臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第9號原 告 丙○○訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師被 告 台北市攝錄影業職業工會法定代理人 丁○○訴訟代理人 蔡岳泰律師
陳柏廷律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國97年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸萬柒仟伍佰元及自民國九十六年一月十八日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告於假執行實施前，以新台幣陸萬柒仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件起訴時被告法定代理人為甲○○，嗣於民國（下同）97年1月7日變更為丁○○，並於97年1月15日具狀陳報且聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀及被告第11屆第1次臨時理監事會會議記錄在卷可稽（見本院卷3第25頁、第26頁），核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)伊自93年8月23日起受雇於被告，任職期間敬業守法。詎被告於95年9月20日召開第10屆第11次理監事會議，提案將原告所擔任原屬不定期契約之總幹事會務人員繼續性職務，改為一年一聘之定期契約，並表示原告如不接受就資遣，並於決議時以「贊成者不舉手」方式表決通過「如原告不接受勞動契約變更為一年一聘者，即資遣原告」之決議，且隨即以原告不同意不定期契約變更為定期契約為由，於95年9月28日終止兩造間勞動契約。惟被告由不定期契約變更為定期契約，屬勞動契約條件之變更，應先經勞工同意始得為之。被告明知其未獲原告同意，竟以此為由，終止兩造間之勞動契約，實屬非法，而上開理監事會議決議亦未獲主管機關之備查，原告即發函表示不同意接受被告之解聘，此並經被告理事長親自簽收。嗣於95年11月6日台北市政府勞資爭議案件調解會議時，被告自承其確不符合解雇事由，其解雇不合法，並願給付非法解雇期間之薪資，復於同日於調解會議當場主張以原告不能勝任工作為由而解雇原告，並於本件審理時辯稱原告有違反勞基準法（下稱勞基法）第11條第5款及第12條第1項第1款、第4款之規定，然其所言均非事實。按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決）。本件被告係以原告不接受一年一聘，經溝通無效而為其解雇事由，則被告事後於訴訟中始依勞基法第11、12條規定變更其主張，於法未合。
又被告所列舉勞基法第12條第1款、第4款之解雇原告事由，係發生於00年、95年間，縱認被告陳稱伊於95 年9月20日始知悉該等情事，然被告於95年9月28日、95年11 月6日勞資爭議調解會中均未主張，待至96年2月26日始以答辯狀提出，顯已逾勞基法第12條第2項所定30日除斥期間之規定。
(二)對被告答辯後之陳述如下：
1.被告僅空言指摘原告不能勝任工作，然未舉出實證，復未予原告申辯之機會，而其所列解雇原告之理由，亦顯非重大，已與「解雇最後手段性原則」相悖，且雇主解僱勞工亦應符合其解僱程序（程序利益保障），否則難謂雇主之解僱為合法。而依被告章程第17條第2項明定，會務人員聘用及解職，除總幹事由理事長提請理事會決議外，其餘人員均由總幹事報請理事長核定之（見本院第1卷第28頁），是被告如欲解任總幹事（即告），須先由理事長提請理事會決議後始得為之。然被告於95年11月6日解雇原告時，未先經此一程序，其解雇程序違法，自屬無效，無從另以其於本件訴訟繫屬後始為之理監事會議決議，追認已屬無效之意思表示。
