臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第156號原 告 乙 ○ ○訴訟代理人 蘇 衍 維律師被 告 亞東工業氣體股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 史馨律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國97年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭契約關係存在。
被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬零捌佰零肆元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾玖萬元為被告供擔保後，得為假執行。被告如於假執行實施前，以新臺幣捌拾柒萬零捌佰零肆元或同面額之中國信託商業銀行營業部可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：其自民國（下同）81年10月21日起受僱於被告擔任財務行政部課長乙職，負責進出口業務，任職期間表現優良，於被告86年間設立台中廠時，在短時間內協助被告成立工廠所需之機器等相關設備，讓台中廠於預定之期限內完成設立及運轉，並於被告為求業績成長，需進口金額龐大之相關原料時協助完成任務，屢獲被告肯定，並因表現優良，而於被告營業所在89年4月間成立採購處時，調任該部門擔任採購與進出口業務主任，於擔任採購處主任期間，成功完成每一筆貨損之索賠，減少被告之損失，所參與之成本節流專案（EOS）在90年間為被告公司省下新臺幣（下同）850萬元，並於非保稅區域設立同業中第一家專用保稅倉庫，每年為被告省下3,000萬之關稅，被告因此於91年間頒發獎項肯定原告之貢獻。而被告公司之考績分A、B、C、D、E等5個級數，C等級（Meet Requirement)係屬於符合標準之程度，A等級之比例佔部門人數之5％；B等級之比例佔部門人數之35％；C等級之比例佔部門人數之56％；D等級、E等級之比例共同佔部門人數之4％，原告於91年度取得C＋等級，而92年度則獲得B等級，顯示原告之工作能力及表現應屬相當優異之程度。被告採購處嗣於92年9月間更換協理，由原來之訴外人鍾錫旭協理更換為訴外人焦翔協理。93年度焦翔協理並未告知原告之考績結果，但原告當年度有得到加薪及績效獎金，依以往經驗，原告之考績應相當於C等級。原告於94年1月間因欲於同年4月間申請特別休假出國，特別於3個月前即先口頭提出申請，向焦翔協理請示，當時焦翔協理並未表示反對，原告乃預向旅行社繳交訂金，惟待特別休假日期接近應付尾款予旅行社時，原告再次向焦翔協理談及特別休假乙事，原告並已依照焦翔協理之要求找好4位職務代理人分配職務代理，焦翔協理竟不准許原告請假，致原告已繳交訂金，卻無法如期出國而感到沮喪，遂於同年4月20日以身心俱疲等理由，向被告申請離職，預定離職之日期為94年5月19日，該離職書雖經焦翔協理批示同意，然獲被告公司高層慰留，幾經波折，原告為圓滿解決此辭職風波，乃於94年4月20日配合被告提出悔過書，並簽立協議書以示負責，約定原告之離職日往後延3個月至94年8月19日，且需接受工作績效評估，如於94年8月5日前未獲焦翔協理書面留用，原告即應於94年8 月19日離職，俟94年8月15日焦翔協理同意原告留任原職，惟須依人事相關規定議處並記小過1次，而原告94年度考績亦因前述辭職風波變成D等級，但原告亦僅能默默承受，然此與原告之工作能力無關。原告於95年度在工作上除對主管之要求全力配合外，尚且為採購處同事上課，將過去之實務經驗及專業知識傾囊相授，被告公司竟於95年12月6日經焦翔協理透過訴外人即採購處黃明讓經理口頭告知原告95年度考績為D等級，原告無法接受，乃於96年1月10日以電子郵件向被告人事部門申訴，請求就原告考績為D等級做出說明，被告人事部門於96年1月29日回文，表示經邀訪採購處主管後，整理出3個理由作為原告95年度考績為D等級之原因。然該3個理由抽象、並無具體之數據及證明，且多屬主觀因素，原告即於96年1月31日針對該3項事由回覆被告人事部門說明：「1.就2006年之工作目標達成率未達績效標準部分：（1）Vendor evaluation（廠商評鑑），原告職務上所作之評估方式，至少達成10家廠商之評估。（2）Totalcost saving of procurement，Target：15％（成本節省達成率，目標15％）部分，因受限於原物料上漲，廠商基於成本上之考量，自然影響到節省成本之比例，此乃大環境之因素造成，屬於經營上之風險，況且雖未達成15％之理想目標，但亦達成8.62％（被告所提之7.75％有誤），且採購部門人員7人中僅有1人達成，原告達成率屬中上，並非最低。（3）Methanol supply contract（甲醇供應合約）部分，與訴外人恭宏公司之甲醇供應合約未完成書面之簽約，其原因在於恭宏公司已同意簽訂書面合約，長期供應被告甲醇原料，但被告要求恭宏公司須投保公共意外責任險，並支付年保險費18萬元，惟恭宏公司不同意支出該筆費用，因此，雙方未能簽立正式書面之定期合約，惟雙方仍持續往來，被告均陸續有採購恭宏公司之甲醇，僅差在無書面簽約而已。並非焦翔協理所說的係因可歸責於原告所造成。２、就違反工作紀律且未善盡專業採購人員職責部分：被告公司所指之採購事件因95年4月27日被告已由總經理簽定PO NZ000000000採購訂單，但95年5月29日會計部門發現採購金額錯誤，多了5％，被告可能因此而損失5％金額，原告在避免被告損失之緊急情況下，先行於ERP系統上修改，並於訂單正本直接作更正，嗣立即送焦翔協理簽字付款，因照程序須經原告重新更正採購單之金額後，再呈送總經理批示，但情況緊急，焦翔協理當時亦找來黃明讓經理進行了解，並決定同意先如此處理，以免重新簽認過遭總經理責怪，但後來焦翔協理卻改變心意，要求重新再進行簽立訂購單之程序，原告亦重新製作採購訂單，並再送簽呈經由總經理完成批准程序。焦翔協理係於事後宣稱原告擅自篡改PO NZ000000000採購單之已核准採購總金額。惟該事件乃為避免公司損失5％金額所為，且過去確實有實例，況且焦翔協理亦同意如此處理，並未造成被告公司之損害，縱使有疏失，亦屬極輕微。