臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第151號原 告 乙○○訴訟代理人 王國慶律師
何方婷律師被 告 台灣麥當勞餐廳股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃麗蓉律師
呂曼蓉律師上 一 人複代理人 孫德至律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國九十七年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國74年1月24日起任職被告公司，至今近二十二年，因工作表現良好屢獲升等，於82年4月間晉升為該公司財務會計部門副理。惟被告公司財務會計部門資深經理戊○○自95年2月起一再向原告表示，原告工作表現及態度均良好，惟薪資及職等過高，與該薪資職等之工作內容不符，遂將原告94年度之考績評定為「UnacceptablePerformance」（不能接受，簡稱UP），並要求原告領取優惠離職金後請辭，為原告所拒絕，被告人力資源部資深副總己○○亦表示上開考績評定為UP有瑕疵。詎原告於95年7月12日結束特別休假及年假返回工作崗位後，被告財務會計部門資深副總丙○於95 年10月27日以該公司「進取政策」為由擅自變更原告工作內容，並於次月對原告工作進行不合常規之績效評估，復於95年11月17日以原告不能勝任工作為由終止兩造勞動契約。
（二）原告自91年至95年度並無主觀上「能為而不為」、「可以做而不願意做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務：
1、95年度：原告雖不認同被告公司在進取政策期間不合理調整工作內容，但仍全力完成多項報表編制與結帳等工作。
2. 94年度：依主管考評可知原告於該年度「工作態度良好」，無「能為而不為」、「可以作而無意願作」之情事。
3、93年度：被告公司會計部門主管要求下屬除使用麥當勞集團自行研發之帳務系統軟體外，亦必須學習使用微軟office專業版中Microsoft Office Access關聯式資料庫軟體系統分析財務資料，原告亦配合參加該軟體學習訓練課程，學習後亦能在95年度進取政策期間編製報表時，使用該軟體。針對S367動物園應收帳款逾期一事，係因組員未及時回報所致，原告獲悉後即向主管謝宜昇報告，並願意對帳款逾期未收取未能及時發現負責，且願意向財務會計部門資深副總說明此事，並無被告所述「不承認其疏失」、「不積極主動有效協調」等情事。
4、92年度：該年度績效評等為優良，且主管丁○○表示原告「表現充分之配合及努力」，顯示原告主觀上工作態度良好。
5. 91年度：該年度主管表示原告「合作與共享工作經驗」，顯示原告並無欠缺團隊精神之情事。
6、縱認原告具有主觀上不能勝任工作之情事，但此屬可歸責於勞工之解僱事由，被告既不能證明其終止權之行使符合勞基法第12條第1項第4款「情節嚴重」及「除斥期間」之要件，仍不得以此等主觀上事由作為另行主張勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止權之事由。
（三）原告自91年至95年度並無被告所指客觀上不能勝任工作之情事：
1、91年度：原告91年度所負責之工作項目，執行狀況良好。該年度考績雖為NI，然因「薪資結構」問題所致。主管丁○○雖表示原告需「更主動積極」，然未達無法勝任工作之程度。
2、92年度：原告92年度所負責之工作項目，執行狀況良好，獲考評為G。
3、93年度：原告93 度負責之工作項目，除租賃工作項目中發生S376動物園帳款逾期事件外，其餘工作項目執行狀況均良好。雖該租賃項目S376動物園帳款逾期事件或有疏失得到UP之考評，然此為單一偶發事件，且主管謝宜昇已表示不予追究。況此事件似屬勞基法第12條第1項第4款解雇事由，被告未於除斥期間內主張不得再藉此資遣原告。被告復稱原告電腦技能不足云云，但被告公司自93年度之後即未提供電腦技能方面之教育訓練，原告憑自修加強，於94及95年度工作項目如MSIS系統維護及報表編制等，均獲得SR(顯著結果)考評。被告復稱原告管理能力不足、未能掌握全組工作及妥善安排營業稅申報等云云，然原告雖具有六職等副理頭銜，但實際上未被賦予管理職權，原告所屬組別含原告僅四人，依該部門組織與人數規模，原告並非管理層級，原告對該組員亦不具考核或獎懲權限，況原告於95年度督導組員部分已獲得SR考評，顯見原告管理能力已有改進。
4、94年度：
（1）原告94年度執行之工作，具備應有之電腦技術及會計知識，工作能於時限內完成，總體考評原告之工作績效為「
O.K」。
（2）被告雖稱原告該年度之工作內容實際上僅為四至五職等云云，惟原告各該年度工作項目及內容，均係被告公司主管所指派，被告不得事後以原告擔任僅為四職等至五職等工作為由資遣原告。再者，被告公司財務會計部門組織制度及原告擔任記帳組六職等副理歷年來工作項目觀察，原告94年度工作項目含完成營業收入/薪資/權利金等稅務調節表、擬定租賃作業之3-1-Q及PDS、依SOX/Internal AuditReport修改並檢視流程控制、建立租賃合約管理機制、更新租賃作業操作手冊、所得申報作業之資料檢核及申報、了解McD餐廳開發及績效評估作業。其他工作，包括協助外籍員工Evelyn Ji個人所得稅申報、協助完成SOX RiskNavigator、現金稽核查核作業報告等項目，以原告任職於記帳組歷年來上級主管指派之工作項目觀察，原告所從事者並非僅一般四職等至五職等之帳務或稅務作業，關於操作手冊設定、流程設定等較高深之帳務處理工作，已屬於帳戶處理上較高深及統籌整組事務之六職等副理工作。
