臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第67號原 告 甲○訴訟代理人 謝政達律師
楊景勛律師被 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師當事人間請求給付退休金事件，經本院於中華民國97年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自民國九十五年十一月二十八日起至民國九十七年五月六日止，按月於每月十日給付原告新台幣壹拾貳萬零伍佰元及自各期應給付之翌日即每月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告先位之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰零捌萬肆仟陸佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：被告原公司名稱為復華商業銀行股份有限公司，嗣於訴訟繫屬中更名為元大商業銀行股份有限公司，業據被告於本院民國96年10月23日言詞辯論期日提出公司變更登記表以佐（見本院卷二第41至第44頁），其法人格同一，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠原告自82年6月1日起受僱於被告，職任員林分行領組，嗣逐
次升職為鹿港分行代理初級襄理、鹿港分行初級襄理、鹿港分行中級襄理、鹿港分行代理副理、鹿港分行經理、中壢分行經理，自93年12月1日起擔任被告彰化分行經理，再於94年3月1日升任被告彰化分行資深經理且為分行主管兼業務主管，迄至95年10月6日止，期間年度考核除二次甲等外，其餘考核皆列為優等至特優之間；其後被告於95年10月6日間未經原告同意遽然將原告調職為臺北總行企金授管部資深研究員，原告迫於無奈仍暫時赴任該職，兩造間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
㈡先位之訴部分：
⒈原告因符合被告所定「復華商業銀行股份有限公司員工退休
辦法」（以下簡稱退休辦法）第三條之一規定，雖未符合勞動基準法自請退休或強制退休之條件，然在被告公司實際工作年資逾五年且其退休無礙公司整體經營管理，當時年齡與工作年資相加滿五十五之情形，經申請核准，得辦理自願提前退休要件，遂於95年11月1日向被告申請自願提前退休，但被告收受原告之退休申請書後，遲遲未作何表示，卻於95年11月27日概括以原告「辦理多起授信案件，作業偏差錯誤，且未盡經理人管理督導之責，造成多筆逾期授信及本行巨額損失，累計大過二次」為由自同日起將原告免職，顯見，被告已無須原告再提供勞務，原告確實符合退休辦法第三條之一自願提前退休要件。
⒉次依退休辦法第五條第一、四項規定，退休金給與標準為：
適用勞動基準法前之工作年資每滿一年應給予一個基數，適用該法後之工作年資則每滿一年給與兩個基數，超過十五年之工作年資則每滿一年給與一個基數，未滿半年者以半年計、滿半年者以一年計。據此，原告可得29個基數，再依退休辦法第六條規定，基數標準係指核准退休時一個月平均薪資，原告離職前月平均工資為新台幣（下同）120,500元，可得退休金3,494,500元。
㈢備位之訴部分：
⒈縱認原告不符申請自願提前退休要件，然被告於95年11月27
所為免職處分，與勞動基準法第十二條第一項第四款要件不符，原告並無被告所指違反工作規則情事；被告行使終止權更已逾同條第二項之30日除斥期間。故其所為終止契約之意思表示不生效力，兩造間僱傭契約關係仍繼續存在。
⒉再者，原告遭被告調職至臺北總行企金授管部擔任資深研究
員前，每月皆有領取薪資112,000元、職務加給8,500元、伙食津貼1,800元、持股獎助金7,000元；遭被告違法調職後則遭片面減發職務加給8,500元；上述職務加給、伙食津貼、持股獎助金三項給與均為工資之性質，被告自應依民法第四百八十七條前段規定，自違法解僱之翌日即95年11月28 日起至第一審言詞辯論終結時止，按月於每月10日給付原告薪資報酬120,500元，及自各期應給付日之翌日起算之法定遲延利息。
㈣為此先位之訴部分，依被告退休辦法第五條、第六條規定，
請求被告給付退休金3,494,500元；備位之訴則本於兩造間僱傭契約關係，依民法第四百八十七條規定請求被告按月給付報酬等語。並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告3,494,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⑵願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應自95年11月28日起至第一審言詞辯論終結之日止，按
月於每月10日給付原告120,500元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⑵願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠先位之訴部分：
⒈被告所定退休辦法第三條之一規定係優於勞動基準法之內容
，為在該法外另賦予勞工退休金權利，被告為兼顧營運需要及人力需求之考量，乃在該條規定對原告所提自願提前退休申請有准駁之權。被告因原告有部分授信案件疏失正在調查中，方未准許其退休申請，茲既原告自願提前退休之申請未經被告核准，自與退休辦法該條要件不合，不生自願提前退休之效力，而無權請求給付退休金。