3、違反94年5月17日簽署之承諾書部分，原告於工作中堅守工作之分際，並無任何態度不佳或言語冒犯之情形，但就職務上業務內容有不同之意見與主管進行討論，乃屬正常之行為，並無違反上下屬倫理關係之情形。」等語。但焦翔協理未理會原告上述之說明，仍於96年2月14日將原告之95年度考績評為D等級，被告就原告之申訴及上述說明，另於96年2月15日以電子郵件通知原告、焦翔協理及黃明讓經理，於同年2月16日上午10時，進行績效評核會議，該會議中焦翔協理仍以先前3項目標未達成之理由，並再以原告分析能力不足、無法就採購案進行積極性替代方案研議或提供意見、案件延宕、與主管溝通不良、無信賴度等抽象理由，堅持原告95年度之考績係D等級，無法再為更改。嗣於96年3月5日原告收到人事部門之電子郵件通知開會，會議中即以原告連續兩年考績不符標準為由，以調動通知告知原告，將調往被告竹北廠運銷部門，惟因過去雙方的勞動契約均以臺北市為提供勞務之履行地，且原告與年邁父母居住於臺北市，如此遠距離之調動，是否有經營上之必要實有疑義，且被告公司工作規則亦無連續兩年考績不符標準即應調職之規定，是原告於96年3月5日回覆被告，因父母年邁需要照顧等家庭因素，無法同意該調動，如被告認為必須調動，希望被告公司重新評估或調動地點能在臺北附近，原告並於96年3月9日再度表達上述心聲。惟被告均無回覆原告，直至96年3月23日，原告收到被告公司之終止任用通知書，始知被告竟以原告連續兩年工作績效未達標準及明示拒絕調動，已屬嚴重違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第
11 條第5款主張原告對於所擔任之工作確不能勝任，而終止與原告間之勞動契約，原告並於96年3月24日收受被告寄發之存證信函，要求原告不得擅入被告各工作場所。惟原告任職被告公司達14年之久，並無不能勝任工作之情形，被告公司之工作規則亦無任何考績連續兩年D等級即可終止勞動契約之規定，該終止勞動契約之行為，明顯違反解僱之最後手段性原則及勞動基準法第11條第5款之規定，並嚴重侵害原告工作權益，是原告於96年3月28日以存證信函向被告表示，應通知原告恢復上班，然被告公司仍置之不理，原告並申請臺北市政府勞工局進行勞資爭議調解，惟被告仍毫無解決誠意。而被告於96年3月23日以前開通知資遣原告，並立即解除原告電腦使用權、收回門禁卡、命令原告當天收拾所有私人物品離開公司，其存證信函並要求原告不得擅入被告各工作場所，顯已明示拒絕受領原告提供勞務，因此，被告自應負受領勞務遲延之責任，原告依法當得向被告請求96年3月24日起之平均薪資72,567元。且被告當無可能於將來再給付原告每個月之月薪，原告爰先請求被告給付一年期間之每月薪資，即自96年3月24日起至97年3月23日止之每月72,567元之薪資，共計870,804元（計算式：月薪72,567元×12個月）。又被告於96年4月1日擅自以匯款方式將資遣費847,475元匯入原告之帳戶，原告於4月3日以台北雙連郵局397號存證信函拒絕被告之給付，並請被告取回該資遣費，恢復原告工作權，然被告置之不理，竟於96年8月間再匯入141,250元，總計988,725元，惟原告完全拒絕被告之給付。被告所提出原告95年度考績為D等級之3大項理由，均與事實不符，亦不足構成勞基法第11條第5款工作不能勝任之事由，原告對所擔任工作並無不能勝任之情形，被告公司違法解僱原告，剝奪原告憲法第15條所保障之工作權，侵害原告之權益甚鉅。並聲明：(一)確認兩造間僱傭關係存在。(二)被告應自96年3月24日起至97年3月23日止，按月給付原告新台幣72,567元。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張被告於91年間頒發獎項肯定原告之貢獻，證明原告有優良表現乙節，乃言過其實，該獎項為「電子特氣保稅倉庫專案」，係屬團隊專案作業，當時原告任職採購，進口屬其職責範圍，而保稅倉庫之成立與進口業務有關，故原告屬專案配合執行之相關部門中之一員，但並非該團隊主管，且該獎項受獎人數多達6人，足見並非原告個人優秀表現之功績。又，原告於被告公司曾擔任之財務行政課長或採購處採購與進出口業務主任等職，職稱雖為「課長」、「主任」，實則並無任何部屬，均非主管職，且觀之原告自81年任職被告公司已逾14年，多年來除無升遷或升等外，而與原告同期進被告公司者，多已升任經（副）理級職務，調薪幅度亦低於公司平均值，顯見原告主張其多年來一直擔任主管職，表示其工作能力獲得被告公司之肯定云云，並非事實。而原告主張其92年考績為B等級乙情，係因92年度先後由訴外人鍾錫旭、焦翔2位協理督導採購部門，於92年8月31日以前為鍾錫旭協理，92年9月以後為焦翔協理，故年終考核由2位協理共同評核，鍾錫旭協理針對92年1月至8月進行部門績效評估，但鍾錫旭協理於評估時已非採購部門之督導協理，其績效評估至為寬鬆，幾乎將全員考評為B等級，此評估並不符合被告公司所訂考績等級常態分配。而焦翔協理於92年9月起負責督導採購部門，因此負責部門人員之總評，焦翔協理就原告之實際工作表現與其他人員之績效相互比較後，給予原告92年度考績總評為C等級，係採購部門中考績較差者，原告主張其於92年度獲得B等級之考績云云，並不實在。又原告並未於94年1月間事先就其欲請假達2週之特別休假出國乙事，向焦翔協理請示，且自93年9月15日起，原告之直屬主管係訴外人即被告公司採購處黃明讓經理，原告應向黃明讓經理請假，並先經黃明讓經理核准，是原告主張其已向焦翔協理請示、及依照焦翔協理要求找好職務代理人云云，顯不符被告公司之請假程序。且當時鑑於採購部門尚有多筆案件在進行中，原告臨時請假將造成部門人力不敷應付工作量，是採購部門主管與原告協商請其考慮可否縮短請假天數，詎原告竟逕於94年4月20日向被告提出離職申請，並經原告各級主管簽字同意原告離職。原告隨即後悔遞出辭呈，於94年4月21日發電子郵件予焦翔協理，請求焦翔協理原諒，表示其主動離職行為係個人未經審慎思考之非理性決定，欲撤回離職申請，並主動於94年4月25日提出悔過書，強調「日後若有長期休假安排，必當事前徵求主管同意」等語，益證原告並未事先向其直屬主管提出前開請假乙事。嗣原告復於94年5月17日提出承諾書，保證「1.對於主管要求全力配合；2.隨時提醒自己注意應對時之口氣，避免無謂之誤會；3.接受直屬主管評鑑之結果。」