臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第45號原 告 徐維貞訴訟代理人 林幸慧律師
徐揆智律師被 告 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 黃訓章律師
曾思薇李靜怡上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國101 年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本件原告起訴聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）5,779,
344 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其後聲明迭經變更，先於民國96年11月7 日具狀變更聲明為：被告應給付原告2,756,366 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈣第243 至250 頁）；嗣於99年4 月8 日具狀變更請求之金額為3,366,156 元（見本院卷㈨第3 頁）；又於99年4 月16日具狀變更請求被告給付金額為3,359,908 元（見本院卷㈨第67至74頁）；復於99年6 月29日具狀追加請求侵權行為損害賠償12,000元，而變更聲明為被告應給付原告3,522,573 元（見本院卷㈨第140 至142 頁）；後於99年10月15日再具狀就原請求被告返還代墊款部分，追加請求權基礎代墊款返還請求權及不當得利返還請求權（見本院卷㈨第229 至230 頁）；復於100 年12月13日具狀變更聲明為：被告應給付原告5,779,344 元（見本院卷㈩第218 至248 頁），核分屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，且其所為追加，與原訴係基於同一基礎事實，且其主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待在同一程序得加以解決，避免重複審理，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自90年11月16日起任職於被告公司，職稱為組長。按原
告每月除基本薪外，尚有責任津貼、出勤津貼、每月業績津貼、每季達成獎金、育成津貼、服務費、活動津貼等，均屬工資一部分，依起訴狀所附系爭業務津貼表、三階新契約及二次保費育成明細表、三階新契約及二次後保費育成服務費明細表所示原告薪資屢遭扣款，足見被告公司有未依勞動契約發給薪資之情事，且於未符勞動基準法（下稱勞基法）要件之情形下，逕於94年2 月間片面終止兩造間勞動契約，被告行為核已違反勞動契約及勞基法，並損及原告工作權益，依兩造契約關係及勞基法規定，自可向被告公司請求給付資遣費、預告工資、少發薪資、苛扣之佣金及非法扣款。且原告任職期間，被告公司之主管時常對原告冷嘲熱諷，放任原告之保戶濫行撤銷保險契約，並捏造原告有不實招攬保險之情事，向保戶散佈，甚於原告離職後仍不停止，造成原告身心重創，侵害原告工作權、名譽權甚鉅，原告自得請求侵權行為之損害賠償。另原告所招攬被保險人陳東聖、陳映辰投保之新富貴終身壽險及長樂終身壽險，然台盛收費處主任陳麗鳳擅自在要保書上代要保人陳映辰、被保險人陳東聖簽名，被陳映辰發現而於92年2 月間要求撤銷契約退保，返還保費，陳麗鳳怕事情鬧大，對她不利，要求原告先行墊付要保人所繳保費，原告只好代行墊付要保人之保費84,644元，依代墊款返還請求權，自得向被告公司請求返還。
㈡原告並無曠職3 日之情，被告公司終止勞動契約之意思表示
不生效力：原告為業務人員，平日皆須在外與客戶聯繫溝通，被告為兼顧人事管理及業務運作效率，有關業務人員出勤打卡請假等事宜，均允許代打卡、補請假及代簽假條，業務人員只要於人事資料切件日前補齊請假單即不算曠職，以95年2 月為例，起迄日係95年1 月18日至2 月21日，人事資料切件日係同年2 月23日，是只要在2 月23日前補齊請假單即不算曠職。95年2 月16日，原告在外執行業務，不及趕回公司打卡，致電被告公司郭瑪利主任，請其代為打卡，郭瑪利表示同意。然事後發現郭瑪利並未代打卡，原告無奈只好打算2 月21日補請假以免曠職，同年月21日下午5 點30分左右，原告返回公司欲辦理第2 工作月補請假手續，卻未尋獲其員工出勤卡，且於95年2 月21日下午後，原告之員工出勤卡即憑空消失，遍尋不著，經電詢相關單位仍無所獲，且被告公司亦曾發生多次員工出勤卡遭處長扣留、處長擅自收卡或員工不及請假遭上級強行以請假處理之情形，原告並非個案。翌日向郭瑪利主任反應此事，其表示第2 工作月要補的假均已代為辦妥，原告不察誤信主任，致無法補齊請假單。同年3 月9 日，原告進辦公室發現桌上有1 張回收紙，其上留有被告公司郭瑪利主任字跡謂：不是組長不能幫保戶辦理契約變更，並將數日前已送件之10數份保戶保單退還置於原告桌上，原告不解詢問相關職員，然未有結果。翌日（3 月10日），原告處理完保戶事宜返回辦公室，郭瑪利主任告知原告速將東西收拾搬走，交出鑰匙，明日將有新人接替云云，原告對免職乙事仍感震驚莫名，並致電各級主管詢問原因。是至斯時原告方確認已遭被告公司免職，原告卻未經通知已於95年2 月22日免職生效，至95年3 月10日當天仍繼續工作，於95年3 月10日始收到免職公文。然依最高法院82年台上字第1468號裁判要旨，被告公司未於95年2 月16日知悉原告連續曠職3 日起30日內，將終止勞動契約意思表示送達原告，被告之終止不生效力。被告雖主張曾於95年3 月8 日發函通知原告，然原告並未收到，且依臺北市政府勞工局勞動檢查處檢查員吳清吉與郭瑪利之談話紀錄亦可證被告並未將免職之意思表示送達原告。況自95年2 月22日起至95年3 月10日原告收到被告公司免職文件止，原告仍有至被告公司服勞務，被告亦未拒絕受領，此有原告於此期間招攬之保險契約申請書可證，可認被告欲與原告繼續原本之勞動契約，從而該免職之意思表示，因被告公司於95年2 月22日後又接受原告勞務而不生效力。綜上，原告並無曠職3 日之情事，不可僅依員工出勤卡有無打卡之外觀判斷，被告依此終止兩造間之勞動契約，係意圖規避給付資遣費，與勞基法第11條、第12條第1 項等規定有違，不生合法終止之效力。
㈢原告已依勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止兩造間之勞動
契約：查被告公司有多次未依勞動契約給付原告薪資，且於未符勞基法之要件下，逕於94年2 月片面終止兩造間勞動契約，核已違反勞動契約及勞動法令，並損及原告工作權益，原告於95年3 月30日於臺北市政府勞工局召開協調會時，已依勞基法第14條第1 項第5 、6 款等規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，並請求發給資遣費。斯時原告因不諳法律，對法律用語不熟稔，未使用「終止勞動契約」等法律用語，然依前揭協調會紀錄可知，原告長久以來受上級刁難，無法順利打卡，加以被告公司不當解僱，遂萌生去意，決定終止勞動契約並請求資遣費，此由勞方意見記載：「公司不當解僱，要求公司依法給付資遣費」等語足證。而該函事後亦寄發予被告，是原告已為終止兩造間勞動契約之意思表示，並已到達被告，被告指稱伊係請求恢復原職並不足採。