（3）被告雖稱原告94年度「自4月1日起至4月30日止，重新檢視及擬訂租賃作業2005年5~12月的3-1-Q及PDS，並與華君討論計劃的期望與執行及衡量的方法」、「建立租賃合約管理機制，自94年8月1日起至8月7日前完成草案，與主管討論修改於8月31日完成管理辦法並實施」」，及瞭解Site Development program / Financial AnalysisModule / Real Estate Balance score Card，完整了解McD餐廳開發及績效評估之作業」等工作「未被執行」(Pending)，未展現主管之職級行為云云，然各該項目未予執行並非原告欠缺主管職級能力，關於重新檢視及你租賃作業，及完整瞭解McD餐廳開發及績效評估作業，是依主管戊○○之指示；關於建立租賃合約管理機制，係因被告公司開發部門Dolly（劉蕙芳）認為租賃合約事關餐廳所在商圈位置、租金價格及開發部談判之條款或技術等，為公司機密文件，不宜提供，若餐廳經理需租賃合約影本可向開發部索取。
（4）被告雖持94年度考績評量表主管之隻字片語以為原告不能勝任工作之論據基礎，然該考績評量表乃個別主觀價值及個人利益考量，欠缺公平性。
（四）原告95年度進取政策執行時期獲考評為UP，但此為被告交付原告之工作分配極度不合理，且原告所負責之工作項目，無論是否為初次接觸均得到多項SR（顯著結果）、SIR(部份需要加強)之考評，其餘被評為UP之工作項目，係因該工作本非原告所應負責之領域所致：
1、AS400系統維護：原告對於AS400系統 (即MSIS系統)維護之工作項目，具備其應有之電腦技術及會計知識，工作亦能於時限內完成。又此項工作項目，非如被告公司所言，僅為單純執行既定程式，無需耗費大量工作時間。
2、一日結帳：原告就一日結帳之工作項目，具備應有之電腦技術及會計知識，工作亦能於時限內完成，該項工作內容繁雜，必須追蹤各組結帳進度、協助處理結帳的障礙、報告結帳的狀況、完成結帳分錄、負責財務報表之總結、審閱每月1日結帳作業機會點等等。惟被告見原告不屈不撓完成各項工作，恐未能達其資遣之意圖，遂在進取政策執行中途，要求原告需在結帳同時深入調查數字異常原因、詢問成本不尋常等成本分析工作、設定財務報表審閱標準、依審閱標準檢閱報表等多項非原告所應負責之工作。原告第一次從事上開兩項工作，但仍戮力於時限內完成該工作，然遭主管戊○○以「回答不足解釋」等抽象理由退回，並給予UP評價以藉口資遣原告。戊○○主管復於一日結帳之工作項目中，要求原告負責「設定財務報表審閱標準」或「於各項報表產出後，對報表之內容及合理性提出說明或解釋」，然該工作項目並非記帳組六職等副理所應負責之工作。
3、督導組員：原告對於督導組員之工作項目，具備其主管應有之管理協調統籌力、組織力及領導能力，並能以專業溝通能力指導組員適時達成工作。
4、Coordinate Processing Group Affaires項目：原告對於協調組內事務之工作項目，具備主管應有之管理協調統籌力、組織力及領導能力。惟主管戊○○以「8/30在會議中要求在9月組內會議中完成SOX的建議改善計畫的彙總沒有完成」為由，給予UP之考評，然原告就此項工作已於會議中完成。
5、得來速表現分析DT performance analysis：原告對於得來速表現分析之工作項目，具備應有之電腦技術及會計知識，工作亦能於時限內完成。
6、沙賓法案文件管理SOX Documents Maintenance，原告對於沙賓法案文件管理之工作項目，具備其應有之電腦技術及會計知識，工作亦能於時限內完成。
（五）縱認原告僅能稱職五職等工作，但被告公司於93、94及95年未實施「與六職等副理技能有關」之教育訓練。被告公司雖稱工作交接之在職訓練與工作手冊即為教育訓練云云，然如係僅依工作手冊操作之工作項目，原告並無不能勝任之情事；上開教育訓練多係原告任職出納組時期所參與，距被告公司對原告實施進取政策已十年之久，且各項教育訓練項目均係被告公司財務會計部門全體組員參與，欠缺「與六職等副理技能有關」之課程。至每月組內會議係員工就其工作項目之工作成果報告及檢討，並非教育訓練，實難對於工作之操作流程、思考順序或方向等均有詳盡解釋。再者，被告執行進取政策後，反擴大原告工作內容及範圍，將分屬不同人之工作皆交由原告一人負責，並非「協助輔導員工改善不適任之情形」，執行進取政策僅係程序上符合解雇手段性之假象。此外，被告財務會計部門於爭議期間，即被告公司於95年4月初要求原告接受優惠退職金後再回聘為襄理起至95年11月17日被告違法資遣原告時止，並非無其他職缺得安置原告，難認被告已盡迴避終止契約之努力等情。
（六）爰聲明求為：請求確認原告與被告間僱傭關係存在；被告應自95年11月17日起至原告復職日止，按月給付原告新台幣（下同）87,406元，及各自每月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙、被告則以：
（一）原告自74年年間起任職被告公司財務會計部，自82年起擔任主管職「副理」。自91年起，原告工作表現經不同主管評估為不佳，有不能勝任之情況。嗣經其上級主管連續五年之考核，因情形無法改善，被告不得已遂依工作規則第
12.2條第 (一)項第 (5)款規定，即勞基法第11條第1項第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由予以資遣。