等事項後，被告本於愛護同仁之立場，乃與原告簽署協議書，並處以小過乙次懲處後留用，並無原告所稱獲被告公司高層慰留之事。原告之行為，已導致直屬主管與被告公司管理上之嚴重困擾，並影響同仁工作情緒，擾亂被告公司秩序至巨，已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，是原告主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為，均已構成不能勝任工作之情形，故原告94年度考績評為D等級，並無不合。詎原告於上開申請離職風波後，仍未能力求改善工作態度及績效，持續怠忽所擔任之工作，及違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，致原告95年度考績再度被評為D等級，原告雖主張被告公司人事部門邀訪原告主管後所整理原告考評為D等級之理由抽象，茲就該等理由說明如下：1、就2006年之工作目標達成率未達績效標準部分：（１）Vendor evaluation （廠商評鑑）部分：此定義為為10件新廠商之評鑑，原告僅完成納爾科及進出口保險之評鑑並成為合格供應商計2件，其餘為舊供應廠商之評鑑，故並未達成目標。（２）Totalcost saving of procurement，Target：15％（成本節省達成率，目標15％）部分。依具體統計數據，原告只達成7.75％，並未達成目標，其主張達成8.62％，尤不實在。原告並未盡其全力執行採購議價動作，以求公司最大利益，故未達成，至原告託詞因受限於原物料上漲，廠商基於成本上考量，自然影響到節省成本之比例，此乃大環境因素造成，屬於經營上之風險云云，純屬託詞。（３）Methanol supplycontract（甲醇供應合約）部分：原告經辦恭宏公司合約書一案，遇到困難，未能積極提出建議，至合約仍未簽訂，故未達成目標。且本案已列入年度目標中，故無是否需辦理之疑慮，且原告主管已在最後多次提醒原告積極辦理，並再三說明簽約對被告公司之保障性及不簽之潛在風險。原告對於金額僅18萬元之問題，應有各種選項，原告不思積極主動解決問題，反因循苟且任其延宕，其工作能力及心態自屬可議。２、違反工作紀律且未善盡專業採購人員職責：未經被告公司總經理同意，擅自篡改PO NZ000000000採購單之已核准採購總金額，嚴重失職並違反公司作業規定部分：原告於95年5月29日於部門主管及總經理均簽核過之後，未經總經理同意，擅自竄改已核准之PO NZ000000000採購單採購單，並要求會計單位辦理付款，經會計單位知會其直屬主管後，詢問原告，原告竟答稱：「過去即是如此處理，有何不可？」造成雙方嚴重爭執，原告所為業已違反被告之「採購標準作業程序」，至原告主張先行在ERP系統上修改，並於採購單正本上直接作更正，亦有過去實例云云，核屬不實，採購事務涉及金錢往來交易，必須有完整及透明之管控機制規範採購事宜，原告違反公司採購規定在先，事後經主管責備，復藉詞辯駁，顯怠忽採購機制，益見其工作態度怠忽，已有虧職守及無法取信於被告。3、違反94年5月17日簽署之承諾書部分：（1）原告分析能力不足，採購報告書繕寫草率，經要求仍均未改善。（2）原告擔任採購部門主任，非但無法就採購案件進行積極性替代方案研議或提供意見，平日工作態度非但被動且敷衍塞責，經常只能一個口令一個動作，其工作態度被動敷衍造成主管極為困擾。（3）原告案件執行延宕，未能按時完成交付工作：原告95年執行採購案件時程違反前開「採購標準作業程序」關於工作天之限制規定，逾10天之案件，達88％，逾20天之案件達72％，實已嚴重延宕，怠忽其所擔任之採購工作。（4）原告與主管溝通不量，經常發生言語衝突，造成部門無法和諧運作。（5）原告對於主管之要求，經常性的曲解原意，並散佈不實消息到其他部門，造成部門之間誤解。（6）前開關於PO NZ000000000採購單，原告開立訂單金額錯誤，尚且藉詞辯駁，業使主管對其無法信賴。顯見，被告將原告95年度考績為D等級，均屬有據。此外，尚有原告之直屬主管黃明讓經理出示之說明書，載明原告對於「交付採購案件無法如期完成，每次對該員工作要求時，均發生口角衝突，實在無法以文字數據列舉，但臺北辦公室同仁應有目睹耳聞。」、「暗示廠商去拜訪使用單位時，建議要帶禮品以便日後作業順利，此行為嚴重危害採購人員之誠信原則規範。」、「造謠生事依然故我，例如95年2月公司內部傳聞『前次辭職風波中，係臺北採購部經理教唆該員提出辭呈』，造成同仁對該直屬長官之誤解。」等語，足見原告94年度及95年度連續2年考績均為D等級，絕非偶然，且確已不能勝任採購主任職務，不宜繼續留任採購部門工作，惟當時被告仍願意再給予原告機會，只得做出職務調動決定，然除被告竹北廠外，並無其他適當職缺，遂以維持原告本薪不變且提供地區津貼每月4,500元保障原告權益之條件，通知原告調往竹北廠，雖經被告一再勸說並曉以此係被告之善意安排，原告均不為所動，明示拒絕調動，被告不得不於96年3月23日以原告不能勝任工作，依勞動基準法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，被告並已依法支付原告資遣費，原告迄今並未退回，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，請准宣告被告以相當之現金或等值之中國信託商業銀行營業部可轉讓定期存單供擔保後得免為假執行。
三、兩造所不爭執之事證：
1.原告主張其自81年10月21日起受僱於被告公司擔任財務行政部課長之職務，嗣於89年4月間調任採購處擔任採購與進出口業務主任。
2.被告公司之考績分A、B、C、D、E等5個級數，C等級（MeetRequirement)係屬於符合標準之程度，A等級之比例佔部門人數之5％；B等級之比例佔部門人數之35％；C等級之比例佔部門人數之56％；D等級、E等級之比例共同佔部門人數之4％。
3.被告公司採購處於92年9月間更換協理，由訴外人鍾錫旭協理更換為訴外人焦翔協理。
4.原告於94年4月間因未經被告准請特別休假出國，原告乃自動辭職，嗣又於94年4月20日提出悔過書，並經主管焦翔協理要求簽立協議書以示負責，約定原告離職日延至94年8 月19日，且需接受工作績效評估，如於94年8月5日前未獲焦翔協理書面留用，即應於94年8月19日離職。俟94年8月15日焦翔協理同意原告留任原職，但須依人事相關規定議處並記小過1次。