2.被告會務人員管理辦法（下稱管理辦法）第5條（見本院第1卷第75頁）就會務人員設有年齡限制之規定，有違憲法保障人民工作權、平等權意旨及現行就業服務法第5條所明揭之就業機會平等原則，顯有悖於民法第71條之規定，自始無效。縱認普通法院不得直接宣告該管理辦法第5條年齡歧視之規定違憲而無效，然該條文既已違反憲法保障工作權、平等權及現行就業服務法第五條之意旨，其違反國家一般利益及道德觀念自明，亦得依民法第72條概括條款之規定，間接適用憲法基本權保障，而認定該規定違反公序良俗而無效。是原告與被告間自93年8月23日起訂立之總幹事聘僱契約係屬合法有效，不因無效之該管理辦法第5條規定而受影響。且原告於77年加入參加被告工會會員時即已填載個人資料，被告並以會員身分為原告投保勞工保險，又被告每年度之會員代表大會手冊中均有理監事暨會務人員、會員代表之名冊上即載有年齡，且逐年更新，而原告於93年8月擔任總幹事以前，乃係被告工會之會員代表，亦於名冊上明列其年齡，被告確於93年8月聘僱原告擔任總幹事之前，即已知悉原告之年齡。另原告於93年8月間受聘僱為其總幹事時，被告復以會務人員身分為原告投保勞工保險，而被告就聘僱總幹事設有年齡限制，自應於聘僱時先行審核人選之資格，被告辯稱至本件訴訟後才知悉等語，顯與常情不符，而被告辯稱以會務人員管理辦法何時遭修改，作為認定其知悉之時點，二者間則欠缺關聯，並無理由。況依會務人員管理辦法第5條於93年12月16日大會手冊遭修改刪除，惟原告於93年8月23日經被告聘僱時，該會務人員管理辦法第5條仍有該年齡限制而為被告所明知，且當時被告亦知悉原告之年齡，仍依該會務人員管理辦法第6條規定，由理事長提經理事會通過聘僱原告，顯屬合法有效之僱傭契約。被告既於93年8月聘僱原告擔任總幹事之前，即已知悉原告之年齡，卻至
96 年2月26日始以答辯狀提出原告逾齡之主張，已逾30日除斥期間之規定。
3.原告無擅自變更被告工會銀行領款印鑑且未影響其運作：印鑑變更本需法定代理人親自攜帶身分證、勞工局頒發之當選證書、工會大小章、常務監事印鑑臨櫃辦理。而工會大小章、常務監事印鑑均非原告保管，且94年3月22日係被告之呂理事長同意且親自至銀行櫃檯蓋章、簽名而辦理變更印鑑，未對被告運作造成影響。況依行政院勞工委員會所制定之各級工會團體訂定工會財務管理辦法參考範本第22條規定，工會領用存款時，本應由理事長、總幹事、出納及會計主辦人員於領款憑證上共同蓋章，足見縱使被告領款印鑑增加擔任總幹事之原告印鑑，亦於法無違。而被告就此事亦已表示不再追究，並於94年10月4日第10屆第5次理事會第2次會議決議留任原告，被告竟迄於95年9月28日以此主張解雇，顯有悖誠信原則及禁反言原則，且逾30日之除斥期間，自無理由。
4.第10屆第1次會員代表大會同時接受2名會員代表委託代理出席部分：
當日原告僅係受訴外人趙玉琰、蔡勝雄二人委託代為於報到單上簽名而已，並無接受委託代理，其二人均親自出席並分別附有委託書，足徵原告並未接受該二人委託代理出席。又該第10屆第1次會員代表大會係於93年12月召開，而被告於95年9月28日解雇原告，亦顯逾30日除斥期間。
5.勞保行政補助費：依勞工保險局函覆鈞院所提出之勞保業務行政事務費申請書兼收據以觀，無從證明該項業務係原告所負責，而勞工保險局函文上並無原告批核，亦足證該項業務並非原告負責。而此本為訴外人董幼清所承辦，因其未查明該次申請期限提前，並循往例餘次月提出申請，致有延誤，且被告早已表示不予追究，今被告再行提出，自不足採，並逾30日除斥期間。
6.台北市職業總工會95年度勞工教育課程：該次課程因被告工會會員有意願參加人數不足30名，始有非會員參加，自無損害於被告之情。且此情節並非重大，被告據此解雇，已違最後手段性原則，其解雇應為無效。
7.以公費申辦手機及繳交電話費：被告往例均係以公費為總幹事申辦手機及繳交電話使用費，以利會務進行。原告此舉，業經當時常務監事及理事長丁○○同意核章，被告亦自承當時早已同意以公費申辦手機及繳交電話使用費，而每月電話費亦均附帳單而列入辦公費，原告確無所謂違反勞基法之情事。