（二）原告任職之財務會計部門（Finance Department），其最高主管為財務副總，其下有三位經理，其中一位為戊○○（Sylvia Tao），自94年3 月起迄今擔任McOpCoConsulting（麥當勞直營中心）及Processing Center（結帳組）經理。原告（Grace Wang）為戊○○經理(Sylvia)轄下主管結帳組工作之三位主管之一，另二位為副理徐玉玲Chelsea與襄理李淑琴Lisa，分別帶領數位組員執行結帳事務。被告於95年11 月17日資遣原告後，該部門組織結構略有調整。原告擔任之工作（Maintain,Reporting, Closing），分別由副理徐玉玲（Chelsea）及襄理李淑琴（Lisa）接手，原告所帶領之組員（Cindy,Emily, Irene及Karen)移轉由副理徐玉玲（Chelsea）帶領。
（三）原告工作執掌範圍及所需之學識技能
1、督導結帳組事務 (Coordinate Processing GroupAffairs，所載之Supervision and Coaching staff)。
2、會計電腦系統的維護〔MSIS(或稱AS400) SystemMaintenance〕，即MSIS Maintain）。
3、工作天後傳票及科目餘額表之覆核
4、原告需具備之學識技能如下：(1)員工應有之溝通態度：不拖延，有問題先與主管溝通；良好情緒管理。(2)管理協調統籌力，組織力：使其組員工作順暢、維持工作品質及如期完成各項交付之任務等。(3)電腦能力：包括 (1)Office (excel, word, power point)、(2) MSIS(AS400)、(3) Access (4)會計知識：包括一般會計（大專會計科目）、成本會計（大專會計科目）、審計（大專會計科目）及基本稅務。
（四）原告欠缺相關學識技能而不能勝任工作之情形：
1、員工應有之溝通態度。
2、管理協調統籌力、組織力，
3、電腦能力。
4、會計知識。如有關SOX法案之工作，雖為美國2005年實施的法案，但其概念是會計系所學過的審計，顯示原告欠缺「審計（大專會計科目）」之知識。
5、原告之工作執掌為「財務會計部門之小組主管」，原告稱其並非被告公司領導階層並無可取。
6、原告主張其主管給予超出其執掌之工作云云，與事實不符。
（五）原告自91年至95年（95年進行94年之評估並執行「進取政策」），先後共歷經三位不同主管長達5年時間之考核，均被評為「不適任」：
1、91年度：該期間原告之主管丁○○對原告工作表現之評價為：「NI」 (Need Improvement，「需要改進」)，就其「主要工作職責」評論為：「應該更主動積極」，就其「特定工作目標」評論為：「化說法為行動力」，兩項均評價為「需要改進」（即NI）。總評時則記載：「…需改變作業方法以電腦技能節省作業時間…近日在出缺勤表現與私人電話上之自制管理上需主管協助，以期增進改善個人管理技巧…」。
2、原告92年度之績效等級為G-但未能勝任副理工作：92年4月起至93年3月，因原告不適任之情形已影響原告所屬部門之正常運作，故原告主管謝宜昇權宜指派原告從事低階之「辦公室搬遷協調、2003賦稅署查核權利金帳務處理及協調EY2003年帳務查核」等「獨立作業」性質之工作。當年度的「G-」係針對該等原本非原告應擔任之工作所為之評價，主管謝宜昇仍評估原告不適任其副理工作。
3、原告93年度之績效等級為UP（Unacceptable Performance，「不滿意」），係不能勝任工作之意。原告主管謝宜昇於93年2月將原告擔任之工作，即財務會計部門的記帳組小組主管回復。然原告確因能力不足，就上開工作仍無法達到身為主管應有之工作表現，迫使其主管謝宜昇為免擔誤公事，又於93年11月年度尚未終了需將原告工作轉出。
4、原告2004/4年度績效評估等級為UP（不滿意）：原告主管戊○○認為原告94年度之工作表現就其應負之六職等工作為「不能勝任」。原告94年度績效評估表記載：「若以4-5職等之角度衡量是為稱職，然而並非副理職位之期望、雖然2005之工作狀況OK，但只能說是稱職的4-5職等，對6職等的期望是有段距離的」。
（六）被告公司之財會部門於95年6月間晉用襄理湯佩芬，係因業務需要，與原告之職務處理無關，被告公司財會部門在95年2月間因記帳組需要稅務專才、且記帳組陸續有員工請長假（有一位副理因眼疾於94年11月請病假三個月，自95年2月起申請留職停薪一年）、同組一年內有三人請產假、包括原告在內之二位員工將在95年年中特休二個月等情形，為了全組的工作調配，財會部門遂於95年2月開始與求職者面談，迄95年6月湯佩芬襄理之晉用始定案。
（七）被告業已盡力協助、輔導原告改善其工作情形：
1、被告執行「Performance Improvement Program」（進取政策）以協助員工改善不適任之情形，試圖避免資遣員工。對於不適任之員工，被告公司設有「PerformanceImprovement Program」（進取政策），期以積極輔導之方式，協助員工改善不適任之情形，試圖避免資遣員工。
2、被告已對原告實施教育訓練，包括工作手冊及各項講習訓練、會議等。
3、原告進行上開進取政策，被告於95年10月5日告知原告第一階段進取政策之工作表現仍為UP(「不滿意」，原告進入預告資遣時間，被告並於95年10月5日提出第二次進取政策「績效評估表」並與原告討論工作目標之設定，但原告未予同意，原告未執行「進取政策」，即未改善工作成績回復正常考核程序，故兩造契約於預告期間終止後之次日即95年11月17日業已終止。被告終止契約時已無其他工作提供與原告，被告以原告不能勝任工作終止權之行使，已符合最後手段性等語，資為抗辯。