㈣爰請求被告給付資遣費及預告工資453,516 元、各工作月少
發放之薪資678,997 元、未經原告同意或未明訂於組長管理辦法或被告自立名目之不法扣款171,830 元、育成津貼1,845,034 元、誤以主契約換算保費、附加換算核計育成津貼至漏計一部育成津貼129,606 元、績效獎金76,884元、特別休假薪資19,536元、代墊款84,644元、損害賠償數額2,348,79
7 元，合計5,779,344 元。為此，依兩造間之勞動契約、勞基法、民法等相關規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告5,779,344 元；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告依勞基法第12條第1 項第6 款、第4 款、被告公司之組
長管理辦法第9 條第6 項終止勞動契約係屬合法，依法無須給付原告預告工資及資遣費：查原告於95年2 月14日起不到職上班，連續曠職3 日以上，未至公司請假、或有何正當理由，亦未舉證證明被告有故不受領其提出之勞務給付，原告行為構成勞基法第12條第1 項第6 款及被告公司「組長管理辦法」第9 條第6 項之事由，被告遂於95年3 月8 日不經預告將原告免職並發函終止勞動契約。依組長管理辦法第2 條，組長之編制、聘用、職責、勤務、責任額、待遇、獎懲、考核、福利等，除有特別規定外，皆依本辦法辦理。又本辦法適用於94年7 月5 日前報聘者，原告係於90年12月4 日與被告簽訂勞動契約，自應適用此版本之組長管理辦法，原告要求提出其他版本之組長管理辦法，顯無必要。又被告公司員工皆有其所屬之員工出勤卡，上、下班 均須打卡，請假要事前提出，否則事後應補請假，並無如原告所述允許代打卡等違反組長管理辦法之情事，此依證人許淑卿、郭瑪利等之證詞亦可得知。又被告公司僅須於知悉原告有連續曠職3日以上事實之時起，30日內為終止契約之意思表示即可，通知方式不限於書面，故縱原告主張其未為書面簽收，亦無礙被告公司終止兩造間勞動契約之效力。況原告於臺北市政府勞工局所作談話紀錄中亦自認其主管郭瑪利有向其告知被告公司對其終止契約乙事，原告亦自認其有收到被告公司所發公文，是被告公司所發通知已生效力，兩造間之勞動契約已合法終止。被告公司既係合法終止兩造間勞動契約，依勞基法第18條規定，自無須給付原告預告工資及資遣費，原告請求預告工資及資遣費實屬無稽。
㈡原告雖指稱被告公司對其有不當追扣業績及佣金，然依原告
於86年6 月13日公佈之（86）新壽外企字第074 號函、87年
8 月28日公佈之（87）新壽外企字第074 號函可知，原告所招攬之保險契約如經要保人撤銷，即應依前揭約定扣除該件退保、契約撤銷之業績後，始計算原告當月薪津及各項獎金。而原告任職於被告公司期間，其所招攬之保險契約有數件均遭要保人或被保險人申訴該保單非本人親簽，則保單因此自始無效，原告自應返還因該無效保單所受領之業績及佣金金，被告追回業績及佣金自屬合法。又原告於領薪當時均有收到業績年月9203起至原告離職日之全部薪津明細表，明細表上就各項扣款項目於摘要欄內均有註記扣款原因所涉及之保單號碼，原告於領薪當時完全未提出異議，實可證被告公司對原告所為之一切扣款皆屬正當，原告於領薪後數年始主張被告公司扣款不合法，顯無理由。且就原告於任職期間違反被告公司內規遭記過處分之相關公文，被告於懲處原告時均有發文公告，原告於當時亦未提出異議，原告現始主張被告所為之懲處不合法，亦無理由。另就原告主張曾開立支票用以支付訴外人陳映辰之保費云云，此部分之事實被告否認之，再者，原告為何開立支票及是否用以支付陳映辰之保費，係原告與他人間之法律關係，與被告公司無關，故原告請求被告賠償代墊款，實無理由。
㈢原告未能舉證被告公司有違反勞動契約或勞工法令之行為，
亦未就其何時向被告表示終止系爭勞動契約意思表示之事實舉證，其請求資遣費及預告工資，並無理由：原告主張被告公司有違反勞動契約及勞工法令之行為，依勞基法第14條第
2 項，應自知悉其情形之日起，30日內為之。原告自始至終均未向被告公司表示終止勞動契約之意思表示，縱認其於起訴狀內行使終止契約之意思表示，亦已逾前開30日期間，其終止契約不合法；又原告雖謂其於95年3 月30日臺北市政府勞工局召開協調會時，已為終止勞動契約之意思表示，然依前揭協調申請書上所記載，原告係請求被告公司恢復原職，後辦留職停薪，並無原告所稱有向被告公司表示終止勞動契約等情事。復就前揭協調會會議記錄觀之，其並無向被告公司表示終止勞動契約之意思表示，原告向臺北市政府申請勞資爭議時，其申請之意思表示對象為臺北市政府，並未對被告為終止契約之意思表示，對被告不生效力。再者，協調會當日原告於下午3 點方出席，斯時被告公司代理人早已離開協調會現場，自無法接受原告之意思表示；退步言之，縱認原告於95年3 月30日協調會當日向被告公司終止勞動契約，亦已逾勞基法第14條第2 項所定30日除斥期間，其終止契約亦不生效力；原告迄今復未能舉證被告公司有何違反勞動契約或勞工法令之行為，原告自不得向被告公司請求給付資遣費及預告期間工資。
㈣退步言，縱認為原告得請求資遣費，原告遭免職前6 個月（
即94年第10工作月至95年第2 工作月）月平均工資為48,558元，資遣費應為210,256 元（計算式：48,5584.33＝210,
256 ）等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為（本院97年3 月31日言詞辯論筆錄，見本院卷㈥第15頁背面）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告自90年11月16日起任職被告公司，為被告公司之保險業務員，並擔任組長職務。
⒉被告於95年3 月8 日以原告自95年2 月14日起連續曠職3 日
為由，依勞基法第12條第1 項第6 款及被告公司「組長管理辦法」第9 條第6 項，終止兩造間勞動契約。
㈡兩造爭點：
⒈被告於95年3 月8 日以原告連續曠職3 日為由，終止兩造間
勞動契約是否合法有據？⒉原告主張其已於95年3 月30日於臺北市勞工局召開協調會時
，依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款終止勞動契約，並請求被告給付資遣費、預告工資，有無理由？⒊原告於前開任職被告公司期間有無遭被告不當扣款及未依勞
動契約核發薪資之事實？如確有該事實，金額各為何？⒋被告公司是否有未查明客戶申訴事由是否真實，即擅自對原
告處以懲戒，並公告全公司週知之事實？如有該事實，被告所為是否業已侵害原告之名譽權業已構成侵權行為，原告請求侵權行為損害賠償有無理由？
