臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第148號原 告 乙○○訴訟代理人 陳祥彬律師被 告 英屬百慕達商宏利人壽保險股份有限公司臺灣分公
司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國97年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告就薪資部分，原於訴之聲明第2項僅請求被告給付其起訴前之薪資新臺幣（下同）2,607,340元，嗣訴訟中，於民國96年12月5日追加訴之聲明第3項，請求被告給付訴訟繫屬後應給付之薪資即自97年7月起按月給付其56,510元，，並追加民法第184條第1項為請求權基礎；再於97年2月21日言詞辯論期日，減縮為被告應自97年7月起至本件言詞辯論終結時止按月給付其56,510元，核分屬請求之基礎事實同一，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：其於89年10月23日起任職於被告，擔任財務規劃師，進而晉升為區經理。原告於93年8月26日下午公出拜訪客戶途中，遭第三人李品慧駕車撞及而受有傷害，並遺有雙腳無力、坐骨神經病變等症狀，詎被告為脫免其僱主責任，竟於原告受有職業災害之治療期間有計畫逼退原告，先於94年4月1日以考核為由調降原告職級，後於94年7月8日明知原告於住院治療期間，竟以原告連續曠職3日為由，發函予原告終止兩造間之勞動契約，並將原告之勞健保退保，及於94年7月15日向中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）辦理原告之團體保險退保，致原告受有無法獲得各項醫療、保險給付之損害，爰起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第487條、第184條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款、勞工保險條例第58條、第72條之規定，請求被告給付工資、勞健保給付、團體保險給付及老年給付之損失等語。並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告2, 607,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自96年7月起至本件言詞辯論終結時止，按月給付原告56,510元。
㈣第2項、第3項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告自94年4月1日起改聘原告為財務規劃師，其已非業務主管合約書之主管或適用業務主管報酬支付辦法之主管，而財務規劃師之工作係為被告招攬保險契約，被告則以原告所招攬保單實際收取保險費一定比率給付報酬，倘原告招攬保險，但未締約或客戶未繳保險費，原告亦未能領取報酬，就此原告亦自認其薪資係依業績狀況訂定，尚非固定，顯見原告之報酬並非提供勞務之對價，其係依完成工作即締約與實收保險費（即所謂之業績）計算報酬，此乃原告工作成果之對價。除此，原告招攬保險工作可由其自行決定招攬對象，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，被告對業務員勞務提供方式並無具體之指揮命令之權，原告關於勞務之提供具有相當裁量權，顯然欠缺人格上從屬性，是本件核屬民法第490條規定之承攬契約，當無勞基法之適用。縱認兩造間有僱傭契約，然原告94年6月起即連續曠職，依勞基法第12條第1項第6款規定，被告以書面通知原告終止契約，則原告請求確認僱傭關係存在及給付薪資，均無可採。又原告94年7月8日住院非屬職業災害醫療期間，此有95年4月25日95保監審字第0778號勞工保險監理委員會審議勞工保險爭議審定書可證，且經臺北高等行政法院95年度簡字第00752號判決、最高行政法院97年度裁字第00106號裁定，確定原告「94年7月8日因腰椎間盤脫出症住院，與傷病審查準則第9條規定不符，不得視為職業傷害」等情，是以原告主張本件係職業災害期間不得終止約云云，核無理由。且原告以實際出勤月數或不扣除請假月份計算原領工資，於法無據。又原告始終未舉證證明其自93年8月26日受傷後迄今持續喪失工作能力，其依勞基法第59條第2款規定請求原領薪資，亦顯無理由。再者，原告依民法第184條第1項規定請求團保住院理賠金損失、依勞工保險條例第72條第2項規定請求勞健保給付損失、依勞工保險條例第58條規定請求老年給付損失，均未舉證以實其說，或不合上開規定等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自89年10月23日起任職於被告，被告公司員工任職期間均有投保團體保險，保險費由員工及公司各負擔一部分。