（八）爰聲明求為原告之訴駁回。
三、經本院與兩造協商整理爭點，本件之不爭執事項及爭執事項如下（見本院卷二第26頁、第58頁至第59頁、第69-4頁）：
（一）不爭執事項：
1、原告自74年1月24日起受僱被告，先在被告會計部門擔任主任，嗣於82年4月間晉任財務會計部門六職等副理職務，為主管職，兩造間存有僱傭契約關係，並自87年12月31日時起有勞基法之適用，為該法所稱勞動契約。
2、原告每月薪資報酬為87,406元，該月份薪資於當月5日發放。
3、會計部門最高主管為會計副總，其下有三位經理，自94年3月起其中一位為戊○○，原告為戊○○經理轄下主管帳務組工作之三位主管之一，另二位主管為副理徐玉玲、襄理李淑琴，分別帶領數位組員執行一般性結帳事務。原告轄下組員為Cindy、Emily、Irene、Karen。
4、原告91、92、93、94、95年度之直屬上級主管分別為丁○○（Cindy）、謝宜昇（Lion）、謝宜昇（Lion）、戊○○（Sylivia）及戊○○（Sylivia）。
5、被告於95年11月17日依勞動基準法第十一條第五款終止兩造間僱傭契約關係。
6、原告於95年12月13日委請律師發函對被告表示兩造間僱傭關係仍屬存在，原告願提供勞務之給付，而依民法第235條但書規定以準備給付之情事通知被告，被告於95年12月14日收受該通知。
7、原告學歷為東吳大學會計系畢業，畢業後不久即至被告財務會計部門任職。
（二）兩造爭執事項：
1、被告於95年11月17日依工作規則第12.2條規定即勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」規定，終止兩造間僱傭契約關係，是否發生效力？
2、勞基法第11條第5款所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，有無包括主觀上不能勝任工作？
3、原告有無被告所指自91至95年度均該當於不能勝任工作之情事？
4、被告選擇對原告終止勞動契約，是否符合解僱最後手段性？
四、經查：
（一）按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。勞基法第11條第5款之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，應以該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限，其事由包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院92年度台上字353號判決要旨參照）。
（二）原告於82年4月間晉升為財務會計部門六職等副理，原告
91、92、93、94、95年度之直屬上級主管依序為丁○○（Cindy）、謝宜昇（Lion）、謝宜昇（Lion）、戊○○（Sylivia）及戊○○（Sylivia）。原告任職財務會計部門時，其部門最高主管為財務副總，下轄三位經理，其中一位為原告主管戊○○（Sylvia Tao），原告（Grace Wang）則為戊○○轄下主管結帳組工作之三位主管之一，另二位分別為徐玉玲（Chelsea）副理與李淑琴（Lisa）襄理，分別帶領數位組員執行結帳事務。原告轄下有二位襄理（cindy、emily）、專員（irene）及資深專員（karen），有被告公司財務部門組織架構圖附卷可查（見本院卷一第169頁至第170頁）。原告工作內容包括：每月結帳收尾（Closing）、提出報告（Reporting）、會計電腦系統的維護（MSIS Maintain）、督導結帳組事務(Supervision
of cindy's team & emily)、沙賓法案文件的整理 (SOX(Prepaid Rent)）及工作天後傳票及科目餘額表之覆核(Voucher/Breakdown review)，有財務部門組織架構圖及記帳組（processing center）工作分配表在卷可稽（見本院卷一第170頁及第172頁），並為原告所不爭（見本院卷二第18頁背）。依原告之工作內容，原告應具備之工作能力包括管理領導及溝通協調能力、會計能力及電腦能力。原告雖云其對上開襄理及組員均無打考績之權限，且其團隊人數甚少，其並未擔任主管職。然原告在組織上既為該襄理及專員之主管，其即需具備領導能力，此無論原告對該等人員是否有打考績之權及原告轄下人員之人數。又證人戊○○到場證稱：上開工作分配表是被告公司文件，若工作調動較大時，約一、二年會做更新，以瞭解每位員工工作內容及範圍，這大概是95年8月至9月間製作之表格，該工作內容為每位組員自行填寫的，但工作是由伊或襄理、副理去指定每份工作細節，劃螢光筆部分為原告工作內容，原告工作由伊指派，其指派前已經與原告討論（見本院卷二第52頁）等語，堪認原告對其工作內容知之甚詳。
（三）原告自91年至95年先後共歷經三位不同主管，包括丁○○（Cindy）、謝宜昇（Lion）及戊○○（Sylivia）經理，已如前述；而被告公司關於員工工作表現之評估等級分為特殊貢獻（outstanding,O）、傑出（excellent,E）、優良（good,G）、需要改進（need improvement,NI）及不滿意（unsatisfactory, US），有辦公室同仁工作績效評估表為證（見本院卷一第70頁），又所謂SR係指無太大異常，SIR係指some improvement require，部分達到要求但要有部分改善，UP為unacceptable performance，表現不被接受，NI大致上等於UP，其調薪指數為零，業據證人即被告公司人力資源部資深副總裁己○○及被告公司財務長丙○證述明確（見本院卷二第21頁背及第24頁背），另所謂UP與UR相同，亦經原告主管戊○○證述明確（見本院卷二第53頁）。原告各年度績效評價分別為：