四、得心證之理由：㈠被告於95年3 月8 日以原告連續曠職3 日為由，終止兩造間
勞動契約是否合法有據？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3 日或1 個月內曠工達6 日者，
雇主得不經預告終止契約，為勞基法第12條第1 項第6 款所明定，所謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言（最高法院81年台上字第127 號判例意旨參照）。次按被告公司所頒「組長管理辦法」第9 條第1 項、第2 項、第6 項規定：「組長應專職上班，並遵守公司一切規章執行職務。⑴不得委託他人代簽到或打卡，如有虛報，當事人及有關差勤管理人員應受議處。⑵如因故必須請假者，應事先填具請假單經核准者始可；如因特別情形不能事先填具請假單者，應於銷假上班後1 日內補送假單，否則均以曠職論。....⑹連續曠職3 日以上或1 個月內累計達6 日以上者，公司得不經預告逕行終止契約」，則有系爭組長管理辦法附卷可按（見本院卷㈠第47至49頁）。
⒉查原告自95年2 月14日起迄被告於同年3 月8 日公告將原告
免職止，原告僅於同年2 月17日下午、19日上午及下午、20日上午、24日上午及下午、25日下午有打卡紀錄，另21日、22日則註記「休」，其餘日期均空白等情，有被告所提出之原告不爭執真正之員工出勤卡可稽（見本院卷㈠第16頁），堪認原告確有自95年2 月14日起繼續曠職3 日、且1 個月內曠職達6 日之事實。故被告於95年3 月8 日以（95）新壽外人字第0106號函（見本院卷㈠第17頁），以原告無正當理連續曠職3 日，依勞基法第12條第1 項第6 款及系爭組長管理辦法第9 條第6 項規定不經預告終止契約，原告並自承於95年3 月10日收受免職公文（見本院卷㈠第27頁），其終止自屬合法。
⒊原告雖主張依95年度三階制核薪作業流程表，被告公司允許
代打卡、補請假，伊於95年2 月16日委請郭瑪利主任代打卡，獲郭瑪利同意，豈知郭瑪利並未為之，然依系爭作業流程表所示，只要在2 月23日前補齊請假單即不算曠職，惟同年月21日伊回公司卻遍尋不著伊員工出勤卡，又誤信郭瑪利主任表示已為伊辦妥補請假手續，故伊實非無故曠職，實係被告本即打算開除原告，故以不讓原告補齊請假手續之方式，造成原告曠職3日，以規避資遣費之發放云云。惟查：
⑴原告指稱伊於95年2 月16日原徵得郭瑪利主任同意代打卡及
補請假，郭瑪利卻未為之，伊事後於同年月21日回公司補請假即遍尋不著伊員工出勤卡，始造成伊連續曠職3 日一節，已為證人郭瑪利到庭否認上情在卷（見本院卷㈣第164 、16
5 頁）。原告另舉證人沈玉菊證明伊確致電郭瑪利代為處理請假時有在場聽聞云云，惟觀諸證人沈玉菊到庭證稱：「（問：證人與原告見面時，有無看見或聽見原告打電話回被告公司表示目前人在外與保戶見面？）我不知道她有無打電話回公司，但是我有聽到她在講電話說她在跟我講防癌險的細節」等語（見本院卷㈣第166 頁反面）觀之，證人沈玉菊並不能證明原告確有致電委請郭瑪利代打卡或辦理請假等情事，原告空言主張有委請郭瑪利主任代為打卡及補請假云云，已有不實。況依系爭組長管理辦法第9 條載明「不得委託他人代簽到或打卡，如有虛報，當事人及有關差勤管理人員應受議處」，有如上述，原告即使向郭瑪利主任提出代打卡之要求，然郭瑪利慮及此將違反前揭管理辦法，應接受議處，而未應允，自非可予以非難。抑且，原告以郭瑪利未代其打卡為由，推認係被告公司故以此方式造成伊曠職3 日云云，顯屬無據。證人許淑卿雖證稱：有時候不方便回去打卡，要打電話回去報備，由主管蓋章，也有人是請他人代打卡，因為都要先向主管報備，但也有人沒有向主管報備，私下請他人代打卡，如未按時打卡，主管又沒有蓋章，就要補辦理請假手續等語，然細譯證人許淑卿所證上情，係指縱若保險業務員不及趕回公司打卡，應向主管報備經主管蓋章，或事後補辦理請假手續以為通融方式，故證人許淑卿上述證詞尚不足以證明被告公司允許他人代打卡之情事。而客觀上縱確有委請他人代打卡之情形，仍屬業務員私下違反公司所定規章之行為，不論被告公司有無對此予以指摘或議處，尚非可據此推論被告公司肯認得由他人代打卡之行為。至原告主張只要報備即可免打卡一節，並未舉證以實其說，自非可採。再又，觀諸原告95年2 月份員工出勤卡，該月21日、22日經註記「休」，另24日上、下午及25日下午均有打卡紀錄，業如前述，此並為原告所不爭，堪認原告於95年2 月24日及25日仍順利取得其員工出勤卡打卡，基此，實難想像被告公司會先於95年2 月21日故將原告之員工出勤卡收回不讓原告打卡，卻又在同月24日、25日取出任由原告持以打卡之可能，原告復未舉證證明伊於同年月21日至公司補請假時找不到伊員工出勤卡之情形，遑論原告從未舉證證明伊有事後補齊請假單或補辦理請假事宜，即難謂原告有依規定補辦理請假手續。其徒空言主張伊事後回公司補請假即遍尋不著員工出勤卡，乃被告故以此方式阻止伊補請假，造成曠職云云，核與常情悖離，而無足採。
⑵原告復主張：被告公司對請假手續管理鬆散，並未嚴格執行
請假應事先填具假單之規定，並提出伊與被告公司核給課職員通話記錄為證（見本院卷㈠第33至38頁）。姑不論原告所提系爭通話記錄是否真正，即認屬實，然依該通話記錄所載內容可見，原告與核給課人員對話時所提問之問題非但含糊不清且語多保留，已難認該核給課人員能確實回覆原告之提問，而況該核給課人員已詳予說明請假係有時間性，須在隔天補請假，且僅對內務人員允許有2 天緩衝時間等作業程序甚明。再依系爭組長管理辦法第9 條載明：「組長應專職上班，並遵守公司一切規章執行職務。①不得委託他人代簽到或打卡....②如因故必須請假者，應事先填具請假單，經核准者始可；如因特別情形不能事先填具請假單者，應於銷假上班後1 日內補送假單，否則均以曠職論」等語，已如前述，原告既不否認其擔任組長乙職，自應遵守前揭組長管理辦法所為應專職上班，不得委託他人代簽到或打卡，而請假須事前或銷假上班後1 日內補送假單等規定，此復核與任職被告公司滿15年退休之證人許淑卿於審理時到庭證稱：「上下班要打卡，請假要事先提出，假如沒有事先提出，要事後補請假」等語（見本院卷㈣第200 頁）相合一致，由此足見，被告公司依系爭組長管理辦法請假規定，本即允許未事先填具請假單者，可於銷假上班後1 日內補送假單之彈性請假方式，僅不准他人代打卡或簽到，並未明文限制不得由他人代請假或代填假單至明，原告單以「原告未嚴格執行請假者應事先填具請假單」乙節，主張被告從未依組長管理辦理嚴格執行請假規定云云，洵非的論。另原告主張被告公司對於2個月以上未繳交業績之組長，多以曠工3 日方式將其免職云云，未見其提出任何證據證明，核無足取。
⑶再者，原告提出95年度三階制核薪作業流程表（見本院卷㈠
第32頁）主張依被告公司規定只要在人事資料切件日即95年
2 月23日補請假即不算曠職云云，惟觀之系爭95年度三階制核薪作業流程表所載內容，係就組長、展業代表等業務人員薪津發放日、二次業績、津貼、服務費核算日期及三階收費核發月份、福利代扣月份所為規定，核與業務人員服勤務及請假規定並無關涉，原告以系爭作業流程表規定作為伊可於95年2 月23日補齊請假單即不算曠職之論據，益屬無據。況依前述，原告並未舉證證明伊有於所謂切件日95年2 月23日補辦理請假之事實，則被告公司據此認定原告連續曠職3 日，並無違誤，原告主張伊不算曠職云云，核屬空言。