⒉縱認原告得請求退休金，惟原告所領薪資中之職務加給僅係
卹勉擔負主管職責人員之工作津貼，為具有勉勵、恩惠性質之給與；伙食津貼、持股獎助金則非勞務之對價，此三項給與均不屬於工資範圍。再者，原告自82年6月1日至86年4 月30日適用勞動基準法前之工作年資為3年11個月，依退休辦法第五條第一項規定可得4個基數；自86年5月1日至95 年11月30日止之工作年資則為9年7個月，計為20個基數，合計24個基數，原告主張應再加給5個基數，並無理由。
㈡備位之訴部分：
⒈原告在擔任被告彰化分行經理期間，就下列授信案辦理過程
，顯有未盡注意義務及監督責任之情，經被告依員工獎懲處理要點第八條第三款、第七條第三款規定，分別記大過一次、記過二次、記過一次之處分，而依被告工作規則第三十九條、員工獎懲處理要點第二條規定，記過三次作為記大過一次。因原告在95年度累積大過二次，被告遂以其違反勞動契約、工作規則情節重大，於95年11月27日依工作規則第三十九條第一項第六款、同條第二項第九款及員工獎懲處理要點第十一條規定，以其違反工作規則情節重大而免職、終止兩造間勞動契約。
⒉原告在被告彰化分行擔任經理之主管期間，其職掌範圍包括
彰化分行之經營與管理、行使相關業務簽章權、單位員工之管理與考核，負責對保約據、設定書類及債權憑證內容核對及核章、核貸條件之完備、撥貸條件之審核、撥款通知書之覆核及清償證明之核發、放款報表管理、轉呈企金授信案件等。且依被告簽約對保流程、融資撥貸基本作業流程規定，業務主管就簽約對保作業應審查並確保各項債權憑證之提徵均已備齊，記載事項完整並與授信核定准駁條件一致，方得為撥貸申請之核定准駁。惟原告在處理下列授信案件時，顯有未盡其注意義務及監督責任之情：
⑴授信戶訴外人玉樹營造股份有限公司（下稱玉樹公司）授信案：
①玉樹公司因興建台中縣文化局屯區藝文中心工程，於94年12
月申貸合約融資1億元（授信科目為甲案，中期放款）及應收帳款7,000萬元（授信科目為乙案，應收帳款承購），自94年12月15日至95年6月29日陸續撥貸合計1.56億元，該公司於95年8月6日發生退票、負責人失聯，經被告查核後，發現該項授信案有以下違失。首先，玉樹公司授信初期尚為工程規劃階段，該公司未提供相關設計、施工圖及時程表，彰化分行企金專員亦未說明業主台中縣文化局對專案管理廠商之限制條件及評估借款戶履約能力。再者，依被告企金授信作業處理程序第二點㈠、㈡、㈣及第三點㈠規定，授信戶應提供各項約據正本、文件正本；又依被告辦理授信應注意事項規定第四點㈦規定，建築融資授信應按工程進度動用，工程進度應由授信戶提供監造人之勘驗記錄或承造人工程證明或由被告會同監造人查驗。
②然而，玉樹公司提供之工程合約書僅為傳真之節本，內容無
法銜接、亦未向業主台中縣文化局查證。玉樹公司於94年12月15日就授信科目甲案（中期放款）1億元部分，先行向彰化分行申請5,000萬元第一次撥款時，僅提供合約書五頁之傳真影本，且其內容無法銜接，足見該合約書顯非真正且不完整，此明顯不符企金授信處理程序規定及批覆書所示撥貸條件，惟原告竟僅憑合約傳真之節本仍准予撥貸，顯未盡其注意義務及監督、審核責任。
③玉樹公司再於94年12月20日申請第二次撥款5,000萬元，原
告在覆核該次申請時，依玉樹公司所提工程進度表時程，其自95年7月31日始進入施工階段，至於94年12月16日當時仍在建築師負責之設計階段，尚未開始施工，故業主台中縣文化局不可能於94年12月16日即匯款予玉樹公司，但原告竟未依批覆書所示甲案之條件，先行向業主確認工程款金額是否為玉樹公司帳戶中所示匯款1,727,500元，即逕准予撥款，顯有未盡審核撥貸條件之責；況台中縣文化局迄今未曾撥付任何工程款予玉樹公司，又該公司二次申請撥款僅相距五日，有違常情。然而，相關人員在該案貸款撥貸完畢之半年期間，均未至現場查勘工程進度。
④至於玉樹公司先於95年6月1日所為應收帳款7,000萬元額度
動用撥款申請，其申請應收帳款融資3,382萬元，後於95 年6月29日申請撥款2,218萬元；惟依工程進度表時程，當時僅屬於設計階段，尚未實際施工，顯屬不實請款，原告竟未予詳察，更未依被告對於玉樹公司此件授信案件之批覆書末欄亦載明：「乙項每次動撥時應確認已通過業主指定之專案管理廠商之審核後始可撥貸」之條件辦理，即逕予核准撥貸申請，顯有未盡覆核之責。
⑤原告就上述玉樹公司撥貸之覆核，違反被告營業單位各級人
員職掌及權責作業辦法、融資撥貸基本作業流程、企金授信處理流程，此等撥貸申請唯有經原告批示准撥款後，始交由被告授信作業小組進行後續撥貸程序，原告實有撥貸決定權限。至於原告所稱被告企金授信小組與總行覆審人員，均僅在原告准予撥貸後所為形式上審核，原告不得以此脫免其實質審核責任。
⑥被告各營業單位於辦理經理授權授信業務，對同一經濟利害
關係企業額度應合併計算，而玉樹公司與訴外人恒塑實業有限公司實屬於公司法上關係企業，原告任職多年對於關係企業之認定知之甚詳；嗣恒塑實業有限公司於95年5月15日、同月16日分別有二筆授信利息未繳，95年5月間玉樹公司向被告申請應收帳款融資撥款，原告所任彰化分行自應評估對玉樹公司撥款申請之妥適性，然原告卻未做任何風險揭露或保留意見，即逕准其撥款申請，顯有辦事未盡職責、處理錯誤之情。
⑵95年7月間劉曉玲授信案件:
依被告有關不動產擔保物放款值核估標準第四條規定，就地下層登記為住宅用且無礙處分者，不論採何種鑑價標準評估，其擔保放款最高不得超過該地下層實際成交價格及（或）時價之五成；劉曉玲授信案之鑑價報告書第1頁其它事項第六點亦明確記載上述規定，但劉曉玲授信案件之放款率竟高達80％，已違反上開規定及鑑價報告書明示之要件，原告身為分行主管竟未詳予審核即核准劉曉玲授信申請，亦有違誤。
⑶95年7月間吳文忠授信案件:
依被告授信業務準則第二十八條規定，客戶申請授信時，無擔保授信應覓二人以上之保證人；又依被告擔保物放款值鑑估注意事項與管理作業規定，農地及其他生產用地，或共有之不動產，均不得接受抵押。然而，本件吳文忠授信案所提供之擔保物乃彰化市○○○○段245-1、245-7地號土地，其中245-1土地係共有，而245-7土地則係共有持分之農業用地，均不得作為擔保物，故吳文忠授信案自屬無擔保之授信案，原告竟稱其係有擔保之授信申請案，顯有誤解。再者，吳文忠授信案本應覓二人以上之保證人，惟其僅提供一名保證人，顯與上開授信業務準則要件不符，原告竟未詳予審核而仍核准其授信申請，顯有辦事未盡職責、處理錯誤之情。至於原告在違反授信業務準則規定而核准授信申請後，事後向被告企金授管部申請減徵一位連帶保證人，仍無礙於前開原告處理授信違規之結果。
⑷再者，依被告員工獎懲處理要點第十四條規定，各級主管對
所屬員工有監督責任，如疏於防範導致員工違法失職者，應參酌情節輕重，依分層負責之原則，予以連帶處分。在原告擔任彰化分行主管兼業務主管期間，其所屬企金專員訴外人楊峻銘於93年至95年間與逾期放款戶玉樹公司、鴻記開發、恒塑實業有限公司等有不當資金往來頻繁情形，甚者，更利用其親屬帳戶進行客戶間頻繁且不明之資金往來，且有為其母林秀滿、弟楊峻賢保管存摺及為其所經辦之玉樹公司、恒塑實業有限公司保管取款條之違規行為，原告未善盡管理督導之責，已符被告員工獎懲處理要點第七條第三款事由。至於原告所指被告施行之密薪制度，與其擔任主管負有監督管理所屬員工之責任無關；況被告早於94年11月1日即開放歷史資料查詢系統，各營業單位均可申請查詢客戶之帳戶交易明細資料，至於行員帳戶資料，原告亦得向被告人力資源部主動申請查詢，倘若原告確實查核楊峻銘與客戶間、親屬間帳戶資料，當能盡早發現楊峻銘異常資金往來情形。
⒊玉樹公司雖於95年8月6日發生退票，惟被告95年10月23日95
年度5次人事評議委員會決議後，因副董事長予以退回重審，而未經核定公布或實施懲處，該次決議並未生效，被告於斯時尚未知悉原告具備解僱事由。之後，經被告稽核室深入查核，進而查出原告尚有恒塑實業有限公司、劉曉玲、吳文忠等授信缺失，遂提報至被告人事評議委員會審議時，始於95年11月16日95年度第6次人事評議委員會時知悉原告有違反注意義務等情事，故95年11月27日將原告解僱，並未逾勞動基準法第十二條第二項所定30日除斥期間。
⒋被告因玉樹公司授信撥貸案經查核後，除對原告進行懲處外
，並懲處企金業務人員楊峻銘、授信作業主管陳福興及授信作業經辦賴佳君、柯秀宜、總行覆審人員謝明謙、應收帳款帳務作業主管羅國右。
⒌被告於95年10月6日對原告所為降調處分，係因其所經理之
分行發生重大逾放案件，故先將原告由主管職改調為非主管職，以待調查結果之必要，其仍支領原薪額，此為企業經營所需，非對原告之懲處，嗣後再將原告解僱並無一事二罰之問題。甚者，依被告工作規則第十二條規定，被告本得基於業務發展、內部控制、防杜弊端等情而調動員工職務。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院97年5月6日言詞辯論筆錄第2至3頁）：
㈠原告自82年6月1日起受僱於被告，職任員林分行領組，嗣逐
次升職為鹿港分行代理初級襄理、鹿港分行初級襄理、鹿港分行中級襄理、鹿港分行代理副理、鹿港分行經理、中壢分行經理，自93年12月1日起擔任被告彰化分行經理，再於94年3月1日升任被告彰化分行資深經理且為分行主管兼業務主管，迄至95年10月6日止，期間年度考核除二次甲等外，其餘考核皆列為優等至特優之間。
㈡被告自86年5月1日起為適用勞動基準法之行業，兩造間僱傭契約自此時起有該法之適用，為該法所稱勞動契約。
㈢被告工作規則第四十七條、員工退休辦法第三條之一規定不
符合自請退休、強制退休要件者，若在被告實際工作年資逾五年且其退休無礙公司整體經營管理，有下列情形之一，經申請核准，得辦理自願提前退休，包括：⑴年齡滿五十歲者，或⑵年齡與工作年資相加滿五十五者。此工作規則、員工退休辦法為兩造間勞動契約內容之一部份。
㈣原告於95年11月1日依被告員工退休辦法第三條之一「無礙
公司整理經營管理」及「年齡與工作年資相加滿五十五」之規定，向被告申請提前退休，該意思表示於95年11月3日到達被告。
㈤被告於95年11月27日以原告辦理多起授信案件，作業偏差錯
誤，且未盡經理人管理督導之責，造成多筆逾期授信及被告鉅額損失，累計大過二次為由，將原告免職而終止兩造間僱傭契約關係；該終止之意思表示於同日到達原告。
㈥原告擔任被告彰化分行經理、資深經理期間，為彰化分行最
高主管兼業務主管，執掌範圍包括：彰化分行之經營與管理、行使相關業務簽章權、單位員工之管理與考核，負責對保約據、設定書類及債權憑證內容核對及核章、核貸條件之完備、撥貸條件之審核、撥款通知書之覆核與清償證明之核發、放款報表管理、轉呈企業金融授信案件，以確保業務有效執行、追蹤現有放款案件，掌握公司營運狀況，確認符合批示條件，確保企業金融業務品質、管理企業金融業務之資產、收益、風險，以確保獲利，指導成員熟悉企業金融實務及作業流程，以確保成員遵行企業金融政策，提供建議成員之人員配置、教育訓練、績效考核，以確保人員之有效運用等。
㈦恒塑實業有限公司94年1月17日向被告申請國內信用狀貸款
