之定期約雇契約為證，按原告所提之存摺所載，轉入薪資起伏甚大，足證當時原告確係按日計酬之臨時工，每月工作日數極不穩定，原告並未連續工作，其空言兩造間於84年1月至90年7月間有繼續性不定期契約存在，不足採信。
㈡另本案被告則係因不同工地、不同工作需要與原告簽約，此
與內政部台內勞字第299468號函之「同一工地之同一工作」連續僱用同一人之情形有異，本案並無上述函文適用餘地。依勞基法施行細則第6條第4款及高雄高等行政法院91年訴字第616號裁判、最高法院87年台上字第2578號判決要旨以觀，被告以承攬之工程，皆屬定期契約，工程完成，工作即結束，每件承攬工作均為被告之非持續性的經濟活動，被告為特定工程專案聘僱原告工作，依上開法令及勞委會解釋，自屬特定性工作。
㈢又新人遞呈履歷表應徵及試用、考核等，為一般公司慣例，
惟進用流程如何，被告應得斟酌調整，不能以被告聘僱時省略部分作業，即指被告有規避勞基法之行為。況因定期約僱人員無資遣費、退休 (附年勞退新制實施前)金，工作較不穩定，因此僱主通常將定期約雇人員之資遣、退休等金額隱含在薪資中給付，故原告之薪資較同期、同等及職位之不定期受雇人員優厚，其本無退休年資，故無選擇新舊制之問題，其指稱被告未依法提撥退休金等語，洵屬無據，原告於締約時既無異議，認其為定期契約人員，享有較豐之薪資，如今出爾反爾，自非有理。
㈣原告另謂被告規定約聘之定期契約人員不得請特休，非伊自
己不願請特別休假云云，然而，原告非繼續性工作，僱主無須給特別休假，且原告於大陸工作期間每2個月均有7日假期可返台探親，早已超過法定休假期間，自無違法之虞，原告亦未曾向被告要求享有特別休假；原告請求被告給付特別休假之工資即無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回㈡訴訟費用由原告負擔；併陳明如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠原告自90年8月27日起至96年12月31日受僱於被告公司擔任
工程師，被告於96年1月12日以無新工作為由，告知原告不再續約，原告並於96年10月22日發存證信函，通知被告準備給付勞務、請立即回復工作權，為被告所拒絕，以及原告於前開期間內曾於如附表二所示之期間返台休假之事實，有約雇合約十一份、存證信函等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真正。
㈡本件爭點略以：
1.原告從事的是否為特定性工作？兩造間之契約是屬於定期性或不定期性之勞動契約？
2.原告請求被告給付預告工資、資遣費、應休未休假的工資有無理由?
四、按勞動基準法第九條所稱之定期契約，係指臨時性、短期性、季節性及特定性工作而言，而依同法施行細則第六條，臨時性、短期性工作之期間不得超過六個月，季節性工作之期間不得超過九個月，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作。本件兩造間之僱傭契約，被告主張係定期契約，並提出自90年8月27日起之定期約僱契約十一份為證（內容詳如被告所提出之整理表格，即附件一）。經查：
(1）兩造間之定期約雇契約，均載明專案名稱與被告職稱，依其形式觀之，業已明確表示聘僱被告僅為該特定專案之特定職位，且均載明雇用期間自各該契約記載之始日起，至該專案結束為止或至各該契約記載之末日止，已足認定雙方合亦之約雇內容係特定於該專案之特定職務，而各該專案工程內容顯均將有完成日，並非有繼續性而無止期，可認為係勞動基準法第9條所稱之「特定性工作」。雖並未於契約中記載該職位之具體工作內容，然被告受雇之職稱業已相當程度表明被告之工作範疇，且定期契約仍屬僱傭契約之一種，受雇人仍係依雇主之指示服不定量勞務，工作之具體內容依法並無詳加列載之必要，事實上詳加列載亦有困難，是以原告主張約雇契約中僅空泛記載專案名稱，並無特定性云云，尚無可採。