⒋至原告以被告未於95年2 月16日知悉原告連續曠職3 日起30
日內，將終止勞動契約意思表示送達原告，而主張被告之終止不生效力云云。惟依前所述，被告公司以原告自95年2 月14日連續曠職3 日為由，於95年3 月8 日以（95）新壽外人字第0106號函公告原告自95年2 月22日起免職生效，被告顯係於95年2 月16日知悉原告曠職符合得終止之情形30日內終止契約，已符合勞基法規定之30日除斥期間。原告雖主張：
依臺北市政府勞工局勞動檢查處檢查員吳清吉與郭瑪利之談話紀錄可證被告並未將免職之意思表示送達原告云云，然審酌證人郭瑪利於95年10月18日談話紀錄係記載「....因徐維貞於95年2 月14日至2 月17日上午連續曠職3.5 天，加上1個月合計曠職15天，由本單位處經理游淑慧君於95年3 月1日簽報總公司並總公司於95年3 月8 日核准，並由總公司發函給本單位轉交徐維貞，徐維貞是否有簽收該函，本人並不清楚」等語（見本院卷㈡第45頁背面），堪徵郭瑪利就原告是否簽收系爭免職公文乙節係陳述「不清楚」，而非「未簽收」，原告遽指依系爭郭瑪利談話紀錄可知被告公司並未將免職公文送達予原告云云，殊嫌速斷，無足憑取。非惟如此，觀諸原告於95年10月20日接受勞動檢查處人員詢問時自承：「....95年3 月9 日下午本人回到和平收費處發現桌上留有1 張由本人主管郭瑪利所留字條，表示本人已不再是組長，無法替客戶辦理契約變更，經本人打電話給郭瑪利質問為何本人無法辦理上述變更，郭瑪利才告訴我本人已經被公司免職，後經本人請公司主辦人員列印免職公文，方知本人係因連續曠職3 日遭公司於95年2 月22日起免職」等語（見本院卷㈡第46頁），復於本件起訴後一再重申於95年3 月10日收到免職公文乙情（見本院95年度北勞調字第178 號卷第2、11頁、卷㈠第27頁），足見原告事後翻異前詞改稱未收到免職公文云云，顯屬不實。則以原告於95年3 月10日收到系爭免職公文而論，被告仍係在30日內對原告為終止之意思表示甚明，原告此部分主張，同非可採。
⒌至於原告又舉臺北市勞工局對被告公司實施勞動檢查結果亦
認被告公司係惡意解僱云云。然按「行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律」（最高法院91年度台上字第2260號判決參照）。查臺北市政府勞工局因原告檢舉被告公司違反勞基法規定，經該局勞動檢查處於95年10月18日派員對被告公司實施勞動檢查，並於96年1 月2 日簽請該局核示並呈報調查結果：有關扣薪部分，認被告公司針對94年第13工作月及95年2 月之扣款，未經陳報扣款詳細原因，認違反勞基法第22條第2 項規定；有關不當解僱部分，認被告公司單位主管於95年3 月1 日呈報總公司，並於
3 月8 日核准，且以95年3 月8 日（95）新壽外人字第0106號函以原告連續曠職3 日為由予以免職，惟原告於95 年2月22日之後仍繼續提供勞，故被告公司所免職之生效日期回溯自95年2 月22日顯有不當等，臺北市政府勞工局據此而認被告公司「於94年第13工作月及95年2 月扣勞工徐維貞工資1,
916 元及8,498 元，工資未全額直接給付勞工，有違勞基法第22條第2 項規定」，乃於96年1 月4 日以府勞二字第09538999000 號裁處書裁罰被告6,000 元罰鍰，被告公司不服提起訴願，臺北市政府勞工局經審認後，又以「被告公司相關扣款金額依勞工出勤狀況辦理，非屬事後刻意偽造且扣款應屬合理，難謂有違反勞基法第22條第2 項之虞」為由，以96年3 月6 日府勞二字第09600448700 號函撤銷上開裁處書，故行政院勞工委員會依此以96年4 月9 日勞訴字第0960003771號訴願決定書決定為訴願不受理確定（見本院卷㈡第4 至
124 頁）。姑不論上開臺北市政府勞工局之認定，係行政機關依其職掌所為之認定，本院不受拘束。即依該局對被告公司實施勞動檢查結果，雖對被告公司裁罰，究係針對被告公司工資扣款違反勞基法規定，而非就被告公司有無不當解僱所為裁罰，而況原裁處書復經該局再次認定被告公司扣款應屬合理，而自行撤銷原行政處分。故原告此部分主張，亦不影響本院就被告公司終止契約合法與否所為之認定。
⒍另原告以其95年3 月10日收到免職文件前，仍於95年2 月22
日至3 月10日期間向被告公司提供勞務，被告亦未拒絕受領，可認被告欲與原告繼續原本之勞動契約，該免職之意思表示，因被告於95年2 月22日後接受原告勞務而不生效力云云置辯，並提出系爭保險契約內容變更申請書為證，此為被告所否認，且查，依證人郭瑪利到庭證稱：「（問：契約變更申請書日期是95年2 月14日，這不是表示原告當天有在外面與客戶見面嗎？）這個日期不代表他當天在客戶那裡，那個時間可能是送件時間，也可能他回到公司才自行填寫的時間，....（問：契約書上的日期，被告公司是允許業務員任意填寫嗎？）不是說隨便，是說你去客戶那邊，可能客戶也不是很介意你今天填就一定寫今天的日期，也有可能你拿回來，可能忘了，三五天才想起來，趕快去送件，才把日期填上去，我們沒有特別硬性規定說一定要怎樣；但有的客戶會在意，那就要填上那天，因為我們有時候送件會卡在時間的問題，因為保險有始期問題，都是要送件時才填上該日期；客戶可以自己填寫上日期」等語（見本院卷㈣第165 、167 頁）可見，系爭契約要保人「黃金英」、「徐維貞」、「沈玉菊」雖分別記載受理時間為95年2 月27日、2 月14日、3 月10日、3 月14日（見本院卷㈣第72至76頁），亦難遽認即係要保人於當日所為變更申請，此由證人郭瑪利95年10月18日談話紀錄所載「（問：徐維貞於95年2 月22日至3 月9 日是否繼續打卡提供勞務）本人於上述期間內並未碰到徐維貞，因2 月22日後為新工作月開始，本單位並無其打卡紀錄，至於徐維貞是否於期間有再繼續提供勞務，本人並不清楚，於期間本人曾多次連絡徐維貞本人皆無法連絡上」等語益可證之（見本院卷㈡第45頁背面）。而況，原告於95年2 月22日起至同年3 月10日期間，僅95年2 月24日上下午及25日下午有打卡紀錄，另21日、22日則註記為「休」，業如前述，此復核與原告提出系爭契約所登載日期不符，益徵系爭契約非得作為原告確有於上述期間向被告公司提供勞務之證據。原告此部分之主張，亦不足採。
⒎據前所述，被告抗辯原告因無正當理由繼續曠工3 日，已依
勞基法第12條第1 項第6 款及系爭組長管理辦法第9 條第6項規定終止兩造間勞動契約等語，尚非全然無憑，應堪採信。從而，兩造間之勞動契約關係，確實已於00年0 月00 日生合法終止之效力，依勞基法第18條反面解釋，被告公司自無給付資遣費及預告工資予原告之義務。原告主張被告公司於95年2 月間在未符合勞基法要件下逕予終止勞動契約為不合法云云，並無足取。
㈡原告主張其已於95年3 月30日於臺北市勞工局召開協調會時