1、原告91年度績效（91年4月至92年3月）由其主管丁○○（Cindy ）評定，其評估等級為：NI（Need Improvement，需要改進），丁○○就「主要工作職責」之評論為「應該更主動積極」，就「特定工作或目標」之評論為：「化說法為行動力」，其評估等級均為（NI）。丁○○對原告之總評為：「挑戰一天結帳，針對加盟帳務作業而言，雖無時間壓力但亦需改變作業方法以電腦技能節省作業時間。另外，在管理方面，因近年來無人員異動及大家共事配合俱有一定時間，合作與共享工作經驗無問題，工作輪調亦正常運作，惟近日在出缺勤表現與私人電話上之自制管理上需主管協助，以期增進改善個人管理技巧」，有辦公室同仁工作績效評估表為證（見本院卷一第70頁至第71頁）。證人即丁○○到場證稱：NI之結果是需要改進，原告需要更主動積極，原告是主管級，轄下二至四名會計人員，原告應更主動處理一些事情（見本院卷二第22頁背至第23頁）；依被告公司工作規則第8.2(4)條規定：「需要改進：工作表現未達到本身職位之要求標準，因為工作表現有退步之趨勢、或無法達成可以接受程度的工作表現，員工將被列入〝進取政策〞者。」（見本院卷一第59頁），故原告91 年度之主要工作職責及特定工作目標之工作表現，包括個人自制事項之個人管理技巧未達其六職等副理職位應有之標準。
2、原告92年度之績效由其主管張宜昇（Lion）評定，原告在此期間（92年4月起至93年3月止）之職掌僅為辦公室搬遷協調、2003賦稅署查核權利金帳務處理及協調EY2003年帳務查核」等「獨立作業」性質工作，原告工作由指導監督者轉為獨立工作。謝宜昇給予原告之績效總評：此期間主要係作為協助Grace（原告）建立對副理工作應有之認知及能力，經評估後，其能力雖未達副理之程度，但其表現充分之配合及努力，故仍給予G-，並同意其來年（2004）給予新的職務再評估其能力。」，有原告92年4月至93年3月之績效評估考核表為證（見本院卷一第72頁），故原告92年4月至93年3月之績效總評雖為G，但其能力事實上並未達副理程度。
3、謝宜昇給予原告93年度（93年3月至93年12月）之績效等級為UP，謝宜昇於93年2月由原告擔任記帳組主管工作，並轉入FA/MP工作，但因原告工作能力顯有不足，於93年
11 月將FA/MP工作轉出。其中關於基本工作方面，其認為原告基本工作上能達成部分次要工作要求，而對較重要之基本工作如掌握該組全部工作內容，妥善安排營業稅申報及如期完成相關稅務調節表，皆未達成，故此部分績效給予SIR-UR，就其表現為UP；「情緒管理」部分，謝宜昇認為：「…我於2004/11/4, 11/5, 11/22, 11/29/, 12/9與Grace（原告）曾進行數次面談以了解其對工作之認知與表達我對她的期望與要求，以求盡速協助其改善其管理與領導行為. 而在上述過程中，Grace慣於只表達其個人觀點，覺得他人不了解自己，且認為他人需用她認同的方式與她溝通。其中，我於11/5與Grace一同與ITJulian/Gloria溝通某一會計系統需求時，IT已承諾限期改善，我也相當同意，而Grace卻執意要求IT應多了解她的想法卻置IT同意改善於不顧，落入個人意氣之爭。另外，我亦訪談其他會計部同仁，因DT24小時之故我亦訪談S41餐廳經理，各方與Grace之溝通經驗皆於上述相同，顯見Grace遇到於其認知不同之事，亦流於自我情緒管理失當。」；復因原告8月至10月仍無法自行協調工作交接，對FA仍不清楚細節，與組員品蓉在工作上，其對FA在不熟悉之情形下，卻經常堅持己見，且置人員提供之建議於不顧，導置人員工作方向無所適從及嚴重工作情緒困擾，謝宜昇與原告溝通時原告並不認為有上開情形，可見原告之管理能力嚴重未滿足其職位基本要求，遂於93年11月將FA/MP工作轉出。謝宜昇給予原告93年度表現之總評為：
「綜觀Grace整體表現，其於2004/3-7處於交接期，在秋香全力協助下，其學習速度雖還慢，但尚能維繫例行基本工作之達成。於2004/8-12期間由其全權負責sales team，期間歷經FM/MP轉入與轉出，S367應收帳款逾期，獨立負責營業稅申報，發票線上訂購，按時完成各項稅務調節表，中區台塑有禮帳務流程測試與DT24小時稅務與帳務流程，及規劃sales teaZ00000000 0IQ，其中除了台塑有禮及DT24稅務與帳務為非計畫性工作外，其他皆屬基本或主要工作，年度專案工作也係延續秋香之年度計畫，而FA/MP轉入我亦事前徵求其瞭解與同意，也採取配套措施，減少sales team之工作如cash audit,GC/BOG/YJ帳務，但Grace下半年因sales方面之會計專業/電腦不足，未能做到讓其組員受到尊重個人價值及接受改變與創新，而與我互（動）過程中亦甚少表示其對工作結果負責之行為。故Grace在result方面雖能達成部分基本工作及少數重要工作目標，因評量其職司第一線管理人員，於2004年下半年於demonstration方面顯然違反多項公司之核心價值與領導行為，且反應在具體之工作成果上也僅止於SIR-UR間，也未有任何達於副理之行為或工作成果，更遑論較其他五職等之同仁具體工作成果皆高過原告甚多。