（2）就兩造間各該約雇合約，被告確有自各該公司承包專案所載工程一節，業據被告提出工程合約五份、工程訂單一份、完工證明一份、得標通知書一份為證。原告雖主張約雇合約所記載之專案名稱常僅記載業主名稱，並未記載係何工程專案，無法認定即為工程合約之專案，然對照工程合約與約僱合約之記載，約僱合約就專案名稱之記載固有較為簡略，然並無衝突，而約雇合約之記載僅需足以表彰工作之特定性，即為已足，依法並無必與工程合約一字不差之必要，衡情被告於同一時期內自同一業主處承包之工程必屬有限，僅以業主名稱記載，應已足使原告瞭解所指專案為何，況縱被告同時自同一業主承包多數專案，而將同一業主之多數專案均由原告負責，其工作範圍仍不失具有特定性，是以原告此一抗辯亦無可採。
（3）原告主張被告常就同一專案與其簽訂多數約雇合約（如附件一合約編號4至7與8至10），顯非特定性工作。惟特定性工作之範圍，依法非不得為某項工程中之特定部分，而於該特定部分完成後，若仍有繼續使用原告專業技能之必要，或於該特定部分外，有同時需要原告於其他部分提供勞務之必要，亦非不得與原告另行簽訂合約，是以就同一工程專案簽訂複數合約，並不違反工作特定性之要求。
（4）原告另主張若干工程合約之簽訂日晚於原告之實際工作日，或工程合約所載完工期限早於原告之實際工作日，顯見原告所從事並非特定性工作。惟就工程施作而言，於合約所載開工日前需若干準備工作，以及實際完工日可能晚於合約預定完工日，或於實際完工日後仍有需善後收尾等工作，於工程實務上乃屬常態，且工程縱尚未完工，然原告所負責之部分業已完成，亦屬合理，被告承攬各該業主之工程既非虛構，原告所主張之工作期間差異於合約編號1、
2、4至7差距不大，尚在情理之列。合約編號3原告主張伊於93年1月始自友達龍潭廠調往友達台中廠工地，然友達龍潭廠之工程合約迄日係93年1月31日，原告於編號2合約之末日亦係至專案結束日，雖編號3合約始日為92年8月27日，然此僅92年8月27日至93年1月30日期間內原告有二份約雇合約在身而已，並不妨害原告所從事者為此二專案工作之特定性工作此一事實，原告縱於前一工程結束後，始前往下一工程工地，亦係事實上原告如何履行就該二份約雇合約之狀況，並不因而使約雇合約之特定性喪失。於合約編號3、8至10原告主張伊較早結束該合約工地之情況，原告亦緊接開始下一份約雇合約而前往新工地工作，是亦無從執此認為與工作之特定性有違。至於合約編號2、8至10之工程合約被告主張係因故事後與業主補簽，然工程早已開始等語，觀原告所主張該期間內之工作內容，至多僅主張另有從事其他工作，並未主張從未從事該工程合約所載之專案，且各該工程契約牽涉金額龐大，業主為知名上市公司，衡情若無該工程之進行，被告當無冒險假造工程合約之必要，各業主亦無配合之理，是以被告主張該等工程合約係因故事後補簽，尚屬可信，自無從以此遽認原告受雇之工作並非特定性工作。