5.原告於87年度、88年度考績均為B等級，89年度、90年度、92年度及93年度考績均為C等級，91年度之考績為C＋等級，94年度及95年度考績均為D等級。
6.原告無法接受95年度之考績為D等級，乃於96年1月10日以電子郵件向被告人事部門申訴，請求被告說明，被告公司人事部門於96年1月29日回文表示，經邀訪採購處主管後，整理出：「１、2006 年之工作目標達成率未達績效標準：（１）Vendor evaluation（廠商評鑑）：廠商評鑑被動的配合使用單位，無確實及積極性。廠商評鑑之工作該原所負責之範圍難以執行。（２）Total cost saving of procurement，Target：15％（成本節省達成率，目標15％）未達成，約
7.75％。但經查證部分數據不符，確認後再提證（３）Methanol supply contract（甲醇供應合約）：未達成。２、違反工作紀律且未善盡專業採購人員職責：未經總經理同意，擅自篡改PO NZ000000000採購單之已核准採購總金額，嚴重失職並違反公司作業規定。若未由相關部門勾稽察覺，恐以造成公司無謂支出與損失，事後仍不承認其錯誤，以『過去即是如此處理』之理由為此行為辯解，有違採購人員應有之專業表現。3、違反承諾：依台端94年5月17日簽署之承諾書，台端保證：（1）對主管之要求全力配合。（2）隨時提醒自己注意應對的口氣以避免無謂的誤會。（3）接受直屬主管評鑑的結果等，請求公司給予6個月期間觀察原告之表現確實履行上開保證。豈知原告於觀察期間屆滿，獲得公司書面留任後，旋即故態復萌，不僅無法如期完成交辦之工作，對於主管之要求，均已強辯或不配合之態度回應，屢有辦公室內爭吵情況發生並為其他同仁所見，嚴重破壞團隊合作氛圍」等3個理由，作為原告95年度考績為D等級之原因。
7.原告則於同年1月31日回覆被告人事部門說明：「1.就2006年之工作目標達成率未達績效標準部分：（1）Vendorevaluation （廠商評鑑），原告職務上所作之評估方式，至少達成10家廠商之評估。（2）Total costsaving ofprocurement，Target：15％（成本節省達成率，目標15％）部分，因受限於原物料上漲，廠商基於成本上之考量，自然影響到節省成本之比例，此乃大環境之因素造成，屬於經營上之風險，況且雖未達成15％之理想目標，但亦達成8.62％（被告所提之7.75％有誤），且採購部門人員7人中僅有1人達成，原告達成率屬中上，並非最低。（3）Methanolsupply contract（甲醇供應合約）部分，與訴外人恭宏公司之甲醇供應合約未完成書面之簽約，其原因在於恭宏公司已同意簽訂書面合約，長期供應被告甲醇原料，但被告要求恭宏公司須投保公共意外責任險，並支付年保險費18萬元，惟恭宏公司不同意支出該筆費用，因此，雙方未能簽立正式書面之定期合約，惟雙方仍持續往來，被告均陸續有採購恭宏公司之甲醇，僅差在無書面簽約而已。並非焦翔協理所說的係因可歸責於原告所造成。２、就違反工作紀律且未善盡專業採購人員職責部分：被告公司所指之採購事件因95年4月27日被告已由總經理簽定PO NZ00 0000000採購訂單，但95年5月29日會計部門發現採購金額錯誤，多了5％，被告可能因此而損失5％金額，原告在避免被告損失之緊急情況下，先行於ERP系統上修改，並於訂單正本直接作更正，嗣立即送焦翔協理簽字付款，因照程序須經原告重新更正採購單之金額後，再呈送總經理批示，但情況緊急，焦翔協理當時亦找來黃明讓經理進行了解，並決定同意先如此處理，以免重新簽認過遭總經理責怪，但後來焦翔協理卻改變心意，要求重新再進行簽立訂購單之程序，原告亦重新製作採購訂單，並再送簽呈經由總經理完成批准程序。焦翔協理係於事後宣稱原告擅自篡改PO NZ000000000採購單之已核准採購總金額。惟該事件乃為避免公司損失5％金額所為，且過去確實有實例，況且焦翔協理亦同意如此處理，並未造成被告公司之損害，縱使有疏失，亦屬極輕微。3、違反94年5月17日簽署之承諾書部分，原告於工作中堅守工作之分際，並無任何態度不佳或言語冒犯之情形，但就職務上業務內容有不同之意見與主管進行討論，乃屬正常之行為，並無違反上下屬倫理關係之情形。」等語。
8.惟被告仍於96年2月14日將原告95年度考績評為D等級，就原告之申訴及上述說明，另於翌日即同年月15日以電子郵件通知原告、焦翔協理及黃明讓經理，將於同年2月16日上午10時進行績效評核會議，焦翔協理在該會議中仍以原告未達成先前3項目標之理由，再以原告分析能力不足、無法就採購案進行積極性替代方案研議或提供意見、案件延宕、與主管溝通不良、無信賴度等抽象理由，堅持原告95年度之考績為D等級，無法再為更改。原告嗣於96年3月5日收到被告人事部門之電子郵件通知開會，被告於會中即以原告連續兩年考績不符標準為由，告知將把原告調往竹北廠運銷部門。原告則先後於當日及同年月9日回覆被告無法同意調動，倘被告認為原告必須調動，希望被告重新評估或調動地點能在臺北附近，但被告未為回覆。
9.被告於96年3月23日以終止任用通知書通知原告，以原告連續兩年工作績效未達標準及明示拒絕調動，已屬嚴重違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務為由，依勞動基準法第11 條第5款終止與原告間之勞動契約，並立即解除原告電腦使用權、收回門禁卡、命令原告當天收拾所有私人物品離開公司，再於96年3月24日寄發存證信函，要求原告不得擅入被告各工作場所。
10.原告於96年3月28日以存證信函向被告表示，應通知原告恢復上班，然被告公司並未置理，復於96年4月1日以匯款方式將資遣費847,475元匯入原告帳戶，原告即於96年4月3日以台北雙連郵局397號存證信函拒絕被告之給付，並請被告取回該資遣費，恢復原告工作權，惟被告公司於同年8月間再匯入141,250元，總計988,725元。
11.原告曾申請臺北市政府勞工局進行勞資爭議調解，但無法解決。
12.以上各情，業據原告提出與其所述相符之原告91年度、94年度考績評鑑表、94年4月20日之離職申請書及清單、94年5月
19 日協議書、94年8月15日被告同意原告留任函文、原告96年1 月10日向被告人事部門申訴之函文、被告人事部門96年1月29日回覆之函文、原告96年1月31日回覆人事部門之說明函文、被告95年4月21日採購單影本、被告96年2月15日通知原告進行績效評核會議之函文、焦翔協理於96年2月16日績效評核會議中提出之說明函文、被告96年3月23日終止任用通知書、被告96年3月24日終止勞動契約之存證信函、原告