，額度為700萬元，於95年5月15日、95年5月16日有二筆授信利息未繳納。
㈧被告已於95年10月23日、95年11月16日之95年度第5、6次人
事評議委員會就原告處理玉樹營造股份有限公司授信撥貸、楊峻銘與客戶不當往來、劉曉玲及吳文忠授信案（至於「吉吉」輝企業增資案件，及尤佳馨、鼎三營造、臺灣柑嬤店、和昇翌食品授信案之處理等，決議不再論處），分別處以記大過一次、記過二次、記過一次之處分，依工作規則第三十七條、員工獎懲要點第二條規定，等同累計大過二次。
㈨授信戶玉樹營造股份有限公司因興建台中縣文化局屯區藝文
中心工程，而申請中期放款貸款1億元及應收帳款7千萬元一案，核定放款之層級在被告董事會，該次放款係由被告第五屆第44次董事會決議放款者。
四、本件經兩造於本院96年10月23日言詞辯論期日協議整理後（見該日筆錄第3至4頁），兩造爭執之重點在於：
㈠先位之訴部分，原告退休是否符合被告員工退休辦法第三條
之一自願提前退休要件？即在被告未核准原告所為提前退休之申請下，原告是否仍得依同辦法第五條、第六條請求被告給付退休金？㈡備位之訴部分，原告是否有被告所指辦理多起授信案件，作
業偏差錯誤，且未盡經理人管理督導之責，造成多筆逾期授信及被告鉅額損失等終止契約事由？被告終止契約與勞動基準法第十二條第一項第四款要件是否該當，另有無逾該條第二項30日除斥期間？又有無違反解僱最後手段性原則？⒈被告於95年10月6日對原告所為調職處分理由為何？與原告
處理授信戶玉樹營造公司之間有無關連？又所為調職處分是否發生效力？⒉被告終止契約有無超逾勞動基準法第十二條第二項所定30日
除斥期間？⒊被告抗辯原告有違反工作規則情節重大之情事，是否可採？⑴原告就授信戶玉樹營造股份有限公司因興建台中縣文化局屯
區藝文中心工程，而申請貸款1億元及應收帳款7千萬元一案，原告予以核准其撥貸，有無違失？⑵被告彰化分行企業金融專員楊峻銘自93年至95年間與逾期放
款戶玉樹營造股份有限公司、鴻記開發、恒塑實業公司等有不當資金往來，原告是否未善盡管理督導之責？⑶原告在95年6月間玉樹公司申請應收帳款融資時，核准其撥
款申請，有無過失？另對於劉曉玲、吳文忠授信案之受理有無疏失？⑷被告已就原告前開情形施以懲戒處分而記過，得否再以同一
事由終止兩造間契約關係？又有無違反解僱最後手段性原則？
五、現就先位之訴部分，兩造爭執之重點析述如下：㈠原告對被告所為抗辯再陳述：退休辦法第三條之一所指核准
之意，應係指由被告確認是否具備在被告公司實際工作年資逾五年、無礙公司整體經營管理、年齡與工作年資相加滿五十五之事實後，原告即得退休並請求退休金，非謂被告尚有其他不論任何理由之裁量權等語。
㈡按參諸勞動基準法第五十三條、第五十四條規定可知勞工自
請退休者，須年滿五十五歲且工作十五年以上，或未滿五十五歲而已工作二十五年以上者方可；而雇主強制勞工退休者，僅須勞工年滿六十歲，或心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者即可，不以勞工工作年資之年數為要件。至於未達勞動基準第五十三條、第五十四條所定得自請退休或強制退休要件之勞工，則無上開法條所賦予之退休權利，要無依同法第五十五條規定請求雇主發給退休金之權。惟若勞雇雙方在勞工不符合前述得退休要件下，合意終止契約由勞方提前退休，雖以退休之名義稱之，但仍與勞動基準法前開第五十三條、第五十四條退休之性質有別，在此情形下，雇主應否給付勞方金錢以及金錢給與標準，自須視勞雇雙方當事人合意內容而決之。
㈢換言之，勞雇雙方當事人間所締結之契約，因此衍生之紛爭
應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，或低於勞動基準法所定勞動條件而可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。
㈣經查，如兩造不爭執之事實㈢所載，被告員工退休辦法第三
條之一係屬於在勞動基準法勞工自請退休或雇主強制勞工退休之外所為之規定，而賦予被告所屬員工得自願提前退休，領取名稱為退休金之金錢之權利，自屬於優於勞動基準法之勞動條件。次查，被告員工退休辦法第三條之一規定員工申請自願提前退休後，被告得在該員工退休無礙公司整體經營管理時，同意員工所為自願提前退休之申請（見三之㈢記載），核其性質應屬於前開說明之勞雇雙方合意終止勞動契約之情形。而原告得否依退休辦法領得自願提前退休之退休金，須視其所為自願提前退休申請有無經被告核准為斷，此觀諸條文中使用「經申請核准」文句，從文義解釋上，應指被告就員工自願提前退休之申請，有准駁之權利，唯有經被告核准申請後，始生自願提前退休之效力，換言之，員工須同時符合：「在本公司實際工作年資逾五年」、「其退休無礙公司整體經營管理」、「年齡滿五十歲或年齡與工作年資相加滿五十五」及「經申請核准」四要件者，始得以生自願提前退休之效力而領取退休金。
㈤雖原告主張被告對於其申請自願提前退休並無准駁之裁量權
等語。然查，勞工為雇主企業體組織內重要組成成員，勞工得否與雇主藉由提前退休而合意終止勞動契約，關係雇主人力的配置，進而影響雇主企業體組織之營運發展，據此，雇主對於原告此項申請應享有一定之裁量權，以兼顧營運需要與人力需求等，是原告主張在符合退休辦法第三條之一各要件時，縱未經被告核准，其仍得自願提前退休，尚難謂有理由。
㈥末查，原告雖於95年11月1日依被告員工退休辦法第三條之