㈡原告於93年8月26日下午公出拜訪客戶途中，遭第三人李品
慧駕車撞傷住院，而原告於94年7月8日至同年8月8日仍於仁愛醫院住院治療，但被告於94年7月8日發函終止兩造勞動契約。
㈢被告於94年7月15日向中國人壽公司辦理原告之團體保險退保，致原告無法請領住院醫療補助保險金。
四、至於原告主張兩造間之契約關係係僱傭契約，其於94年7月8日住院係肇因於93年8月23日所發生之工傷意外所致，屬勞基法第13條規定之職業災害醫療期間，原告非無故曠職，被告於上開職業災害醫療期間終止兩造僱傭契約，已違反勞基法第13條之禁止規定，依民法第71條之規定，該終止行為應屬無效，且與勞基法第12條第1項第6款規定之要件不符，是被告終止契約不合法，而請求確認兩造間之僱傭關係存在，並給付薪資，且被告將原告之勞健保及團體保險退保，致原告受有無法獲得各項醫療、保險給付之損害，爰一併請求被告給付等語，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是以，本件兩造之爭執點厥為：㈠兩造間契約性質為何？有無勞基法之適用？㈡原告主張兩造間僱傭關係繼續存在，有無理由？㈢兩造僱傭關係若存在，原告依據勞基法第59條第2款規定請求被告給付每月薪資，有無理由？若有理由，則原告得請求之薪資數額究為若干？㈣原告於94年7月8日因腰椎間盤脫出症住院，有無勞基法第59條之適用？㈤原告請求被告給付團體保險住院理賠金，是否有理由？㈥被告有無將原告之投保薪資額以多報少之情事？原告依據勞工保險條例第72條第2項規定請求被告賠償損害，有無理由？㈦原告請求被告給付老年給付的差額，是否有理由？茲析述如下。
㈠兩造間契約為承攬契約之性質，並無勞基法之適用：
⒈保險業雖經勞委會公告自87年4月1日起為適用勞基法之行業
，惟保險業之從業人員並非當然有該法之適用，本諸契約自由之原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，仍得由雙方自由合意決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。又所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法並無自由裁量之餘地 (最高法院83年度台上字第1018號判決、85年度台上字第2727號判決參照)。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，以及經濟從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動之從屬性特徵 (最高法81年度台上字第347號判決參照)。是兩造間之權利義務關係，究否可適用勞基法，自應視兩造間所定契約內容定之，尚不得僅以被告係保險業者，即遽認兩造間所訂契約即屬勞動契約或僱傭契約。
⒉原告主張其與被告簽訂區經理之業務主管合約書，其中第14
-16頁附件一業務主管報酬給付辦法載明被告公司之業務主管之每月最低基本薪資為16,300元，況被告對原告仍有各項管理措施，要難謂被告與原告僅為承攬關係而非僱傭關係云云，固據其提出區經理之業務主管合約書為證（見本院卷第36至42頁），雖被告不否認業務主管合約書形式上之真正，惟否認兩造間存有僱傭契約。查兩造間固曾簽訂上揭區經理業務主管合約書，惟被告抗辯其於94年4月1日起改聘原告為財務規劃師，之後並於84年7月8日通知原告自5日後終止財務規劃師合約等情，業據提出94年4月27日函、94年7月8日函為證（見本院臺北簡易庭96年度北勞調字第119號卷[下稱本院調解卷]第14頁、第15頁）為證，原告雖主張其不同意改聘云云，然查職位及工作報酬屬於勞動契約之重要條件，雇主如有違反，致有損害勞工權益之虞時，依勞動基準法第
14 條第2項之規定，勞工應於知悉其情形之日起，30日內終止契約，原告並未於30日之期限表示意見，且仍在職領取薪資至被告於94年7月8日終止合約止，已過兩個月，顯見原告已有同意改聘及調降薪資至明，原告自不能事後再予否定，故原告此部分之主張，不足採信。由以上所述，可證認被告抗辯原告已非業務主管合約書之主管或適用業務主管報酬支付辦法之主管等語，即為可取。原告既為被告之財務規劃師，而財務規劃師之工作係為被告招攬保險契約，被告則以原告所招攬保單實際收取保險費一定比率給付報酬，倘原告招攬保險，但未締約或客戶未繳保險費，原告亦未能領取報酬，就此原告亦自認其薪資係依業績狀況訂定，尚非固定，顯見原告之報酬並非提供勞務之對價，其係依完成工作即締約與實收保險費（即所謂之業績）計算報酬，此乃原告工作成果之對價。除此，原告招攬保險工作可由其自行決定招攬對象，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，被告對業務員勞務提供方式並無具體之指揮命令之權，原告關於勞務之提供具有相當裁量權，則原告提供勞務之過程中，被告就原告之工作時間、地點、業務進行等，均無任何指揮監督權，自非從屬於被告公司，依前揭說明，即非勞基法第2條第6款規定之勞動契約，自無適用勞基法規定之餘地。