96 年3月28日存證信函、臺北市政府勞工局之勞資爭議調解紀錄、被告公司考績等級比例表、原告96年4月3日存證信函（見本院卷第14頁至17頁、第21頁至第46頁、第107頁、第
177 頁至第178頁）等件為證，並為被告所不爭執，應可信為真實。
四、惟原告主張被告公司係因其請假未准率而辭職之事件，始將其94年度考績核定為D等級，然其早向焦翔協理請示，並找好4位職務代理人，焦翔協理竟不准其請假，其始向被告申請離職，且該離職書雖經焦翔協理批示同意，然原告仍獲被告公司高層慰留，僅為圓滿解決此辭職風波，始於94年4月
20 日配合提出悔過書，被告公司所指原告95年度考績為D等級之3項理由，與事實不符，並不足以構成勞基法第11條第5款工作不能勝任之事由，原告亦無不能勝任工作之情形，是被告於96年3月23日以終止任用通知書告知原告自96年4月1日起終止勞動契約，此資遣原告之行為違反勞基法及資遣之最後手段性，顯屬無效，兩造間之僱傭關係應仍繼續存在，並先請求被告給付一年期間之每月薪資等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件原告請求被告給付一年期間即自96年3 月24日起至97年3月23日止之每月薪資，有無理由，主要之爭點即在於：兩造間之僱傭關係是否仍然存在？被告資遣原告之行為是否合法？被告將原告94年度及95年度之考績評列為D等級，有無理由？考績評列為D等級，是否即係不能勝任工作？被告依原告考績D等級而調動原告職務之行為，是否合法有據？原告拒絕被告職務調動，是否即係違反了其對雇主應盡之忠誠義務？茲分述如下。
五、本件被告終止與原告間勞動契約之事由，無非以原告連續2年工作績效未達標準，顯見不能勝任工作，而不適合留任現職，經另派新職又遭明示拒絕，已屬嚴重違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，依勞基法第11條第5款之規定，於96年3月23日以終止任用通知書通知自96年4月1日起終止兩造間之勞動契約，此有終止任用通知書（見本院卷第41頁）可考，並為兩造所不爭執，自可信為真實。而所謂之原告連續2年工作績效未達標準，顯見不能勝任工作之依據，即係指原告於94年度及95年度之考績，均被評定為D等級，是本件論述之順序，即先由原告94年度及95年度之考績評列為D等級，是否有據？再論被告能否以此認定原告不能勝任工作，並進行職務之調動。
(一)被告將原告94年之年度考績評列為D等，是否合法有據？被告能否以此認定原告不能勝任工作？
1.原告主張其於94年1月間，即就擬於94年4月間申請特別休假出國乙事，向焦翔協理請示，當時焦翔協理並未反對，惟待特別休假日期接近時，原告再次談及請假乙事，並已依照焦翔協理之要求找好4位職務代理人，焦翔協理竟不准許原告請假，故原告始向被告申請離職乙情，固據其提出依焦翔協理要求分配採購案件於職務代理分配表、確認職務代理之電子郵件等件（見本院卷第108頁至第109頁）為憑，而觀之上開電子郵件之內容，確有「Upon Mr.peter chiao'sinstruction...」字樣，並經採購部門人員回覆同意代理原告職務，是原告主張其已找好4位職務代理人等語，固屬非虛，惟原告並未證明其事先提出請假之申請，已獲焦翔協理同意。
2.況被告辯稱原告並未於94年1月間事先就欲請假出國乙事，向焦翔協理請示，且自93年9月15日起，原告之直屬主管為訴外人黃明讓經理，原告應向黃明讓經理請假，並先經黃明讓經理核准，是原告主張已向焦翔協理請示，及依照焦翔協理要求找好職務代理人等語，與被告公司請假程序顯有未合，並提出被告公司採購處人員隸屬圖、部門職務異動記錄及原告之直屬主管（見本院卷第126頁、第75頁）為證。原告對前開被告公司採購處人員隸屬圖、部門職務異動記錄及原告之直屬主管並不爭執，堪認原告縱曾向焦翔協理請示，亦應經焦翔協理同意、並經黃明讓經理核准，始能請假出國。然原告並未證明其事先提出請假之申請，已獲焦翔協理同意、並經黃明讓經理核准，一如前述，再觀之原告於94年4月25日提出之悔過書上載有「日後若有長期休假安排，必當事前徵求主管同意」等字句（見本院卷第76頁），足見被告抗辯原告並未事先徵得主管同意其請假出國等語，應為可取。
3.被告抗辯伊係因考量當時工作狀況始未予准假，然原告竟在未獲准假之情況下，逕自於94年4月20日提出離職申請，並經原告各級主管簽字同意原告離職，原告隨即後悔遞出辭呈，於94年4月21日發電子郵件予焦翔協理，請求焦翔協理原諒，表示其主動離職行為係個人非理性決定，欲撤回離職申請，並主動於94年4月25日提出悔過書，復於94年5月17日提出承諾書，經被告與原告簽署協議書後，以小過乙次懲處後留用等情，亦有被告提出原告94年4月21日電子郵件、94 年4月25日悔過書、94年5月17日承諾書、被告95年8月15日同意原告留任通知書、懲處通知書（見本院卷第126頁至第127頁、第76頁至第79頁），及原告離職申請書、94年5月19日協議書（見本院卷第21至第22頁）等件可考，並為兩造所不爭執。是原告主張其提出離職申請書，經焦翔協理批示同意後，仍獲被告公司高層慰留云云，與事實不符，並無可取。
4.原告既因前開自請離職旋又撤回之事件，造成被告公司管理上之困擾，經被告同意留任觀察3個月，並通過3個月之考察而獲被告留任，但施以小過乙次之懲戒處分，此有被告提出之協議書、原告留任通知書及懲處通知書（見本院卷第22頁、第78頁至第79頁）可佐，可見原告在工作上之表現，已通過被告之考核，而對於被告要求其改善之事項，原告亦有改善，始能獲得留用。此外，被告並未提出原告於94年度有何年度考績應被評列為D等之具體事證，是原告於該94年之年度考績被評列為D等，自難認未嘗受該次小過懲處之影響。
5.至考績被評列為D等，是否即係不能勝任工作？按勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第688號判決意旨參照）。復按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。揆諸前開判決意旨，足見前開法條所指之不能勝任工作，應需具備主、客觀之要件。然而，原告於94年度之年度考績被評列為D等，應係受該次小過懲處之影響，一如前述，而原告因該次辭職風波所為被告造成之困擾及不便，既已受懲戒處分，自不應再被執為係其不能勝任工作之事由，況且被告並未提出具體事證茲以證明原告有何不能勝任工作之情事，是被告雖將原告94年之年度考績評列為D等，尚難以此認定原告於94年度即有不能勝任工作之情事。