實質而言，原告之專業能力介於四職等及五職等之間，領導與管理能力則介於三職等及四職等，故我給予Grace於2004/4-2004/12之年度績效估等即為UP，即不能接受（見本院卷一第72頁至第85頁之績效評估考核表）。故原告93年度之工作表現違反公司之核心價值及領導行為，未有任何達成副理之行為或工作成果，其工作表現為其主管所不能接受。依被告公司工作規則第8.2條（5）不滿意：無法達成基本工作要求或無法遵守一般工作規則。因為工作表現無法被接受，員工應被列入"進取政策"者，視為其能力無法勝任此項工作。原告雖主張：該年度有關「動物園帳款逾期」之事件，已超過除斥期間，被告不得因此資遣原告云云。但上開原告93年度績效評估表可證，被告主張原告不適任，並非僅有「動物園帳款逾期」事件，原告當時之主管謝宜昇（Lion Hsieh）寫了足足5頁文件說明原告不適任之情形，被告係援引全文（請參被證4附件），且並非依據勞基法第12條第1項第4款資遣原告，故無除斥期間之問題。
4、原告94年度（94年1月至至同年12月）之工作績效評估，其主管戊○○（Sylivia）評估為「UP」（不能接受），其總評：「經前三任的主管皆無法接受工作之表現下，對前任Lion之工作安排並不適於再做職務內容之調整。雖然2005之工作狀況OK，但只能說是稱職的4-5職等，以對6職等的期待是有段距離的」（見本院卷一第89頁），原告94年度之工作表現雖有多項為如期完成，但原告經工作調整後，其實際之工作為4-5職等為所執行之內容；但原告在「重新檢視及擬定租賃作業2005年5-12月的3-1-Q及PDS」、「瞭解Site Development program/FinancialAnalysis Module/Real Estate Balance score Card，完整瞭解McD餐廳開發及績效評估之作業」等項，並未達成見本院卷一第86頁至第89頁），故原告94年度之工作表現並未達到其擔任六職等副理應有之工作表現。
5、從而，原告除92年度之工作表現被分別評估為良好之外，其餘年度之工作表現均為不滿意待改進，且原告92 年度之工作內容並非六職等副理，原告93年度恢復其六職等副理工作後，其即不能有六職等副理應期待之工作表現。
（四）原告雖主張91年其主管丁○○所為之上開「NI」評價，係因部門考量薪資結構問題，採低薪高調高薪低調政策，因無法給與原告調薪（考績為G以上者需調高薪資），並非原告工作表現需要改進云云。然證人丁○○到場證稱：伊不會因為調薪而把本來應評定較好之結果，卻將原告評定為較差之NI等級（見本院卷二第23頁）等語。原告再云其93年度除S376動物園帳款逾期事件外，其餘均表現良好，但謝宜昇對於原告93年度之工作結果及表現之綜合考評已如前述，尚難僅以原告特定事件之表現，即認其表現良好；至原告所稱謝宜昇在上開93年度績效評估表並未記載原告協助副理徐玉玲調平92年度之薪資調節表，故該績效評估表內容並不公正。但上開績效評估表就「為確保帳務品質及申報93年度稅報之需求，自11月5日起至11月25日前完成截至10月份營業收入、薪資、權利金等稅務調節表」乙項，其預定完成日期為「11月25日」，但調節表部分至12月份始完成，營業收入差異則未完成（見本院卷一第77頁），故原告並未在期限內完成此部分調節工作。原告復稱上開94年度績效評估表未經原告確認，且其中「重新檢視及擬定租賃作業2005年5-12月的3-1-Q及PDS」、「建立租賃合約管理機制，自94年8月1日起至8年7日止前完成草案，與主管討論修改於8月31日完成管理辦法並實施」及「瞭解site development program/financial analysismodule/real estate balance score card」等項不能完成，均依主管戊○○同意，或開發部門劉蕙芳（Dolly）不表同意，並非原告能力不足而未完成。然原告就此部分不能舉證證明，自無可取。原告復稱其94年度之工作項目觀之，應屬於較高深且統籌整組事務之六職等副理工作云云。但戊○○到場證稱：原告前任主管將原告工作調整為
四、五職等工作，其94年度接任原告主管工作，因不願此組織混亂，仍讓原告做四、五職等工作（見本院卷二第54頁），原告此部分主張既不能舉證證明，即無可取。原告又稱戊○○已向其表示原告之表現及工作態度均為良好，且人力資源部資深副總己○○原告94年度績效評估遭評定為「UP」確有瑕疵云云。惟查，原告就其此部分主張，均不能舉證證明；況證人己○○到場證稱：其於91年間至人力資源部任職，職稱為副總裁，公司財務會計部門人員之工作內容，是由會計部門主管訂定，每個員工之調薪標準，依照員工之考核結果、考核等級對照進行，考核約於年度2月及3月間進行，是由部門主管及員工溝通後，做出考核結果（見本院卷二第21頁）等語，己○○既為人力資源部主管，並非原告任職之財務會計部門主管，其如何確知原告與主管討論之工作內容及原告主管之考核結果是否有瑕疵。原告再稱自82年起即擔任六職等副理，不可能於近二年內突然不能勝任所擔任之工作，但原告是否能勝任其工作，應以其現在工作表現為判斷標準，並非以其前擔任工作之工作表現為據。
（五）原告自91年度起已連續四年就其六職等副理職務，被評估未達其本身職位要求，已如前述，依被告公司工作規則第