，依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款終止勞動契約，並請求被告給付資遣費、預告工資，有無理由？⒈原告主張：伊於95年3 月30日臺北市政府勞工局召開協調會
時，已為終止勞動契約之意思表示，該協調會記錄亦經送達被告而發生終止效力云云，此為被告所否認，原告自應對此項有利於己之事實負舉證之責。而原告雖稱95年3 月30日臺北市政府勞工局召開協調會時為終止勞動契約之意思表示云云，然審諸原告於95年3 月10日向臺北市政府勞工局提出申訴所填具之勞資爭議協調申請書「本案事實經過及理由」欄所載：「公司未經稽核求證，聽信保戶片面之詞，做退費、降佣，處置後又接2 連3 將已生效之保費退還保戶，並記大過，於本人第2 工作月的卡片沒收，讓本人無法請事假，至曠職3.5 日，第3 工作月也不置放卡片讓本人打卡，致上禮拜二至3 月9 日仍無卡片，並刁難本人做所有保戶之契變，說已免職，非組長不得辦理，並扣押應退保費，至本人與保戶間產生誤會」，另「請求事項」欄則記載：「恢復原職後辦留職停薪，前2 週卡片歸還，並註明正常打卡，還本人業績及佣金，超收的勞保費歸還，還本人代墊附約變更後退費之2441元，第2 工作月之卡片交出讓本人得以請假」等語；嗣兩造於95年3 月30日臺北市政府勞工局進行協調，原告未於約定之下午2 時出席，故在當日勞資爭議案件協調會紀錄「勞方意見」欄先記載「勞方未出席」，「資方意見」欄記載「此員於本公司擔任組長一職，依公司營業通訊處組長管理辦法第9 條第6 項之規定將此員免職（此員出勤不佳，95年2 月份連續曠職3.5 日）」，「協調結論」欄則記載「勞方未出席，協調不成立」，並將系爭協調會紀錄影印交由被告公司出席人員執回；惟原告又於當日下午3 時出席，故又在上開協調會紀錄「勞方意見」欄補充記載「本人自94年8月起即開始遭處長、主任故意刁難，不讓本人打卡，以致造成出勤紀錄曠職。公司不當解僱，要求公司依法給付資遣費及民事侵權行為之損害賠償」等語後，由臺北市政府勞工局於95年4 月3 日以北市勞二字第09531695500 號函檢送上開經補充紀錄之協調會紀錄予被告公司等各情，有臺北市政府勞工局勞資爭議協調申請書、協調會紀錄附卷足稽（見本院卷㈠第41、66頁、卷㈡第109 至111 頁、卷㈥第69、70頁），綜觀上述勞資爭議協調申請書及協調會紀錄所載內容，非但未見原告有為任何終止勞動契約之意思表示，復依原告填具之系爭勞資爭議協調申請書，其申請協調所欲請求事項僅記載「恢復原職後辦留職停薪，並返還業績及佣金等費用」，並未為任何保留。即使原告嗣後出席系爭協調會主張「被告公司不當解僱，要求給付資遣費及損害賠償」，客觀上亦難與「依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，終止兩造間勞動契約」之意思表示同視。再者，原告要求資遣費一節，此為請求權之行使，並不能證明原告已行使終止權，準此，益難認原告已合法終止勞動契約。
⒉綜上，原告並未舉證證明其於95年3 月30日臺北市政府勞工
局勞資爭議案件協調會時，有依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款事由為終止勞動契約之舉措，準此，原告主張其於95年3 月30日於臺北市勞工局召開協調會時，已依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款終止勞動契約為不足採。遑論被告公司前依勞基法第12條第1 項第6 款事由終止勞動契約係合法有據，業經認定如前，復無證據證明被告公司有未依勞動契約給付工作報酬之情事（詳如後述），原告空言主張被告公司有未依契約發給報酬及於95年2 月間在未符勞基法要件下逕予終止勞動契約，構成勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款終止勞動契約事由云云，益屬無據，其據此規定終止契約亦不符合法律規定，仍難謂為合法。原告既無法證明已合法對被告公司為終止契約之意思表示，則被告關於原告為終止契約之意思表示是否已罹於勞基法第14條規定之30日除斥期間之爭點，即無再為論述之必要，併此敘明。從而，原告依勞基法規定主張被告公司應給付原告資遣費及預告工資453,516 元，即屬無理由，不應准許。
㈢原告於前開任職被告公司期間有無遭被告不當扣款及未依勞
動契約核發薪資之事實？如確有該事實，金額各為何？⒈按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1 項本文定有明
文；又勞工係在雇主指揮命令下提供勞務以獲得工資對價，工作薪資即應視為勞契約之重要要素，依據勞動法理，勞動契約內容要素之變更，除非勞資雙方事先於勞動契約中已有合意，應從其約定外，否則該項契約內容要素之變更即應得雇主與勞工雙方面之同意，始謂合法。復按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（參最高法院29年上字第762 號判例要旨可資參照）。
⒉原告主張：系爭94年修訂之組長管理辦法，未送主管機關核
備，且被告就工資部分為不利益變更，未經原告同意，原告自得依據88年版組長管理辦法（證28）計算獎金及津貼云云。經查，系爭94年修訂之系爭組長管理辦法（見本院卷㈠第47至53頁）係規範被告公司員工應遵守之職責、勤務、獎懲等事項，核屬工作規則之範圍，上開事項除依勞基法第71條規定違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定無效外，縱未向主管機關核備，亦不影響其效力。再者，原告既僅爭執被告公司修訂系爭組長管理辦法未經原告同意乙情，則有關系爭組長管理辦法如何揭示發給各相關人員包括原告知悉等情，即無論述之必要。查依系爭組長管理辦法第2 條規定「組長之編制、聘用、職責、勤務、責任額、待遇、獎懲、考核、福利等，除有特別規定外，悉依本辦法辦理之」，並適用於94年7 月5 日（含）前報聘者，有該管理辦法附卷足憑，原告係於90年12月4 日受被告公司聘用，亦有卷附契約書可考（見本院卷㈡第16頁），依上說明，原告自應適用94年修訂之系爭組長管理辦法。原告雖以94年修訂組長管理辦法就工資部分為不利益變更，未經伊同意云云，但查，系爭修訂之組長管理辦法，究有何不利益，未見原告立證以明，至原告所稱工資為不利益變更部分，則未見系爭管理辦法有所記載，已難證原告所述為真實。又系爭組長管理辦法頒訂後，原告既未證明有其他員工表示反對或提出異議，顯見被告公司全體員工確已同意該內容。且原告前此均遵循辦理，未予爭執，仍受領被告公司給付之薪資及津貼、獎金，直至95年3 月8 日被告公司公告免職止，期間長達4 年餘，有原告提出之業務津貼表、育成服務費明細表可證（見本院95年度北勞調字第178 號卷第21至165 頁），是兩造有以之為僱傭契約內容拘束雙方之合意一事，即堪認定。又，被告倘對工資有不利益變更自攸關原告自身之利益甚鉅，原告如未同意該內容，衡情，理應會據理力爭或向被告公司反應，要求補足原本薪資之差額，豈會默不作聲甘願領取適用系爭組長管理辦法計算後之薪資或獎金、津貼達