(二)被告將原告95年之年度考績評列為D等，是否合法有據？被告能否以此認定原告不能勝任工作？被告依原告考績D等級而調動原告職務之行為，是否合法有據？
1.被告既以原告95年度考績經評定為D等而為資遣，即應以原告於95年全年度之工作期間內之表現，作為其評定考績之依據。至被告所舉非屬於95年間發生之諸項事由，或係原告於94年間所生之情事，自非評定原告95年度考績時所得考慮之範疇，應先敘明。
2.依被告抗辯原告有無下述：1、就2006年之工作目標達成率未達績效標準：（１）Vendor evaluation（廠商評鑑）：
（２）Total cost saving of procurement，Target：15％（成本節省達成率，目標15％）（３）Methanol supplycontract（甲醇供應合約）２、違反工作紀律且未善盡專業採購人員職責：未經被告公司總經理同意，擅自篡改PONZ000000000採購單之已核准採購總金額，嚴重失職並違反公司作業規定等節，考績評等是否有據，分述如下：
⑴就Vendo revaluation（廠商評鑑）部分：
①被告辯稱此為10件新廠商之評鑑，原告僅完成納爾科及
進出口保險之評鑑並成為合格供應商計2件，其餘為舊供應廠商之評鑑，故並未達成目標。
②惟查，被告係於96年2月16日進行績效評核會議，始由
焦翔協理說明該廠商評鑑係新廠商評鑑，不包括舊廠商，復未提出採購部門其餘人員之廠商評鑑完成件數及完成比例以供比較，自難憑此遽認原告之績效應為D等；或執此認定原告無法勝任工作。
⑵就Total cost saving of procurement，Target：15％（成本節省達成率，目標15％）部分：
①被告辯以依具體統計數據，原告只達成7.75％，並未達
成目標，原告主張達成8.62％，並不實在，原告並未盡其全力執行採購議價動作，以求公司最大利益，故未達成。
②然查，原告主張係因受限於原物料上漲，自然影響到節
省成本之比例，此乃大環境之因素造成，屬於經營上之風險，況且雖未達成15％之理想目標，但亦達成8.62％因被告公司將大宗氣體（例如氦氣、氫氣甲醇等）加入作為計算基礎，致使達成率變成7.75％，且採購部門7人中僅有1人達成，原告達成率屬中上，並非最低，此有原告依規定成本節省達成率統計表（見本院卷第110頁）可稽。是若被告其他採購部門人員均未達成該目標，則被告執此作為評定原告考績D等之理由，即失公平。亦不能據此認定原告無法勝任工作。
⑶Methanol supply contract（甲醇供應合約）部分：
①被告辯稱原告經辦恭宏公司合約書一案，遇到困難，未
能積極提出建議，致合約仍未簽訂，故未達成目標。又本案已列入年度目標中，故無是否需辦理之疑慮，且原告主管已在最後多次提醒原告積極辦理，並再三說明簽約對被告公司之保障性及不簽之潛在風險。
②惟原告主張與恭宏公司之甲醇供應合約未完成書面之簽
約，其原因在於恭宏公司已同意簽訂書面合約，長期供應被告公司甲醇原料，但被告要求恭宏公司須投保公共意外責任險，並支付年保險費18萬元，惟恭宏公司無法同意支出該筆費用，因此，雙方未能簽立正式書面之定期合約，惟雙方仍持續往來，被告均陸續有採購恭宏公司之甲醇，僅差在無書面簽約而已，並非因可歸責於原告所造成等語，此為被告所不爭執，僅空言指摘原告對於金額僅18萬元之問題，應有各種選項，原告不思積極主動解決問題，反因循苟且任其延宕，其工作能力及心態自屬可議。
③然查，原告主張被告公司目前由黃明讓經理負責此案，
亦同因上述理由未完成簽約等情，同為被告所不爭執，堪認原告前開主張非屬無據，被告與恭宏公司之甲醇供應合約未完成書面之簽約，應係保險因素所造成，而非僅因原告之工作能力不足所致，自不得以此由即評定原告之考績為D等，或據以認定原告無法勝任工作。⑷就違反工作紀律且未善盡專業採購人員職責，未經被告公
司總經理同意，擅自篡改PO NZ000000000採購單之已核准採購總金額，嚴重失職並違反公司作業規定部分：
①被告辯稱原告於95年5月29日於部門主管及總經理均簽
核過後，未經總經理同意，擅自竄改已核准之PO NZ000000000採購單採購單，並要求會計單位辦理付款，經會計單位知會其直屬主管後，詢問原告為何擅自竄改已核准之採購單，原告竟答稱：「過去即是如此處理，有何不可？」因此造成雙方嚴重爭執，業已違反被告公司之「採購標準作業程序」採購事務涉及金錢往來交易，必須有完整及透明之管控機制規範採購事宜，原告違反被告公司採購規定在先，事後經主管責備，復藉詞辯駁，顯怠忽採購機制之存在，無法取信於被告云云。
②惟原告主張該採購事件因95年4月27日被告公司已由總
經理簽定PO NZ000000000採購訂單，但5月29日會計部門發現採購金額錯誤多了5％，被告可能因此而損失5％金額，原告在避免被告損失之緊急情況下，先行於ERP系統上修改，並於訂單正本直接作更正，嗣立即送焦翔協理簽字付款，因照程序須經原告重新更正採購單之金額後，再呈送總經理批示，因情況緊急，焦翔協理當時亦找來黃明讓經理進行了解，並決定同意先如此處理，但後來焦翔協理卻改變心意，要求重新再進行簽立訂購單之程序，原告亦重新製作採購訂單，並再送簽呈經由總經理完成批准程序。且該事件乃為避免被告公司損失5％金額所為，並未造成被告公司之損害，縱使有疏失，亦屬極輕微等語。
③經查，由前開PO NZ000000000採購單（見本院卷第38頁
）以觀，可見原告係將採購單之金額由3,045,000元更改為2,900,000元，並於修改處簽認姓名及日期，是原告主張其所為係為避免被告公司損失5％金額等語，應為可取。而被告對於原告已先於ERP系統上修改乙節，並不否 認，是原告前開所為，雖未遵守被告公司之「採購標準作業程序」，惟該採購標準作業程序目的，係在建立透明之管控機制，規範採購事宜，以防免弊端，衡諸原告之目的係在避免公司損失之緊急情況下，且已先於ERP系統上修改，尚不致破壞管控之機制，況其係調降採購金額，並非虛擬或增列金額，亦不致產生弊端，復未造成被告公司之損害，是原告前揭所為，縱有缺失，情節尚非重大，是否據此可得考評其為D等，事屬被告公司人事權限，但尚不致因此即得認係屬原告不能勝任工作之情事。