8.原告疏忽未將會議記錄提交理事會討論、修改會務人員管理辦法：
此情節並非重大，且據此解雇亦有違最後手段性原則。又管理辦法第5條有無效之原因，已如前述，則縱有修改，亦無損害發生。
9.鐵捲門廠商報錯價格部分：如被告所稱鐵捲門廠商吳先生既為專業人員，其於估價單上誤將18,000元之價格錯載為「手推門共10,800元」，自不可歸責於原告。嗣廠商自知係自身錯誤，遂同意以16,000元施作，業經被告工會同意後始交由峻東公司施作並給付報酬。被告竟一再將廠商單方之疏失強加予原告並解雇，顯無理由，且有悖最後手段性。更況被告95年9月20日理監事會議決議亦表示不予追究，益證鐵捲門報錯價格部分確與原告無關。
10.原告並無擅自與大潤發公司訂立「買賣折扣協議書」、購買提貨券，亦無侵占其大潤發禮券2%之回扣：
95年9月15日購買大潤發禮券之轉帳傳票，業經被告常務監事及理事長核章同意，並使用於95年度中秋理監事紀念品，而95年10月4日臨時理監事會亦決議以大潤發禮券為紀念品，乃屬公用，是購買提貨券顯係被告之利益，原告並無違反勞動契約或工作規則之情。而被告所謂回扣乃係買賣折扣協議書第1條所示2%折扣，惟原告僅購買87,000元提貨券，於95年9月28日即遭非法解雇，尚未符合該買賣折扣協議書第1條所約定應至少購買30萬元提貨券數額之條件，被告工會自無從取得2%折扣，原告自無侵占折扣之情。至被告另稱原告侵占1,000元提貨券部分，然依前述，30萬元之2%折扣，為6,000元，並非1,000元，且所購買金額未達契約約定之30萬元，本無2%折扣問題，是被告所謂1,000元提貨券並非該買賣折扣協議書所約定之折扣，原告未侵占其提貨券。
11.被告辯稱原告刪除專職辦理加退保、調薪、會員投保資料查詢等網路作業之訴外人陳雲所使用電腦授權卡，致被告受有損害，影響會務進行，而認原告違反勞基法第12條第
1 項第5款部分：按此屬勞基法第12條第1項第5款事由，而本件被告同意之爭點僅為同法第11條第5款、第12條第1項第1款、第4款之事由，被告自已捨棄同法第12條第1項第5款之攻防方法，毋庸再為審酌。且原告並無故意毀損其電腦硬碟之資料檔案，被告就此所舉維修紀錄、存證信函亦無從證明此一情事。另被告工會之資料，均經列印後以書面存入被告之公文卷宗內，就其會務並無影響可言，此由被告仍得提出相關證物即明。而被告有關勞健保加保、退保、調薪、會員投保資料查詢等網路作業，會務人員陳雲、乙○○、董幼清、唐惠芬、戊○○及原告等人均有權限可為之，且全部129次申報中，大多係以原告為申報人員，陳雲所申報之次數僅10餘次，故縱使陳雲之授權卡遭刪除，亦未影響會務進行，被告辯稱影響會務甚鉅，與事實不符，亦有違解雇最後手段性。又被告主張之事實係發生於00年0月間，而被告於96年2月26日始以答辯狀主張依勞基法第12條第1項第5款為解雇原告之事由，亦已逾30日之除斥期間。
12.原告並無勞基法第12條第1項第2款之對雇主施以暴行之事：
此亦非被告解之事由，亦非原告同意之爭點，毋庸予以審酌。且原告確未對呂理事長施行暴行、亦未對其恐嚇「你搞不清楚狀況，你給我注意，給我小心點」等語，而證人董幼清、唐惠芬已當庭證述未曾聽聞，證人董幼清僅聽聞當時對話有出現你搞不清楚狀況之話語而已，是被告提出之陳情書即與事實不符，似因證人為在職人員，而非出於自由意願所簽署於陳情書上。又依證人盧周月雲及陳雲當時所坐位置，相較於證人董幼清、唐惠芬而言，均距離理事長辦公室較遠，而證人董幼清並沒有聽到「你給我注意，給我小心點」之言詞，故距離理事長辦公室較遠之盧周月雲、陳雲二人，依常情自無聽聞該話語之可能，可見證人盧周月雲、陳雲二人所為陳述與事實不符。況，被告所稱「你搞不清楚狀況，你給我注意，給我小心點」等言語，亦僅係單純提醒注意或小心之詞句，並不構成刑法上暴行或侮辱之行為，且未達影響勞動契約繼續存在之嚴重程度；尤兩造於當時乃處於勞資爭議期間，勞資雙方對立情緒極為高漲，自易發生口角，於適用勞基法第12條第1項第2款時，應特別予以斟酌，是該等言詞，尚非勞基法第12條第1項第2款所稱「重大侮辱」之情。另被告係於96年2月26日始以答辯狀主張原告於95年10月20日對其理事長有侮辱、施暴等情，亦已逾越30日之除斥期間，被告據此解雇，實屬非法。