一「無礙公司整理經營管理」及「年齡與工作年資相加滿五十五」之規定，向被告申請提前退休，該意思表示於95年11月3日到達被告（見三之㈣所載），但迄仍未獲被告准許，為兩造所不爭執，是兩造就原告自願提前退休之申請並無達成合意，自不生合意由原告退休、終止兩造間勞動契約之效力。
㈦綜上，原告既未經被告同意其所為自願提前退休之申請，自
不符合被告退休辦法第三條之一自願提前退休之要件，故其主張依同辦法第五、六條規定請求被告給付退休金，尚屬無據。從而，原告先位之訴部分，依被告退休辦法第五條、第六條規定，請求被告給付退休金3,494,500元及自起訴狀繕本送達翌日即96年3月9日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、原告先位之訴部分既經判決駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，現就兩造備位之訴部分所爭執之重點，分述如下：㈠被告於95年10月6日對原告所為調職處分理由為何？與原告
處理授信戶玉樹營造公司之間有無關連？又所為調職處分是否發生效力？⒈按所謂勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第二
條第六款定有明文。又勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項，該法施行細則第七條第一款亦規定甚明。調職乃是雇主對勞工人事配置上之變動，固係企業人事管理、運作上之頗為常見的現象，且通常同時帶有工作職務內容或工作場所之變動。關於調職命令之性質究為如何，學說上有包括的合意說、特約說及勞動契約說之分。無論採用何種調職命令法律性質之見解，判斷雇主是否具有調職命令權時，皆須探討勞動契約內容之真意。但在我國目前的勞動實務上，勞資雙方在訂定勞動契約時，於契約內容上就工作場所、工作內容為限定之合意者，尚屬少數；反而是在訂定勞動契約同時，大多數勞工皆必須提出遵守雇主人事異動命令之同意書等，再者，絕大多數的工作規則亦有勞工必須服從雇主調職命令之條款；工作規則原係雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，依現今社會之情形觀之，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間均有合意之一種事實上習慣，只要工作規則所規定之內容具有合理性，工作規則即因而有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，均當然適用工作規則。準此，無論採前述何種法律性質之立場，由於勞動契約解釋的結果，雇主於合理範圍對勞工擁有調職命令權。
⒉又工作場所、工作內容為勞動契約重要要素，不得容許雇主
擅自以己意變更，具有拘束力之調職命令必須得到勞工之同意，若在訂定勞動契約階段，勞工調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇主仍得有行使調職命令之權限。是本院認為，除非勞動契約約定內容有明確限定，或從勞資雙方履行勞動契約過程中，得以肯定勞資就工作場所、工作內容已有合意外，應傾向勞工在訂定勞動契約時，已有接受調職之合意。在此同時，必須制衡雇主調職命令之權限，亦即，勞工是否必須接受雇主調職命令之拘束，涉及對雇主調職命令適法性之評價，該調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷雇主之調職命令是否有權利濫用之情事，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量，此外尚需注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的。
⒊被告固然辯稱：其係依工作規則第十二條規定，因原告所經
理之彰化分行發生重大逾放案件，故先將原告由主管職改調為非主管職，以待調查結果之必要，為企業經營之所需，且可避免發生舞弊之弊端等語，而提出被告第5屆第65次董事會提案稿、第5屆第65次董事會議事錄為證（見本院卷二第183至185頁、第200至201頁）。
⒋卷查，遍觀被告工作規則第九章獎懲及員工獎懲處理要點（
見本院卷一第74頁、第40至42頁）各該規定，被告得實施懲戒權之方式僅限於申誡、記過、記大過三種方式，足見，調職非被告懲戒權行使之方法，此既屬於兩造間勞動契約內容之一部，兩造自應均受拘束；易言之，被告實施懲戒權需遵循其所定工作規則、員工獎懲處理要點而為之。
⒌而在被告對所屬勞工行使調職命令權限之來源，則係規定於
被告工作規則第十二條：「本公司基於業務發展及內部控制、防杜弊端、靈活運用人力並為滿足員工成長動機學習專長技能及生涯規劃，得不定期實施工作輪調及單位輪調有關員工輪調實施辦法另訂之。」中（見本院卷一第70頁），依本條規定，賦予雇主即被告得在以業務發展、內部控制等考量及在滿足員工技能成長等目的下，得對所屬勞工調動職務之權限。
⒍承上兩項之說明，被告倘若對其所屬勞工行使調職命令，當
應係基於工作規則第十二條規定之授權，而非行使其懲戒權所致，此應先辨明者。被告雖以調查原告所任彰化分行發生重大逾放案件，為待調查結果之必要，方將原告調離原職至總行企業金融業務總處等語置辯。但查：
⑴被告依銀行內部控制及稽核制度實施辦法，設有稽核室，內
部稽核制度之目的則在於查核及評估被告銀行之內部控制制度是否有效運作及衡量營運之效率，並適時提供改進建議，以確保內部控制制度得以持續有效實施，協助董事會及管理階層確實履行其責任（見該辦法第十四條規定）。
⑵次查，被告所屬稽核室已於95年9月26日至原告任職之彰化