3.被告抗辯原告於上開申請離職風波後，仍未能力求改善工作態度及績效，持續怠忽所擔任之工作，及違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，致原告95年度考績再度被評為D等級，復提出焦翔協理於96年2月16日進行績效評核會議中提出之說明函文及黃明讓經理出示之說明書（見本院卷第40頁、第97頁）各一件為證。經查：
⑴焦翔協理於96年2月16日進行績效評核會議中提出之說明
函文所下評論，略以原告：「1.分析能力不足，採購報告書繕寫草率，經要求仍均未改善。2.無法就採購案件進行積極性替代方案研議或提供意見，要求一事做一事，造成主管極其困擾。3.原告與主管溝通不量，經常發生言語衝突，造成部門無法和諧運作。10.主管之要求，該員經常性地曲解原意，並散佈到其他部門。12.與主間溝通不良，經常發生言語衝突，工作無法順利執行。13.PO NZ000000000開立訂單金額錯誤且辯稱『過去即如此處理』主管與部屬間無可信賴度。」（見本院卷第40頁）。
⑵黃明讓經理出示之說明書（見本院卷第97頁），則指摘原
告對於「1)2006年5月29日未經被告公司總經理同意，擅自修改"已核准之採購單單號PO NZ000000000交會計單位林要爾等辦理付款，經會計單位知會其直屬主管後，詢問原告為何如此草率行事，該員答稱：『過去即是如此處理』造成雙方嚴重爭執，如此便宜行事，無取信於公司。2)94年5月17日所立承諾書承諾事項，該員於6個月期滿後95年全年表現均違反承諾，故態復萌：a)交付採購案件無法如期完成。b)每次對該員工作要求時，均發生口角衝突，實在無法以文字數據列舉，但臺北辦公室同仁應有目睹耳聞。3)95年年度考績經主管初審後，要求該員作部分修，改至今均未再提出。4)暗示廠商去拜訪使用單位時，建議要帶禮品以便日後作業順利，此行為嚴重危害採購人員之誠信原則規範。5)造謠生事依然故我，例如95年2月公司內部傳聞『前次辭職風波中，係臺北採購部經理教唆』該員提出辭呈』，造成同仁對該直屬長官之誤解。」（見本院卷第97頁）等語。
⑶惟查，被告所指原告上述之缺失，不僅均未載明發生時點
及具體之情事內容，亦乏可資證明之確切證據，且其中不乏主管主觀抽象之評語，自難憑採據以為原告95年度考績評定之依據。縱認被告抗辯前揭事由確係屬實，惟情節尚非屬重大，一如前述，且僅能作為該年度考績考評之事由，尚不等同於得逕行認定原告不能勝任工作。
4.被告雖辯稱原告承辦之案件疏漏百出，案件執行延宕，未能按時完成交付工作，95年執行採購案件時程違反前開「採購標準作業程序」關於工作天之限制規定，逾10天之案件達88％，逾20天之案件達72％，實已嚴重延宕，怠忽其所擔任之採購工作云云，同為原告否認。經查：
⑴被告雖節列原告承辦案件中部分具缺失案件之缺失事由提
出該等採購案件之採購單（見本院卷第98頁、第128頁至第142頁）為原告不能勝任採購工作之證明，惟被告並未提出被告公司採購部門其他人員之缺失案件之事由及採購單，尚無從比較、佐證原告有何不能勝任採購工作之情事，自不能僅憑上開單據即遽認原告不能勝任工作。
⑵就案件延宕部分而言，被告僅從原告95年度361件採樣202
件，其餘159件係完全符合而未提出或係無法追蹤，全未說明，且被告迄未提出採購部門其他人員執行採購案件之分析表，無從證明原告執行採購案件之速度比其他採購部門人員差，況原告所統計95年發包下單之採購訂單數量，共計362件，平均每月30件，急件88件，普通件274件，在採購部門7位採購人員中排名第2位，有被告公司採購部門案件執行之件數統計表一份可稽（見本院卷第111頁），足證原告並無案件執行延宕、未能按時完成交付工作之情形，且於95年度在採購部門中應屬表現優異者。是被告應不得據此考評原告為D等，亦不得因此即認原告不能勝任工作。
5.至被告辯稱原告於被告公司曾擔任之財務行政課長或採購處採購與進出口業務主任等職，惟職稱雖為「課長」、「主任」，實則並無任何部屬，均非主管職，況原告自81年任職被告公司已逾14年，多年來除無升遷或升等外，而與原告同期進被告公司者，多已升任經（副）理級職務，調薪幅度亦低於公司平均值（見本院卷第147頁）等情，縱認屬實，亦僅能證明與原告同期進入被告公司者，或者較之原告更具才幹，抑或時運更佳，然不足以此反推作為原告不能勝任工作之論據，況原告亦曾於91年間獲被告頒發獎項（「電子特氣保稅倉庫專案」），表現亦曾受被告公司肯定。是本件原告之工作表現及年度考績如何，僅應以發生爭執之94年、95年度為論證之基礎。而承如前述，被告所舉之上開事由中，多有不足以認定年度考績為D等級者，其中縱有可為原告95年度考績為D等級之理由，惟亦均不足據以認定原告在主觀上或客觀上有何不能勝任工作之情事。畢竟考績如何，與是否不能勝任工作，原屬二事，不可一概而論。是被告執此抗辯告不能勝勝任工作，並無可取。
(三)被告依原告考績D等級而調動原告職務之行為，是否合法有據？原告拒絕被告職務調動，是否即係違反了其對雇主應盡之忠誠義務？
1.按勞動契約係指約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第6款定有明文。而勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項。勞基法施行細則第7條第1款亦有明定。一般雇主欲調動勞工工作，因屬雇主對員工人事配置上之變動，係企業人事管理、運作上之常見現象，通常同時帶有職務內容或工作場所之變動，是若調職係在勞動契約之預定範圍內時，調職只是契約之履行過程，勞工當然必須服從，反之，如若超越勞動契約之預定範圍時，調職即為變更勞動契約內容之要約，因屬勞動契約中工作場所或應從事工作之變更，除依勞動基準法施行細則第七條之規定應由雇主與勞工商議約定外，基本上，如若未得勞工之同意，對勞工不生拘束力。惟雇主若因業務經營上之需要而有變動勞工工作之必要，亦應依下列之調動五原則辦理：①基於企業經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（行政院勞工委員會七四台內勞字第三二八四三三號函參照）。易言之，雇主所為之調動行為，原則上應得勞工之同意，如未得勞工之同意且不符合前開調動之原則，即屬違法之調動。