8.2條（4）規定，員工將被列入進取政策（見本院卷一第59頁）。原告主管戊○○經原告同意後於95年8月8日設定工作目標，並訂立95年8月至9月為進取政策評估期間（本院卷一第94頁至第99頁之績效評估表），但進取政策評估期間屆滿後原告之績效評估等級仍為UP（「不滿意」）（見本院卷一第105頁之績效評估表）。原告之一般工作情況之考評為：「未處理主管交辦之事項或詢問，到了deadline才表示沒時間無法完成，影響組內工作進度。…沒做的部分到了過期才說沒時間做，而且在前一天Wen詢問時回答隔日會交，對無法完成的情況支（應為「隻」之誤）字未提」，總評則為：原告的工作目標上可以達到基本routine的工作項目且認真負責，但對副理而言，不僅需完成數字基本面的工作，數字背後之問題是需要深度瞭解，分析這部分的工作目標並未達成。在一般工作情況上，對工作上主管交辦或詢問的部分，無法完成，卻沒有及早報回及溝通，在最後才給主管surprise，耽誤組內工作進度，無法事先另行調度或重新安排。被告並將考評結果告知原告（見本院卷二第105頁之績效評估表）；嗣被告於95年10月5日間再次向原告提出「績效評估表」與原告討論工作目標設定，原告表示需仔細閱讀後於一週內回覆，但原告未回覆，並委請律師於同年10月26日發函表示拒絕再進行進取政策，有95年10月至同年11月16日工作評估表及95年10月27日律師函在卷可稽（見本院卷一第111頁及第112頁）。原告自91年度起其工作表現，包括其對各該問題之分析瞭解及對主管交辦工作之處理等，均遭主管評定為不符合六職等副理職務之要求，且原告於95年8月間之進取政策評估結果仍然不能達到其本身職位要求，被告於95年10月間要求原告再進行第二次績效評估，惟遭原告拒絕。原告雖能完成一般日常例行性工作，但原告擔任副理職務之工作重心為諮詢性及分析管理，業經證人即於83年至85年間擔任原告主管、曾任被告會計部資深經理之庚○○到場證述明確（見本院卷二第19頁）；證人戊○○亦證稱：會計員是二職等，專員和資深專員是三、四職等，襄理是五職等，副理是六職等，副理是整個組中的少數，必須負責組的狀況，必須把組負責的專案彙整向我匯報（見本院卷二第52頁）等語；證人丙○證稱：六職等之工作深度比較強，在戊○○之組別中副理需與他人包括相同部門或其他部門人員協調，與四職等及五職等之差別在於六職等所負責之工作範圍較廣較有深度（見本院卷二第25頁），但原告之工作表現並不能達到此部分要求，復不願再進行績效評估，堪認被告已無法達成其透過僱傭契約依原告提供之勞務所欲達成之客觀上合理經濟目的，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，依上開說明，被告於95年11月17日以原告不能對於所擔任之工作確不能勝任為由終止系爭勞動契約，自屬可取。系爭勞動契約既經被告於95年11月17日終止，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告應自95年11月17日起至原告復職日止，按月給付原告87,406元，及自每月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無可取。原告雖主張被告所稱之94年度S367動物園發生鉅額之帳款逾期，其中可歸責於會計部門作業疏失金額達2.7百萬部分，係屬勞工違反工作規則情節重大之問題，被告未在三十日內為終止契約之表示，即不得再執該事由終止契約。然查，被告公司乃綜觀原告之總體表現認定原告不能勝任其現在工作，而以原告對於所擔任工作不能勝任為由終止系爭勞動契約，已如前述，並非以原告單一違反工作規則對原告為懲戒解僱，自無勞基法第12條第2項規定依同條第1項第4款規定終止契約者需在三十日內為之適用。
（六）原告雖主張被告公司實施之「2006年月薪同仁進取政策專案」，係為因應勞退新制逼迫資深員工結清年資云云，惟己○○已證稱其於91年間任職人力資源部時即有進取政策（見本院卷二第21頁），被告於92年4月1日復再修訂進取政策（見本院卷一第90頁之人力資源部文號005），迄95年10月5日實施之「2006年月薪同仁進取政策專案」，是針對績效評估為「需要改進」或「不滿意」之月薪同仁，可以選擇進入「進取政策」或「與公司提前終止勞動契約並領取優惠離職金」（見本院卷一第123頁），乃在被告工作規則第8.2條（4）（5）之外，另外提供員工優惠離職金之選擇，尚難認上開「2006年月薪同仁進取政策專案」係針對勞退新制所為之規定。原告復稱上開95年8月至9月之進取政策所列工作項目，已擴大其原來工作範圍，且對原告工作負擔之要求並不合理云云。惟原告主管戊○○制訂各該工作項目之前，已分別於95年8月1日及同年月8日與原告溝通，並經原告於95年8 月8日簽名確認且未為任何保留（見本院卷一第99頁之績效評估表），可見原告於簽名簽認前已對該內容謹慎評估，若原告不同意其等工作項目列為進取政策之工作內容，或對其工作負擔有意見，自得提出異議或在書面上附加意見，但原告均未為之，實難認該工作項目及負擔已逾擔任六職等副理之原告可承受範圍；再者，證人丁○○亦證稱：原告上開95年8月至9月績效評估表（進取政策績效評估表）所載工作項目，均為記帳組織工作內容，其設定之工作目標及完成日期應算正常，因這是以有經驗的人來做，以原告在被告公司之年資及經驗，應該可以完成，因為有兩個月的時間；又其中第四項十七份報表之編制及發放部分，將第2項至第13項部分給一個人做較無效率，但若第1項至第17項均同時給同一人編，仍然可以，只是較無效率，原告應該有能力完成（見本院卷二第23頁及第24頁）等語。另證人戊○○到場證稱：關於SOX要求覆核財務報表準則部分（本院卷一第101頁b部分），是指篩選比較今年和去年報表中數字之差異性，有無異常，這是作報表人要負責先確認報表是否完整，故應由負責製作報表之原告為此審閱，且SOX為美國剛通過之法案，伊去香港受訓回來後即召開組會議，其針對將來會被查帳人員詢問的相關人員說明文件內容及應注意事項，原告即為由其說明之該批人員（見本院卷二第