4 年餘之久，亦未要求公司補足原本薪資之差額？凡此，均未見原告提出合理說詞。是以，縱認原告未明示同意系爭組長管理辦法修訂內容，然由原告長期持續領取修訂後組長管理辦法所計算之津貼或獎金，且從未表示任何異議之舉觀之，仍可認其有默示同意修訂後內容，應堪認定。原告主張伊未同意94年修訂組長管理辦法，故其應適用88年版組長管理辦法計算獎金及津貼云云，核非有據，要難採憑。
⒊又原告主張：被告公司未詳實稽核調查，任憑保戶撤銷契約
退費後，擅自追扣伊津貼、獎金，且非法對伊扣款，復未返還伊代墊保戶款項云云。惟查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告就其主張被告違法追扣之津貼、獎金及各工作月少發薪資、非法扣款、代墊款等名目及金額，復請求各項金額之原因事實，自起訴至本院審結止歷經多次更正、補充，且前後更正補充之金額及項目多有不同，核與其所附證據資料亦未盡相符，猶未能具體敘明所主張給付之原因事實，非但難予究明原告請求之項目、金額及內容究係何指，益難闡明令原告再敘明或補充之，以明其主張之事實及訴訟標的範圍，無足認定原告是否提出確實證明方法，已難認其主張事實之真正。
⑵次依原告最後於100 年12月28日、101 年1 月4 日提出2 份
更正書狀所載，係請求被告給付各工作月少發放之薪資678,
99 7元、未經原告同意或未明訂於組長管理辦法或被告自立名目之不法扣款171,830 元、育成津貼1,845,034 元、誤以主契約換算保費、附加換算核計育成津貼至漏計一部育成津貼129,606 元、績效獎金76,884元、代墊款84,644元云云（見本院卷第63、64、166 頁），固據提出應領工資計算表、業務津貼表、各工作月扣款明細表、未核計主契約換算保費、附加換算保費明細表、漏計之育成津貼、績效獎金計算式等件為證（見本院卷第65至153 頁、第184 頁），惟為被告所否認，且細譯原告提出之應領工資計算表、各工作月扣款明細表、未核計主契約換算保費、附加換算保費明細表、漏計之育成津貼、績效獎金計算式等內容，均係原告自行製作，尚難據以為有利原告之認定。至原告提出之業務津貼表及歷次提出之保費育成服務費明細表，則係被告公司所製作給付予原告之津貼及育成服務費等明細，至多僅能證明原告有遭被告公司扣款之情形，尚無法證明被告公司即係違法追扣原告之津貼、獎金及非法扣款等情事。
⑶至原告主張被告公司未經同意或未明訂於組長管理辦法或自
立名目即對伊追扣獎金及津貼，且為不法扣款，有違勞動契約云云。惟查：
①依系爭組長管理辦法第五章「業績之計算」第17條規定：「
各單位所呈報之新契約保險，經公司受理後，不論尚未承保或已承保之保件，如申請退保或有第16條之情事者，則由退保當月份所繳業績內，追回其業績，情形嚴重者，有關人員另行議處」；第七章「獎懲」第27條規定：「組長有關獎懲功過採下列標準定額加扣：....大過每次扣4500元、小過每次扣1,500 元、警告每次扣500 元」；另依原告不爭執真正之被告公司86年6 月13日（86）新壽外企字第074 號函記載「主旨：修訂壽險新契約承保後辦理『退保及契約撤銷』所衍生相關事項（如業績、薪津計算、考核、春節獎金及業務獎勵等）之處理方式，如說明」、「說明：本項作業訂為自實際退保、契約撤銷（即契約部確定退保日）所屬工作月之當月壽險新契約業績中，扣除該件退保、契約撤銷之業績後，始計算當月薪津（含增員輔導津貼及組織津貼）、考核及春節獎金等。但若承保當月即辦理退保、契約撤銷且本作業於當月份薪津發放作業前完成時，則自承保當月扣除該件退保、契約撤銷件業績後，始計算薪津。」；及87年8 月28日（87）新壽外企字第074 號函記載：「主旨：補充新契約承保後『退保及契約撤銷』所衍生相關事宜之處理辦法，如說明」、「說明：『新契約承保後退保及契約撤銷』辦法已於86年6 月13日（86）新壽外企字第074 號函公佈實施在案。補充規定重點如下：⑴退保、契約撤銷件於申請核准當月追回招攬人之業績及佣金後，倘業績未能於當月追回完，則將未追回完之業績依其職務：組長以責任津貼、每月業績津貼、每季達成獎金、春節獎金....為基準，核算每萬換算保費應追回金額如左：....。⑵未追回完之業績以上述⑴之表列金額核算後追回當月薪津；如該退保、契約撤銷件仍有未能於當月追回完之款項，則由外務人事部通知該件招攬人匯回該款項並通知其上線主管促其下線匯回，倘未於限期內匯回該款項者，將於次月起自招攬人薪津中繼續追回」，有系爭組長管理辦法及上述各函文附卷可考（見本院卷㈠第50頁、卷㈨第240 至242 頁），上述函文既係針對『新契約之退保及撤銷』等相關事宜所為規定，且函覆對象包含三階制、意外險部及所屬各單位、總公司各部室以上、人事資訊課、壽險資訊課、人事一、二課、外務人事部各課、承保一、二課等人員，並函請各單位主管確實宣導所屬知悉，原告對此亦未予爭執，足見兩造已同意以系爭組長管理辦法及函文所載相關規定據為雙方契約關係之規範內容，屬契約內容之一部而有拘束兩造之效力。則業務人員所招攬新契約之退保及撤銷等事宜自應適用上開相關約定為據。職故，只要符合系爭組長管理辦法第五章第17條、第七章第27條、上述函文所指退保及契約撤銷等約定情事，原告即應退還其所受領之業績獎金、佣金、責任津貼、每月業績津貼、每季達成獎金、春節獎金等報酬予被告，及依懲處結果由被告公司予以扣款。原告主張被告未經其同意或未明訂於組長管理辦法或自立名目為不法扣款云云，實無足取。
②再者，上述組長管理辦法及函文內容所載倘保險契約因退保
或撤銷契約，被告退還已繳保費時，原告應立即退還自該保件已領取之任何報酬予被告等內容，核與保險業務員之佣金及獎金等報酬，係來自其招攬保險契約所收取之保險費，自應以該保險契約已成立生效並繼續繳納保險費，作為保險人給付佣金及獎金之前提要件，而上開約定合於此一原則，並未限制原告行使權利或對其有何重大不利益，原告空言指摘被告違法追扣其獎金、津貼云云，尚嫌無據。且依被告公司提出原告任職期間之三階新契約及二次後保費育成服務費明細表（見本院卷㈠第54、55頁）及薪津明細表（見本院卷第5至52頁），育成服務費明細表已就被保險人姓名、繳費年次、主契約換算保費、附加換算保費、主契約育成等金額及狀態（包含契約變更、簽收單未回、契撤件、解約）等項記載詳實，另薪津明細表其上亦列有扣款項目及金額，且於摘要欄註記扣款原因及保單號碼，準此，原告在各次領薪當時即已知悉其遭追扣之津貼獎金及扣款之原因，衡諸追佣及扣款，事涉原告財產權益甚鉅，苟無其事，殊難想像原告會不爭執遭追佣及扣款之合法性，而甘願受領扣款後之薪津長達4年之久，其至離職後始主張被告違法追扣津貼、獎金及非法扣款云云，顯與常情相悖離，而難憑採。
③原告另主張被告公司未詳予調查即任由保戶退保或撤銷契約
且不法任意扣款乙節，惟為被告所否認，原告亦未就此舉證以實其說，酌以原告任職期間違反被告公司內規遭記過處分，有被告公司93年9 月6 日（93）新壽人業懲字第0108號函、94年8 月16日（94）新壽人業懲字第0117號函、95年1 月