2.承前所述，原告於94年年度之考績被評列為D等，應係受該次遽行辭職旋又撤銷辭職致被記小過乙次懲處之影響，與其工作能力無關，自應獨立審視，被告雖抗辯原告有其他事由，惟未舉證以實其說，即難認原告除前開風波外，尚有何應予評列為D等之具體事由，亦難據此認定原告於94年度即有不能勝任工作之事由。而觀之被告所舉原告於95年度之考評事由中，多有客觀上不足以認定應予考評為D等者，僅有簽定PO NZ000000000採購訂單乙節，堪可認為被告將原告95年度考績考評為D等級之正當事由，惟亦不足據以認定原告在主觀上、或客觀上有何不能勝任工作之情事。再者，被告評定原告94、95年度之考績事由，既有不同，應分別以觀，則被告即不能合併以論原告連續2年考績被評列為D等，即係不能勝任工作、或可資為被告調動原告職務之依據。況通觀被告訂頒之工作規則，並無關於員工年度考績評定為D等級即可認係不能勝任工作之證明、或可資為被告調動原告職務之依據，此有被告提出之工則規則（見本院卷第206頁至第231頁）可考，遑論原告於94年度之考績確與其工作能力無關，亦已詳如前述，而95年度之考評事由，既已以該年度之考績表現，此外，被告復未證明其係基於經營企業管理之必要性而將原告調職，是被告遽以原告連續2年考績D等級，認其不能勝任工作，或逕自進行原告職務之調整，難認有據。
3.本件被告係以原告連續2年工作績效未達標準，顯見不能勝任工作，而不適合留任現職，經另派新職又遭明示拒絕，已屬嚴重違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，而依勞基法第
11 條第5款之規定，於96年3月23日以終止任用通知書通知自96 年4月1日起終止兩造間之勞動契約，此有終止任用通知書（見本院卷第41頁）可考，並為兩造所不爭執，是被告顯非出於經營管理之必要性而將原告調職，此調職復將原告由台北調至新竹，已為勞動場所之變異，並造成原告勞動條件之不利益變更，自需經兩造商議，徵取原告之同意，然被告在未經原告同意之情況下，仍執意調職，顯屬恣意而為之權利濫用，揆諸前開說明，自難認為合法有據。且被告在得知原告拒絕調職竹北廠後、同時爭取調動地點在台北附近時，拒未與原告進行協商，剝奪原告之商議權，自難認原告拒絕不利益之非法調動，有何違反忠誠義務之可言，是被告以原告不能勝任工作，又拒絕調動，已屬違反忠誠義務為由，而依勞基法第11條第5款規定將原告解僱，顯難認為合法。
被告所為之解雇，即屬無據，則兩造間之僱傭契約關係自仍屬存在。
(四)原告請求被告給付薪資924,300元，有無理由？
1.按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234條、第235條但書及第487條定有明文。
2.經查，原告主張其於96年3月23日收到被告之終止任用通知書後，被告並於96年3月24日寄發存證信函，要求原告不得擅入被告各工作場所，此舉顯係明示拒絕受領原告之勞務給付。而原告業於96年3月28日以存證信函將原告準備給付之情事，通知被告，向被告表示應通知原告恢復上班，然被告並未置理，有被告96年3月23日終止任用通知書、96年3月24日終止勞動契約之存證信函、原告96年3月28日存證信函等件（見本院卷第41頁至第45頁）可稽，因此，應認被告自96年3月24日起即已拒絕受領原告提供勞務，並負受領勞務遲延責任，依民法第487條之規定，原告無補服勞務之義務，而得向被告請求自96年3月24日起之薪資。
3.又，兩造間就系爭勞動契約業已約定被告每月領取月薪62,200元，但被告一年應給付原告14個月月薪，每年1月份預發
0.4個月月薪，另外1.6個月薪資則在年底12月份發放，是原告每月平均薪資應為72,567元，此有原告之薪資證明（見本院卷200頁至第205頁）可佐，並為兩造所不爭執（見本院卷第199頁暨其背面），則原告請求被告給付自96年3月24日起至97年3月23日止之一年期間薪資，共計870,804元（計算式：月薪72,567元×12個月）等語，即無不合，應予准許。
4.被告雖抗辯伊已以匯款方式將資遣費匯入原告之帳戶，原告迄未退回，惟查，原告曾於4月3日以存證信函拒絕被告公司之給付，並請被告恢復原告工作權，原告係完全拒絕上述金額之給付等情，未為被告否認，此有原告4月3日台北雙連郵局397號存證信函、被告所計算原告平均薪資函（見本院卷第177頁至178頁）可參，是難執此即認原告有同意收受被告匯入之資遺費、或同意被資遣之意思。此外，被告亦未就此金額為抵銷之抗辯，甚或請求原告返還，是被告前所匯發之資遺費應如何處理，即屬另事，與本件爭點無涉，附此敘明。
六、綜上所述，原告94年考績固為D等級，惟係受其請假辭職事件之影響，被告並未舉證證明其於94年度有何不能任工作之情事，自不足以據為資遣原告之理由，又被告所舉原告95年度考績考評D等級之事由，事涉主觀、空泛、或嫌抽象之評價，尚難憑取。縱認原告於95年度確有考績應評定D等級之事由，惟情節非屬重大，亦難遽認原告即係不能勝任工作，此外，被告亦未證明原告有何其他不能勝任工作之情事，而被告工作規則並無連續2年考績D等級，即堪認定係屬不能工作、或可逕為職務調動之規定，是被告據此而為之職務調動，未經原告同意，復未證明其係基於經營企業管理之必要性而將原告調職，即屬乏據，並無可取。原告拒絕無故調動職務，並無違背對雇主忠誠義務之可言。則被告依勞基法第11條第5款不能勝任工作，而於96年3月23日資遣原告，即與法有違。被告資遣原告之行為，既不合法，則兩造間之僱傭契約關係，自應仍屬存在。然被告自96年3月24日起即已拒絕受領原告提供勞務，並負受領勞務遲延責任，是原告依民法第487條之規定，無補服勞務之義務，並得向被告請求自96年3月24日起至97年3月23日止之一年薪資870,804元，洵屬有據，應予准許。
七、假執行宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之金額，予以准許。
八、本件兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，於判決結果均無影響，茲不予一一論述。
九、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
勞工法庭法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 李淑芬