（5）原告復主張其於合約編號2、10期間尚有從事其他專案工作，顯見原告所從事並非特定性工作，然查，受雇從事特定性工作之勞工，縱因偶有需要調往他處工作，僅需不影響其從事該特定性工作，並不影響本件契約之性質。原告所主張於合約編號2期間曾另參與合約專案外之Eagle、Hookup專案，合約編號10期間曾有數日前往新竹旺宏公司處理消防水爆管淹水事故，然被告辯稱此係因原告過去曾以臨時工身份參與Eagle、Hookup專案，此段期間內僅支援收尾工作，至於前往新竹處理消防水爆管淹水事故亦係因原告過去曾擔任該工地監工，熟悉給排水管路，且承攬之下包商已倒閉，始派原告前往處理等語，而原告並未另行舉證證明其就之Eagle、Hookup專案之參與程度無從認為原告就Eagle、Hookup專案已逾越臨時支援收尾之範圍而成為原告於該期間內之主要工作項目之一；至於處理旺宏爆管淹水事故，原告主張處理之時間僅數日，更顯見僅屬臨時支援性質，自不能執此認為原告所受雇者非特定性工作。
（6）合約編號11原告主張95年4月25日以後工作地點在廈門，與專案名稱上海不符，惟被告辯稱專案名稱「上海」係指主營業所位於上海之江西漢唐公司向被告借人，原告願接受而提前終止編號10合約前往，並提出威友光電與江西漢唐間之得標通知為證，依該得標通知，足認江西漢唐公司確有承攬位於蘇州之工程，與原告自陳確有前往蘇州威友工地工作一節相符，被告既係借調人員予江西漢唐公司，則其僅以借調者之主營業所所在作為專案名稱加以填載，尚符常情，至於借調期間原告之工作地點，自應聽從江西漢唐公司之安排，是以縱嗣後工作地點有所變更，亦無從執以認為工作內容與約雇合約記載不符。
（7）至於編號11合約所載終止日為95年12月31日，然被告至96年1月12日始以無新工作為由告知原告不再續聘，原告主張此可證原告乃以不定期契約受雇，係遭被告以勞動基準法第11條第2款、第4款解雇，被告辯稱原告至於96年1月9日始返台，要求續聘，被告為減少爭議始同意延長計薪至該月12日，然期間原告並未上班等語，經查：定期契約期滿後得視為以不定期契約繼續者，依勞動基準法第9條第1項第1款，須係勞工繼續工作而僱主不即表示反對意思，始足當之。96年1月1日起至96年1月12日止被告雖有給薪之事實，然被告辯稱係為減少爭議，以兩造間之定期契約關係持續多年之狀況觀之，被告以念舊及減少紛爭之心態給付金錢，確符常理，不能遽認此即為同意原告繼續工作，原告並未舉證證明其於此期間內確有提供勞務之事實，證人欒淑惠即被告公司之部門助理復曾到庭證稱原告於台灣公司並無辦工桌椅等語，自無從認為上開金錢之給付係作為勞務之對價，是以不能認為兩造間之約雇契約有轉為不定期契約之事實。
（8）原告復主張就原告所擔任之職務係屬被告之主要經濟活動，且此職務被告公司同時有定期契約工及不定期契約工從事，是應將原告所擔任者解為不定期契約，然查：勞動契約屬定期契約或不定期契約，應依勞動基準法第9條及同法施行細則第6條之規定決之，法律上並無雇主就同一性質之職務，只要有雇用不定期契約工，即不可再雇用定期契約工之限制，亦無限制雇主僅得就非主要經濟活動之項目聘雇定期契約工。蓋就雇主主要經濟活動範圍內，性質相同之職務，其工作量亦可能因市場業務狀況有高低變化，雇主除雇用不定期契約工處理基本工作量外，非無可能需於工作量高峰期另行聘雇定期契約工分擔工作之必要，僅需勞動契約所約定之工作內容確可認為屬臨時性、短期性、季節性或特定性工作，即非法之所禁。是以雖原告主張被告公司確曾雇用他人擔任與原告相同職務之工作，亦不能就此認為原告之約雇契約應屬不定期契約。
（9）至於原告主張歷次訂約前並無面試過程，約雇契約與面試記錄表多所不符一節，按面試程序之目的無非在使雇主予錄用員工前可深入瞭解員工是否為擔任此一職務之適切人選，本件兩造間雖均以定期契約之方式聘僱，然僱傭關係確實持續多年，於此狀況下，雙方均對彼此有相當之瞭解，縱將面試程序簡化甚且省略，亦無不可，況面試程序並非決定定期契約與不定期契約之要件，縱未經面試程序，仍非不可簽訂定期契約，是以原告此一主張於契約性質之認定尚無影響。