㈡原告主張兩造間僱傭契約存在，為無理由：
承上，被告抗辯兩造間為民法規定之承攬契約，並非僱傭契約等語，應為可採。是以，原告主張被告不依勞基法規定法定終止勞動契約之事由，非法終止勞動契約，訴請確認兩造間僱傭關係存在，即屬無據，不應准許。
㈢原告依勞基法第59條第2款規定請求被告給付每月薪資，為無理由：
按依民法承攬章節，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，為民法第511條所明文規定，兩造間既係成立承攬之法律關係，而被上訴人已於94年7月8日通知原告於5日內終止兩造間之財務規劃師合約，已如上述，則因被告所為係終止承攬契約，並非解聘員工，自無終止合法與否之問題，亦無僱傭關係恢復之可言。由此可知，被告已合法終止兩造間之承攬契約，則原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依勞基法第59條第2款規定請求被告給付薪資，亦屬無據，不應准許。
㈣原告於94年7月8日因腰椎間盤脫出症住院，並無勞基法第59條之適用：
按勞動基準法第59條所謂職業災害，固不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。是故上班途中遭遇車禍而傷亡，應可視為職業災害。原告雖主張其於94年7月8日因腰椎間盤脫出症住院係職業災害云云，然為被告所否認。查原告於94年7月8日因腰椎間盤脫出症入住臺北市立仁愛醫院，嗣經勞工保險局調取其就診之相關病歷資料，送請該局特約專科醫師審查，認定原告於93年8月26日受傷，主要為膝、踝等之受傷，與腰椎病變不同，故無法認定為職傷，且經勞工保險監理委員會之特約醫師審查，亦認定原告93年8月26日工傷為右膝、左髖、下唇鈍挫傷，並無背部主訴，亦無任何背部外傷事實，其右膝、左髖僅為挫傷，並無骨折，其94年7月7日入院為第4、5腰椎間盤突出症，係常見之退化性病變，為普通疾病，與93年8月26日之工傷並無直接因果關係，是勞工保險局不以職災核付為合理，此有勞工保險監理委員會95年4月25日保監審字第0778號審議勞工保險爭議事項審定理由書附卷可稽（見本院調解卷第31至34頁）。佐以，臺北高等行政法院95年簡字第00752號判決亦認定原告「94年7月8日因腰椎間盤脫出症住院，與傷病審查準則第9條規定不符，不得視為職業傷害」等語，原告雖不服提起上訴，亦遭最高行政法院駁回其上訴等情，有臺北高等行政法院95年簡字第00752號判決、最高行政法院97年度裁字第00106號裁定在卷足憑（見本院卷第53至56頁、第79至80頁、第85至87頁）。承上足以證認原告於94年7月8日因腰椎間盤脫出症住院，並非職業傷害，無勞基法第13條之適用，則原告依同法第59條2項規定，請求被告給付原領薪資補償，為無理由，不應准許。
㈤原告請求被告給付團體保險住院理賠金，並無理由：
本件被告終止兩造間之承攬契約既為合法，已如上述，且被告亦無為原告提保團體保險之義務，原告亦無法舉證被告有何侵權行為，是以原告依民法第184條第1項規定，請求被告給付團體保險住院理賠金之損失，並無理由，應予駁回。
㈥原告依據勞工保險條例第72條第2項、第58條規定請求被告賠償勞健保給付及老年給付差額之損害，均為無理由：
本件被告終止兩造間之承攬契約既為合法，已如上述，且原告就其依勞工保險條例第72條第2項、第58條規定請求被告賠償勞健保給付及老年給付差額之損害，迄未舉證以實其說，則其此部分之請求亦均為無理由，不應准許。
五、從而，原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第184條第1項、第487條、勞基法第59條第2款、勞工保險條例第58條、第72條之規定，請求被告給付工資、勞健保給付、團體保險給付及老年給付之損失，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與判決結果不生影響，毋庸予以審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
勞工法庭 法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
書記官 王月伶