分行進行查核完畢，查核結果則以原告及彰化分行企金作業相關人員即楊峻銘、陳福興、羅國右、賴佳君、柯秀宜、謝明謙等人對於造成被告122,471,000元授信損失一事，有未落實被告授信規定之疏失，而簽請被告人力資源部送人事評議委員會議處，此有被告提出之95年9月26日稽核室洽辦單在卷可稽（見本院卷二第203頁）。
⑶被告遂依稽核室上開洽辦單而提送人事評議委員會審議，於
95年10月23日召開95年度第5次人事評議委員會，針對前揭⑵所列包括原告在內之各彰化分行授信作業人員決議懲處，除經被告陳述綦詳外（見本院卷二第197頁），另有該次會議記錄附卷可佐（見本院卷一第63至64頁），該次人事評議委員會係就原告辦理玉樹公司申貸合約融資1億元及應收帳款7,000萬元之授信案件疏失、原告未善盡督導所屬企金專員楊峻銘之責任等二項議案而召開者。承上開⑵，足徵，被告稽核室於95年9月26日對被告彰化分行進行之查核事項至少包括95年度第5次人事評議委員會前述二項議案所指授信疏失事項在內。
⑷再查，被告95年10月23日召開95年度第5次人事評議委員會
事後固經被告副董事長以對原告所為處分有不妥為由而退回重審，有被告人力資源部95年10月23日簽呈在卷可證（見本院卷一第228頁），致該次決議並未生效。
⑸就此被告則再陳稱：其稽核室事後再至其彰化分行進行專案
查核，除就玉樹公司撥貸案，再進一步調查外，另查得原告有劉曉玲、吳文忠授信案之缺失，稽核室遂於95年10月31日作成簽呈，經於95年11月7日由被告董事長簽核後，送請召開95年度第6次人事評議委員會等語，且提出稽核室簽呈以佐（見本院卷一第302至303頁）；原告則否認稽核室簽呈製作日期係在95年10月31日乙節。據查，前開稽核室簽呈右上方文號、日期均有記載未臻完全之處（見本院卷一第302 頁右上方，欠缺日、文號末位號碼），此顯與卷附之被告各部門簽呈製作樣式有別（見本院卷一第228頁人力資源部簽呈、卷二第122頁作業風險管理部簽呈、卷二第203頁稽核室洽辦單、卷二第206頁人力資源部簽呈），是以，被告提出之稽核室簽呈是否果係於95年10月31日製作者，即有可議。況且，綜觀稽核室95年10月31日簽呈主旨開宗明義記載：「為
95.10.2至10.5本室赴彰化分行辦理企金授信業務專案查核發現該單位授信諸多缺失，有增加授信風險之虞，僅說明如下，陳請鑒核。」，暨其說明內文則分別就玉樹公司授信案件之撥貸、劉曉玲及吳文忠授信案件之提徵保證人數及擔保品放款成數計算、恒塑實業有限公司與玉樹公司間風險揭露、原告未依規定監督所屬專員楊峻銘等事項，認為在查核後發現原告有諸多疏失之處等情，可見，被告稽核室固然直至95年10月31日始製作簽呈就所為專案查核作成報告，但其專案查核實施期間依簽呈主旨記載係在95年10月2日至5日之間，且所查核各事項更與被告解僱原告之事由一致。足見，被告至遲於95年10月5日已然就原告所任職之彰化分行各項授信疏失完成查核、調查。
⑹承此，被告辯稱其係為待調查結果之必要，方將原告調離原
職至總行企業金融業務總處乙節，顯與其行使調職命令之目的不符而乏合理性，自不合法。
⒎因之，被告於95年10月6日對原告所為調職處分，不生效力，洵堪認定。
㈡被告終止兩造間勞動契約有無逾勞動基準法第十二條第二項
所定30日除斥期間？⒈原告就此主張：被告所指解僱原告之各授信案件，在撥款隔
月份，被告總行企金授管部覆審科均依被告企金授信業務覆審辦法規定派員至彰化分行實地覆審，除劉曉玲與吳文忠案依覆審意見更正外，其餘均覆審為依規定辦理，且被告總行稽核室於95年2月間已就玉樹公司一案查核，再於95年10月2日至5月間赴彰化分行查核無誤；茲既被告係因玉樹公司詐欺一案而解僱原告，與原告處理其他授信業務無涉，而被告於玉樹公司95年8月6日跳票、負責人失聯後，隨即於95 年10月6日經董事會決議將原告降調擔任臺北總行企金授管部資深研究員、薪資更因此調職而減少8,500元職務加給，當時被告損害額既已確定，就其所述原告違反注意義務情形自已知悉，甚者，至遲於95年10月23日第五次人評會決議前亦已知悉其所述解僱事由之存在，卻於95年11月27日方解僱原告，已逾勞動基準法第十二條第二項30日除斥期間，其所為解僱應不生效力等語。
⒉按雇主依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止契約者
，應自知悉其情形之日起30日內為之，此為同條第二項所明定者。本條項所謂知悉其情形，就同條第一項第四款而言，自應指知悉勞工客觀上已確定違反勞動契約或工作規則，情節重大者之情形而言（最高法院84年度台上字第1143號判決參照）。被告係依工作規則第三十九條第一項第六款、同條第二項第九款及員工獎懲處理要點第十一條規定，以原告違反工作規則情節重大而終止兩造間勞動契約：而其工作規則第三十九條第一項第六款規定內容亦與前開勞動基準法第十二條第一項第四款規定相同（見本院卷一第75頁），則被告依工作規則上開規定行使雇主契約終止權，關於除斥期間之計算、始點之認定，自應當與勞動基準法第十二條第二項所定標準一致。
⒊本件姑不論原告有無被告所指各項違反工作規則之情事，惟