52 頁背及第53頁背）等語；又SOX法案內容需經訓練始會知悉其要求及評估內容，但SOX法案之執行人員要依據自己之會計經驗及背景，依SOX法案要求之標準，編制改善計畫，亦經證人丁○○證述明確（見本院卷二第24頁），故證人戊○○已對原告說明SOX內容，且因該報表為原告製作應由原告覆核，而SOX法案執行人員需依自己經驗背景編制改善計畫，則原告主張上開進取績效評估計畫中之SOX要求覆核財務報表準則非其工作範圍，並無可取。又原告於戊○○95年9月15日請其分析數值時，仍未表示該問題非其工作範圍內，亦未在戊○○要求之時間內回答，僅於戊○○詢問時再請其等到某時間，迄期限屆至則回覆表示請負責人員看差異之合理性（見本院卷一第232頁至第233頁之電子郵件），實難認被告要求其分析數字成本不尋常之原因等非屬原告工作範圍；至原告主張其已於9月29日會議中為一天結帳之報告，既為被告所否認，原告復不能舉證證明，即無可取。原告又云戊○○所為上開進取政策UP之評估等級並不正當。然證人戊○○到場證稱：
上開進取政策評估結果為伊所評定，表示原告之工作表現非其可接受，伊是針對該評估表第6頁工作態度和第4頁的總結，第4頁是總結第1頁至第4頁中七個項目，在該七個項目中原告僅三個項目達到SR，有兩項是SIR，有兩項是無法接受（UR），第6頁之工作態度亦無法接受（UP）。
其為上開UP之考核，該績效評估表第2頁所載為上開2b之SOX覆核財務報表準則部分，尚包括2a原告在時限經過後始交付結果且該結果不能令其滿意，及第3項要求原告對大家做一天結帳檢討回顧，但原告並未進行。原告工作態度最嚴重部分，在於交辦事項之辦理，交辦與原告之工作，原告於交辦時或時限進行中，並不為任何反應，但時限屆至原告未交出結果或時限經過後始交出，其理由卻為伊無時間或訓練不夠，如此已影響整組後續工作及管理（見本院卷二第53頁及第54頁）等語，故戊○○上開考評乃綜合原告執行進取政策期間之表現，原告主張戊○○給予之上開進取政策績效評估等級，並不適當，尚無可取。
（七）原告末主張縱認其能力僅能擔任五職等之襄理工作，但被告公司從未給予伊六職等副理職務之教育訓練，且被告於95年4月初要求原告接受優惠退職金後再回聘為襄理，可見原告尚有其他職缺可供安置，被告上開終止不符解僱最後手段性。然查，原告對其工作事項內容完全清楚，但原告自91年度起已連續四個年度遭評定工作表現不能符合其擔任六職等副理之要求，原告主管亦將部分工作轉出由他人分擔，已如前述，嗣於95年8月至9月再實施上開進取政策，迄原告於95年10月間拒絕再實施進取政策，可見被告對於原告工作表現已給予相當時間之改進機會，且原告主管戊○○表示若原告對於交辦事項有困難，均可提出其意見，但原告從未提出（見本院卷二第53頁），原告既未在主管交辦時或期限屆至前相當時間表示該事項之達成需經教育訓練，自難認被告未能依主管指示完成各該交辦業務，與其所稱被告未針對六職等副理給予職業教育訓練有關。再者，被告公司雖於95年4月初向原告表示因認為原告不適任現在工作，遂提出原告依當時尚未實施而與現行（
95 年11月）進取政策「基本資遣費加專案資遣費」（95年4 月時稱優惠離職金）相同之條件辦理離職，外加僱用原告擔任資深專員或襄理之方案，但為原告所拒絕，有95年11 月8日電子郵件附卷可參（見本院卷一第127頁），證人丙○亦到場證稱：上開電子郵件所載95年4月先辦理資遣再僱用回任資深專員或襄理之建議為伊所提（見本院卷二第24頁至第25頁），但丙○亦證稱：當時並無四職等到五職等之職缺可供安排（見本院卷二第25頁）；證人戊○○證稱：當時財務會計部門無四、五職等職缺，完全沒有職缺（見本院卷二第53頁）；再觀之上開電子郵件是以原告辦理優惠資遣為前提，自不能以丙○之上開建議即認被告公司當時尚有其他四職等到五職等之工作職缺。原告雖主張被告公司會計部門於95年6月尚晉用湯佩芬擔任五職等襄理，可見會計部門尚有其他四職等至五職等職缺可供安排原告云云，惟被告抗辯該湯佩芬襄理主要專才在稅法方面，亦為原告所不爭執，原告既不能證明其亦具有稅法方面之長才，自難認被告可將原告安排至湯佩芬襄理之職缺中。原告復云被告要求原告進行特別休假，再於期間內晉用湯佩芬。惟依被告公司工作規則第5.6條（四）：
「具有申請『十年特休』資格之員工，須於上述申請期間內，於計劃特休日之六個月以前，以書面載明特休期間之渡假及進修計劃，…」（見本院卷一第53頁），故特別休假是由員工在六個月以前以書面提出，被告公司於93年11月3日發函通知原告可於94年1月1日起至99年止安排為期八週之特別休假，原告則於94年9月19日提出特別休假、日期為95年5月15日起至95年7月9日止，有十年特休證明書、人事異動表及特休安排計劃表（見本院卷二第47頁至第49頁），實難認原告自95年5月15日起至同年9月19日止係應被告要求而為特別休假，原告此部分主張，仍無可取。
五、綜上所述，原告請求確認原告與被告間之僱傭關係存在，並依僱傭契約請求被告自應95年11月17日起至原告復職日止，按月給付原告87,406元，及各自每月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
臺灣臺北地方法院勞工法庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
書記官 蔡月女