3 日（95）新壽外人懲字第0001號函可憑（見本院卷第53至55頁），另原告所招攬之要保人黃寶瑛所投保保單號碼PRF00069號、QB 01KRK6 號保單之要保書及回條上簽名非本人親簽；另要保人田秀月所投保保單號碼QB02T162保單因分配比例不符要保人之要求、被保險人告知事項有不實記載、變更申請書非本人親簽等事由，致保單自始無效，均由被告公司退費，有黃寶瑛之申訴書、田秀月寄發之台北松江路郵局存證信函附卷可證（見本院卷㈠第18至21頁），另證人黃數到庭證稱：「（問：提示陳報十一狀第3 、4 、19頁，告知事項及要保書其上簽名是否你本人簽名？）第3 、4 頁好像不是我簽的，因為我簽名沒有那麼漂亮，第19頁是我簽的；（問：提示陳報十一狀第19、21、23、25、27頁）許雅芬、許鍵國、許聖德簽名是何人簽的？）19頁，那不是許雅芬簽的，我先簽名，徐維貞拿走之後，再看到就有許雅芬的名字，我不知道是誰簽的。21頁，那不是許雅芬簽的，也不是我簽的。23頁，那不是許鍵國簽的，也不是我簽的。25頁，那不是許聖德簽的，也不是我簽的。27頁，不是許聖德簽的，我的名字及許盛德的名字都不是我簽的；（問：徐維貞把你的保單收走時，上面有你的簽名嗎？有沒有你兒子及女兒的親筆簽名？）頭一次原告拿保單要我保，我說好，所以那次所有人的簽名包括我、許鍵國、許雅芬的名字都是我簽的，時間我不記得了，哪份保險書我也不記得，之後的要保書包括我、許鍵國、許雅芬的簽名都不是我簽的，也不是他們本人簽的；（問：你發現要保書上的簽名不是你及子女簽名時，你如何反應？）我被兒女罵，我和女兒就向新光人壽保險反應名字不是我簽的，怎麼會准；到我女兒發現已經1 年多，我跟我女兒說我保那麼多壓力很大，女兒說沒有人叫你保，我女兒拿去看，就說名字沒有經過她同意怎麼可以替她簽；（問：當初你有答應要投保，為何1 年多後要反悔，請求退回保險費？）因為我跟女兒說我保險很多，壓力很大，並將保單拿給女兒看，我女兒及兒子說名字不是他們簽的，怎麼可以幫他們保；（問：所以相關保險文件，都是徐維貞拿給你簽名的？）是；（問：收回相關保險文件，是否都是徐維貞向你取回？）是，沒有別人經手」等語綦詳（見本院卷㈩第131 至133 頁）；證人簡菊子則到庭證稱：「我看到徐維貞的傳單或報紙的廣告，我就打電話詢問投保單的問題，原告就很熱情跟我聯絡，後來我有跟原告買了1 份保單，保單後續我解除了，我大約買了2 年左右解除保單；（問：為何解除保單？）因為保單跟我要的不相同，當初徐維貞講投資型佔百分之80，人壽佔百分之20，結果做出來百分之80是人壽部分，我有跟徐維貞提過這件事，徐維貞說保單後來會慢慢增加投資型比例，我還是覺得這跟我當初預期投保的內容不同，結果我就找徐維貞說我要直接改成投資佔百分之80的保單，不然就不要保，因為這樣好像不符合被告公司規定，後來我就聯絡不上徐維貞，我就跑到被告公司羅斯福路營業處找徐維貞，我一直找不到徐維貞，結果該營業處說我這種情形他們無法作主，建議我可以到總公司申訴看看，我就跑到總公司申訴我買的保單跟我要的不同，我要退保就回去了，後來被告公司就讓我退保；（問：你去羅斯福路營業處或總公司申訴時，有任何人對你表示徐維貞招攬你的這件保單有不適當或其他侮辱他、攻擊他的話語？）我沒有聽到；我後來聽說有好幾位其他保戶有去撤銷保險；有些是我認識的朋友，他們也是類似我的情形，有些是聽保戶講的，因為那段時間我跟其他保戶比較有互動」等語詳確（見本院卷㈩第214 、215 頁），由此更見被告公司抗辯原告於任職期間違反被告公司內規遭記過處分而扣款，且其所招攬保險契約有數件遭要保人或被保險人申訴保單非本人親簽，保單自始無效，被告始追扣原告因該無效保單所受領之業績及佣金一節非虛。
⑷原告另主張伊應陳麗鳳要求代墊被保險人陳映辰投保系爭保
單之保費84,644元，依代墊款返還請求權及不當得利請求權，請求被告公司返還云云，固據其提出支票影本為佐（見本院卷㈨第231 至237 頁），此為被告所否認，且按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實（參見最高法院89年度台上字第1082號、98年度台上字第1045號判決），是依上開說明，簽發票據之原因甚多，尚難僅憑原告簽發系爭支票予陳映辰，即可認原告係應陳麗鳳要求代墊返還被保險人陳映辰之保費。再觀之系爭支票金額，核與原告主張代墊金額亦未盡相符，復難認原告簽發支票交付陳映辰係代墊保費。且陳麗鳳何以要求原告代墊保費？係被告公司指示抑或陳麗鳳個人要求？事後該筆保費如何歸帳提列？原告就此亦未再提出任何證據以為證明，其遽向被告請求返還代墊保費，亦不足採取。
⒋綜合上揭事證，原告對於其主張於任職期間遭被告公司違法
追扣獎金、津貼及非法扣款、代墊款之事實，並無確實證明方法，難認其主張事實之真正，而被告公司抗辯原告任職期間係因違反公司內規遭記過處分而扣款，及所招攬保險契約有數件因撤銷契約退費，而追扣其津貼及獎金，復無原告主張之代墊保費情事等節，尚非全無憑據，遑論上開臺北市政府勞工局對被告公司實施勞動檢查後最終認定被告公司扣款應屬合理，而自行撤銷原裁罰之行政處分，已見上述，益見被告所辯應堪採信。
⒌原告復另主張伊91年有2 日特別休假、92年有7 日特別休假
、93年有7 日特別休假、94年度有10日特別休假、95年有11日特別休假未休，以每日最低工資528 元計算，被告應給付伊未休特別休假之工資19,536元云云（見本院卷第233 頁）。
⑴按勞基法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作
滿一定期間者，雇主應依規定給予特別休假，又勞基法施行細則第24條規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：
....二特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」故勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資（最高法院99年度台上字第1655號判決意旨參照）。
⑵查原告主張迄終止兩造契約關係止，其91年度有2 日特別休
假、92年度有7 日特別休假、93年度有7 日特別休假、94年度有10日特別休假、95年度有11日特別休假均未休，被告自應給付其未休特別休假之工資云云。然查，原告因連續曠職
3 日，經被告公司依勞基法第12條第1 項第6 款、系爭組長管理辦法第9 條第6 項規定不經預告逕於95年3 月8 日公告將原告免職，並自同年2 月22日起生效，已如前述，被告所為核屬維持企業秩序所必要範圍內之合法權利行使，核無不當。故被告以上述事由終止兩造間之僱傭契約，應屬合法有效。是故，原告既未舉證證明曾向被告申請特別休假遭被告拒絕，復因可歸責於己之事由，致不能繼續維持勞動契關係使用該特別休假，顯非客觀上不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，揆諸前揭說明，自不得請求被告給付未休特別休假工資19,536元，是原告此部分請求，亦無理由。
㈣被告公司是否有未查明客戶申訴事由是否真實，即擅自對原