承前㈠之６所為論述，被告至遲於95年10月5日已由其稽核室進行專案查核，對於被告解僱原告之各項事由進行查核完畢，益徵，斯時被告內部相關部門當已可判別原告就玉樹公司、劉曉玲及吳文忠授信案件有無違失之處，及原告就被告彰化分行企業金融專員楊峻銘自93年至95年間與逾期放款戶玉樹營造股份有限公司、鴻記開發、恒塑實業有限公司等有不當資金往來是否有未善盡管理督導之責等各項情事。至於被告銀行內部各部門，或有未能即時通報此等異常情形，然此應屬被告銀行內部管理未臻完善之結果，仍無礙於被告業已知悉原告違反前述相關工作規則、授信作業規定之情。被告此項內部企業管理不力之不利益風險當由其自行承擔，否則，如謂雇主終止權行使除斥期間，應俟其調查瞭解方得起算，則將因雇主拖延調查、或藉調查未臻完足等理由，延滯除斥期間之起算，而致勞動關係存否陷於不確定之渾沌狀態，有違勞動基準法第十二條第二項設置30日除斥期間規定之目的。
⒋被告再抗辯：其係俟於95年11月16日95年度第6次人評會決議始知悉原告具備解僱事由等語。
⑴惟查，被告稽核室職司查核及評估被告銀行之內部控制制度
是否有效運作及衡量營運之效率，並適時提供改進建議，以確保內部控制制度得以持續有效實施，協助董事會及管理階層確實履行其責任之責，已如前述；且依銀行內部控制及稽核制度實施辦法第十七條規定，內部稽核單位之設置旨在就銀行內部控制進行評估，判斷管理單位與營業單位是否切實執行內部控制，及執行內部控制之效益等；再者，所謂銀行之內部控制則包含「監督活動與更正缺失」，即銀行內部控制整體之有效性應予持續監督，營業單位、內部稽核或其他內控人員發現之內部控制缺失均應即時向適當層級報告，若屬重大之內部控制缺失應向高階管理階層及董（理）事會報告，並應立即採取改正措施（見同辦法第四條第五款規定）。據此，被告稽核室既已對於被告彰化分行所發生玉樹公司等授信案件、原告未善盡對楊峻銘之監督管理責任等各節，於95年10月2日至5日期間赴該分行進行專案查核完竣，則對於該分行即被告營業單位之各項缺失，已然明確查知無訛。⑵況按，勞動基準法第十二條第二項30日除斥期間立法原意乃
認為雇主既已於知悉該情形之日起30日內，未曾將該勞工解僱，應認其已有寬恕該勞工之意思，為使該勞工得以繼續安心工作起見，故特設本項規定，在終止權行使期間上加以限制。至於被告人事評議委員會係為就被告銀行內部人事、獎懲等執行，所為合議制之設置，在對被告銀行人事、員工獎懲事項為決議後，報請被告董事長或總經理核定後公布或實施，有被告提出之人事評議委員會設置辦法在卷可參（見本院卷一第227頁），故屬於人事、獎懲事項之決議權者。若以其決議時點認定為雇主知悉勞工違反工作規則之時點，將導致雇主知悉與其行使契約終止權時點相同或拉近之結果，而使得被告得藉此而不當延長其進行調查所屬勞工違失行為之期間，則勞工與雇主間勞動契約關係是否將因雇主行使終止權而消滅，將因此而陷於不安定之狀態，對勞工權益之保障顯有未足，更與前述勞動基準法第十二條第二項除斥期間之立法原意相左。故仍應以被告有權調查勞工違失之稽核室人員知悉時點為其知悉勞工違反工作規則情節重大之時點，以促使被告迅速調查之義務。
⑶是被告上開所辯，委無足採。
⒌綜此，被告至遲自95年10月5日起，對於原告客觀上確定違
反工作規則相關規範一事，已可知悉，其終止權行使之除斥期間自此時起算，迄至被告95年11月27日為終止契約意思表示時止，已逾勞動基準法第十二條第二項之30日除斥期間，所為終止與原告間僱傭契約關係之意思表示，自不生效力，兩造間僱傭契約關係仍繼續存在。
㈡被告抗辯原告有違反工作規則情節重大之情事，是否可採？
茲因被告行使契約終止權已逾30日除斥期間而不生效力，則原告是否確實有被告所指各項違反工作規則情節重大情形，即與前開認定結果無影響，無須再逐一論述。
㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，此觀同法第二百三十五條但書規定自明。據此，僱用人倘若曾預示拒絕受領受僱人勞務之給付者，受僱人得以言詞提出以代現實勞務給付之提出，此時方可謂之僱用人受領勞務遲延。
⒈經查，兩造間僱傭契約關係既仍存在，原告在被告所定契約
終止日即95年11月27日後，曾向臺北市政府勞工局為勞資爭議申訴，經該局於95年12月26日為兩造進行協調會，原告在協調會中有向被告請求恢復工作權之表示（見本院臺北簡易庭96年度北勞調字第38號卷第42頁，簡稱調解卷），可認為原告已然表達繼續提供勞務之意，而言詞提出勞務給付，依民法第二百三十五條但書、第四百八十七條規定，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求薪資報酬。是原告陳稱被告依民法第四百八十七條規定，仍有按月給付薪資之義務，即屬有據。
⒉首先，被告於95年11月6日將原告調任為總行企業金融業務
總處企金授管部覆審科資深研究員一職，不生效力，已在前㈠之爭點說明綦詳；故原告每月報酬內容自應以遭調職前即任職彰化分行經理期間之薪資內容為據。又原告任彰化分行經理期間每月所領報酬為薪資112,000元、職務加給8,500元、伙食津貼1,800元、持股獎助金7,000元，有原告薪資表在卷足稽（見本院卷一第80至82頁）。
⒊被告抗辯原告所領職務加給、伙食津貼、持股獎助金並非工資之性質，原告無由請求等語。查：
⑴按所謂「工資」、「平均工資」，依勞動基準法第二條第三
款、第四款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得『工資』總額除以該期間之總日數所得之金額。」可知，本法所謂之工資，應包括下列條件：①由雇主給付勞工，②勞工因工作所獲得之對價，③須為經常性之給與。其中：
①所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付
即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。