（10）就雙方於90年8月26日以前之僱傭關係，並無任何書面契約可佐，被告主張係以臨時工聘雇原告，按日計酬，經查：依原告所提出之薪資匯款資料，被告雖自84年8月至96年1月間皆有匯款至原告帳戶之紀錄，然匯款金額起伏甚大，少則數千元甚至掛零，多至超過五萬元，證人丙○○曾到庭證稱被告公司自八十幾年起要求員工開帳戶，以轉帳方式付薪後，即無以現金發放薪水之情況。原告雖請求命被告依勞動基準法第23條提出工資清冊，然原告欲藉此證明者為90年8月26日以前之付薪狀況，而該條所稱「工資清冊應保存五年」，應係自發薪日而非勞工離職日起算，是以被告辯稱其已無保存，尚屬可採。是以按原告所舉之證據，尚無從認為兩造間於90年8月26日以前存有不定期契約關係。
（11）綜上，兩造間之約雇合約應屬定期契約，原告主張兩造間係以不定期契約僱傭一節，尚無可採。
五、兩造間之勞動契約既屬定期契約，且兩造間最後一份定期契約已於96年12月31日期滿，原告於期滿後即無繼續為被告工作之事實，則原告離職係因定期契約屆滿而離職甚明，依勞動基準法第18條第2款規定，原告即不得向被告請求資遣費及預告期間工資。是以原告請求資遣費1,092,500元及預告期間工資95,000元並分別加計遲延利息，即屬無據。
六、原告另請求被告給付91年8月1日起至95年12月31日期間特別休假工資202,700元，經查：定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞動基準法第10條訂有明文，且同法第38條關於特別休假之規定，並未排除以定期契約聘雇之勞工，是以縱原告屬於定期契約工，仍得享有勞動基準法第38條規定之特別休假，合先敘明。原告90年8月26日以前係以臨時工身分受雇，已如前述，無從認定有契約屆滿後未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約，前後工作年資應合併計算之狀況，是以原告之年資應自90年8月27日起算，至96年12月31日止。被告對於定期契約人員，被告公司並未給予名為「特別休假」之假期，此由原告之員工請假卡上記載「特休：0天」一節可證。然查，證人丙○○到庭證稱，被告公司對於在大陸工作之人員，有給予回台時間，一般而言是滿二個月回台一趟，時間通常為一週，公司出機票，返台人員就只有拿機票時到公司。證人欒淑惠亦證稱返台人員回台期間需到公司簽到簽退，但目的係為使人士KEY IN以利薪水發放，且係在到公司拿機票時一次簽完所有返台時間，並非每天簽到簽退，且原告在台灣公司並無辦公桌椅等語。原告亦自承於91年8月27日起至95年12月31日止之期間，曾分別於如附件二所示之期間內返台，足認被告確有給予派駐大陸人員每二月一週之返台假。若以每二月一週之頻率計算，扣除週末二日，返台假為每二月五日，每年達三十日，遠超過勞動基準法所規定之特別休假日數。被告所給予原告之返台假日數既超過法定最低標準，無論其名稱是否為特別休假、無論被告公司其他人員所享有之休假是否高於原告，均不影響被告所給之假期已達法定最低標準之事實，至於原告實際返台之日數並未達每二月一週之情況，原告並未舉證證明係因可歸責於被告之事由不准其休假所致，是以無從認為被告應給付特別休假工資。
七、綜上所述，被告請求原告給付預告工資、資遣費、特別休假工資共計1,390,200元，及自96年2月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 15 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 15 日
書記官 黃蕙華