告處以懲戒，並公告全公司週知之事實？如有該事實，被告所為是否業已侵害原告之名譽權業已構成侵權行為，原告請求侵權行為損害賠償，有無理由？⒈原告主張：被告公司未查明客戶申訴事由是否真實，擅自對
原告處以懲戒，並公告全公司周知，足使被告公司全體員工對原告產生負面評價，且對原告免職後仍陸續派員至保戶處污蔑原告，使保戶對原告產生負面觀感，原告因此受有精神痛苦，依侵權行為法則，被告公司應賠償伊2,348,797 元云云，此為被告公司否認。
⒉惟按，依原告所舉事證，尚難認被告公司有何未詳予調查客
戶申訴事由即對原告處以懲戒等事實之真正，且被告公司抗辯原告任職期間係因違反公司內規遭記過處分而扣款，所招攬保險契約亦有數件因撤銷契約退費等情事，尚非全然無憑，業如上述，原告援引侵權行為之法律關係，請求被告賠償其所受精神損害，難謂有據。且原告本於民法第184 條、第
195 條規定，請求被告負賠償責任云云。惟查，被告為公司組織，無從自為不法侵權行為，縱令其受僱人因處理保戶申訴退保或撤銷契約等業務或事務，而不法侵害原告之權益，構成侵權行為，亦難謂係被告公司之侵權行為，不能由被告公司直接負民法第184 條、第195 條之損害賠償責任。是原告本於此一規定，請求被告公司賠償損害，為無理由。
⒊原告另以伊免職後被告公司仍派員至保戶處污蔑原告，使保
戶對原告產生負面觀感，原告因此受有精神痛苦云云，惟依⑴證人林育安證稱：「（問業務人員鍾明珠、賴美珠可有對原告持負面評價？）賴美珠打電話來我家，說原告徐維貞在公司有申訴，要我不要太相信他，這是在我與原告有接洽且詢問原告之後，被告公司內部有人知道之後。我聽了之後會有點質疑到底這個事情的真假，我對他們均有質疑，我也會覺得混淆，怎麼會這樣子。我的業務是鍾明珠，但是是賴美珠打電話給我；（問：你事後都找原告徐維貞幫你服務嗎？）對；（問：你為何要辦理保險契約內容變更？）醫療保險內容我們不是很清楚，但是他們的口述與保險契約內容不符，我只是把一些不需要的換掉；（問：原告幫你辦理醫療保險變更之後，退下來的保費有無親自交給你？）沒有，好像是公司那邊有什麼問題，由賴美珠或是鍾明珠交給我；他說原告在公司有什麼問題，有什麼客戶申訴、不實招攬，怕我們被騙，要我不要再與原告接洽」等語（見本院卷㈤第12 1至124 頁）；⑵證人林芳玲證稱：「我是要保人，我原來的業務員是學生的家長，我之前是買我自己、小孩子的防癌、醫療保險，後來他沒有作之後，由原告接手，由原告來跟我收費；（問：是否知道原告被被告公司免職的事情？）我不知道；（問：被告公司主管郭瑪莉是否認識？她是否曾經打電話給你跟你討論原告的事情？）我有印象，我知道有人打電話來，但是不確定郭瑪莉，說原告已經被免職了，叫我保單不要再給原告接手，因為我當時有向原告辦理新光得意理財，叫我保費不要再給原告了；（問：電話中，有無說原告辦理保護服務有問題？有瑕疵或是不能將保險服務工作做好？）電話中跟我說保單不要再給原告，我有問為什麼，他就說原告的服務有瑕疵；因為時間太久了，我也不敢確定電話中的人是否郭瑪利，我只是後來知道郭瑪莉是原告的直屬上司；差不多是在95年2 月間發生的」等語（見本院卷㈤第
170 、171 頁）；⑶證人傅建美證稱：「我有跟原告買保險，他是我的業務員；（問：是否知道原告被被告免職的事情？如何得知？）後來知道，是因為原告原來的新光主管要店裡面找我，就說原告已經被免職，說以後我原來投保的件就由他來處理；（問：是否曾經聽郭瑪莉說原告的件如果有人要撤的話，通通來撤？）因為太久了，我不太記得，好像郭瑪莉有講過，但是我不確定；（問：郭瑪莉有無在你的店中講說原告服務不周等話？）她好像說原告的件有人來說有很多問題。因為郭瑪莉跟我這樣講，好像我的件沒有問題，我就沒有注意聽他講什麼」等語（見本院卷㈥第52頁）；「是原告的上司郭瑪利，他說我的保單沒有人服務是他接手來跟我服務。這是在我店裡跟我講的，..當時店裡還有其他客人，郭瑪利除了告訴我接替為我服務以外，有跟我說原告在公司不知道怎樣，然後有人去公司抱怨。好像是原告沒有跟人家說清楚保單的利害關係，好像是投資的有虧本，郭瑪利不是講得很清楚，他只有隨便提一下，這是他主動告訴我的；應該是距離原告離職不到1 個月；因為郭瑪利來有說因為原告剛離職，所以他來接手；後來我的保單就退保了，因為後來也沒有人來服務，我想不是原告，所以就辦退保，當時第
1 年，我繳了18萬元，結果拿回3 萬元；（問：郭瑪利究竟如何說？）他大概知道我和原告認識，所以不好意思講很多，只有抱怨有客人去投訴原告都沒有說實話，還有客人說要解約的」等語（見本院卷㈨第298 至301 頁）；⑷證人楊志誠證稱：「（問：你所有與被告公司的保險都是透過原告來投保的？）是；（問：你投的保險中有無辦理過契約內容變更的？）有；95年2 月份及3 月份分別變更過2 份不同的保單，1 個是保費的變更，1 個是地址的變更；2 月份是原告幫我辦的，3 月初我將保單給原告辦理變更，原告說公司和她之間有問題沒有辦法辦，叫我自己跟公司辦，我就去被告公司板橋的櫃台辦理；（問：你有無印象2 月份的保單變更大約是在何時？）大概是在2 月中，有順利完成；原告沒有說是原告親自辦理或是有交給其他人來完成，只說已經辦好了；大概1 年多以後，被告公司打電話來說原告已經離職了，我如果有要繼續辦理投保的事宜就直接跟他聯絡，但他也沒有給我名片，這通電話來了之後也沒有繼續提供服務」等語（見本院卷㈨第295 至298 頁）；⑸證人陳天文證稱：「（ 你跟原告投保幾份保單？）保了10份左右保單；我們工廠
團保就是原告在幫我們服務，所以我將我的保險交給原告，後來原告沒有在新光人壽任職，所以我的保單換人服務。有些投資型保單一直虧錢，所以我將那些保單停掉解約，拿回一些解約金，有些還可以的就讓它效力繼續到現在；新光人壽有2 位服務人員到我們公司，他們有問我為何我原來買的保單要辦理停效，因為我向你買的投資型保單一直虧錢，虧到最後30幾萬剩下1 萬多元，所以當然要停效；我有打過1次給原告，我跟她說她規劃的保單都在虧錢，跟當初說會賺錢不一樣，我講的內容大致是這樣；新光人壽的新業務員到我那邊以後，我才打電話給原告」等語（見本院卷㈩第212、213 頁）觀之，均無足證明原告所為被告公司有派員至保戶處污蔑原告，使保戶對原告產生負面觀感之主張為真正，復未再提出任何事證以明，原告據此請求被告公司負賠償責任，亦無理由。
⒋原告嗣又另以被告慫恿保戶徐英民辦理退費部分，向被告請
求損害賠償1,092,580 元；被告100 年8 月23日聲請支付命令訴訟標的金額172,008 元等訴訟之訟累，伊精神煎熬，亦得向被告請求精神損害賠償云云（見本院卷㈩第219 至224頁），然縱令被告公司以保戶辦理退費為由起訴請求原告賠償損害，亦屬被告權利之正當行使，核與侵權行為之構成要件有間，故原告據此主張被告賠償其精神損害云云，仍屬無據。
五、綜上所述，原告依兩造間契約關係、勞基法、代墊款返還請求權、不當得利及侵權行為法則，請求被告給付5,779,344元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
勞工法庭法 官 林惠霞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
書記官 陳怡如