②又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為
勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀之勞動基準法第二條第一款「從事工作獲致工資」，及民法第四百八十二條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。
③因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時計酬、論件
計酬外，就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職等情狀不同，而有高低以決之。準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。
⑵被告在原告擔任彰化分行經理期間每月向會發給原告職務加
給8,500元，據薪資表上之記載，此係為恤勉擔負主管職責人員之工作津貼，倘不再擔任主管職務，則不再核發（見本院卷一第80頁）；核與被告員工待遇、敘薪處理辦法第三條、第五條規定相符（見本院卷一第243頁）。顯見，倘若係擔任主管職務即會獲發給職務加給，且職務加給之給付與原告擔任主管職務之勞務提供間係處於同時履行之關係，為原告職任主管勞務之對價，屬工資之性質無訛。又既被告所為調職命令不合法，原告仍為被告彰化分行經理，被告自應依原僱傭契約之約定給付原告職務加給。
⑶次查，雖原告每月獲給之伙食津貼自名義上觀察，難謂為勞
務之對價，反而與伙食費之補貼有關連。然而，兩造僱傭關係存續期間，被告向來每月均發給原告伙食津貼1,800元，有前開薪資表可稽，則被告自仍應依原僱傭契約之約定，按月給付原告伙食津貼方是。
⑷再者，被告每月雖發給原告持股獎助金7,000元，但查，持
股獎助金係因被告公司員工入股自由申請加入被告員工持股會，以保障有加入之會員退休或離職後生活安定，而被告則在原告每月薪資中扣除持股提撥金（見原告薪資表「應扣金額」欄位），相對地則發給原告持股獎助金，藉以給與入股且有加入員工持股會之員工獎勵，有被告提出之員工持股會章程在卷足稽（見本院卷二第191頁），可見，被告發給原告持股獎助金與原告勞務之提供無關，非工資之性質。再依員工持股會章程第六條規定，會員即被告員工若有離職者，視為當然喪失會員資格；縱如前述，被告所為解僱為不合法，但依員工持股會章程第六條規定，原告之持股會員資格恐已經視為當然喪失；甚者，原告自95年11月28日起迄至本院言詞辯論終結時止，既未曾按月提撥持股金（見原告薪資表「應扣金額」欄位），則在此段期間內即無權請求被告發給持股獎助金。故原告主張被告仍應依僱傭契約之約定按月給付持股獎助金7,000元，尚無足採。
⑸準此，原告得本於兩造間僱傭契約之約定，依民法第四百八
十七條請求被告按月給付薪資112,000元、職務加給8,500元、伙食津貼1,800元，共122,300元；然原告僅聲明請求被告按月給付120,500元（見本院卷二第187頁），尚未超逾上開金額，自應予准許。
⒋再者，依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期
限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、同法第二百三十三條第一項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，原告主張被告應於每月10日給付報酬，並自各期應給付之翌日即每月11日起給付法定遲延利息，自屬有據。
㈣因此，原告備位之訴部分本於兩造間僱傭契約關係，依民法
第四百八十七條規定請求被告自95年11月28日起至第一審言詞辯論終結之日即97年5月6日止，按月於每月10日給付原告120,500元，及自各期應給付之翌日即每月11日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告先位之訴依被告退休辦法以其已申請自願提前退休為由，請求被告給付退休金，因原告所為退休申請未經被告核准，兩造未達成由原告退休而終止勞動契約之合意，原告自無權請求被告給付退休金。至於備位之訴部分，被告直至95年10月5日止已就原告違反工作規則之情狀調查完竣，其再以調查為由將原告調離原職，自乏合理性而不生效力；又姑不論原告有無違反工作規則情節重大之情形，但被告至遲於95年10月5日已明確知悉原告全部違反工作規則之事實，矧其竟至95年11月27日始終止勞動契約，已逾勞動基準法第十二條第二項之30日除斥期間，所為終止不生效力，兩造間僱傭契約關係仍繼續存在，被告應自95年11月28日起按月給付原告報酬。從而，原告備位之訴本於兩造間僱傭契約關係，依民法第四百八十七條規定請求被告自95年11月28日起至第一審言詞辯論終結之日即97年5月6日止，按月於每月10日給付原告120,500元，及自各期應給付之翌日即每月11日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：備位之訴部分，兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
丁、結論：原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
勞工法庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 張馨文