13.關於加薪部分：被告工會各項會務支出，包括會務人員每月薪資，均須先開具轉帳傳票後，經被告常務監事、理事長同意核銷，始得支付。94年1月至3月全體會務人員加薪，乃係經被告呂理事長初逢上任後同意加薪，並非原告擅自加薪，且該等月份會務人員薪資支出傳票亦經被告工會常務監事及理事長同意而自行蓋印核銷。又此被告於94年即已知悉此一情事，其待至96年2月始行提出，亦逾30日除斥期間。
14.末者，我國勞基法就終止勞動契約之理由分別規定於第11條及第12條，規範對象及立法理由迥異。其中，第12條所規範者，乃係可歸責於勞工之解雇事由，此即學理上所稱之「懲戒解雇」；而第11條所訂者乃不可歸責於勞工之事由。第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」，亦係指不可歸責於勞工之事由，其情形與因「違反勞動契約或工作規則情節重大」相異，實務上亦肯認勞基法第11條第5款與第12條第1項第4款二者不同。本件被告所列出勞基法第11條第5款之情事，依被告所稱均屬可歸責於原告之事由，此顯與勞基法第11條應係不可歸責於勞工之事由不同，其主張解雇事由應屬勞基法第12條性質，故有勞基法第12條第2項所定30日除斥期間適用，而縱依被告所述解雇事由距其95年9月28日所為解雇，均已逾30日，其解雇顯非合法。
(三)又，原告已於95年11月27日上午11時至被告處所表示提供勞務給付，卻遭被告拒絕（見本院第1卷第31頁至第32頁），原告自得依民法第487條之規定向被告請求非法解僱期間之薪資。而原告每月薪資為新台幣（下同）45,000元，被告每月末日發薪，被告於94年7月1日正式施行勞退新制後，未經勞工同意即片面違法減薪10%，原告就此已表示不同意，此致原告自94年7月起至95年9月之每月薪資僅為40,500元，其違法每月扣薪4,500元（計算式：45,000元－40,500元＝4,500元）。被告以第10屆第1次臨時理監事會議主張原告之行為危害工會，減薪係給與原告機會，始決議全體減薪、改以一年一聘、因會務人員同意而已結清年資云云，為僅以原告1人而對全體人員為不利變更，與常理不符，而結清年資係因應勞退新制所為，並非同意減薪；原告未行使請求權，亦不得據此認原告同意減薪。是被告亦積欠94年7月起至95年9月共15個月所未給付之薪資67,500元（計算式：4,500元×15個月＝67,500元）。
為此，爰依兩造間勞動契約、民法第487條本文之規定，請求被告給付非法解雇期間工資及其利息。並聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告67,500元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另被告應自95年9月28日起至原告復職日止，按月給付原告45,000元，及各自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：被告工會所製作第9屆第3次會員代表大會手冊內所附會務人員管理辦法第5條訂有總幹事年齡限制不得逾50歲，且該辦法未經工會理監事會議決議不得變更之規定。而原告自93年8月23日起受僱代理被告工會總幹事，當時原告年逾50歲，與前揭規定不符而無法取得正式任職工會總幹事職務，原告明知前揭規定，卻為圖總幹事職務，竟加以變造該規定為無年齡限制，並持之以行使於93年12月16日工會第
10 屆第1次會員代表大會，用以詐欺工會為選任其為總幹事之意思表示。被告工會於96年5月間始確認原告變造該文書之目的，係為用於詐欺工會以選認其任職總幹事，被告隨即提出告訴，經本院刑事庭判決原告行使變造私文書有罪在案，被告工會隨於97年1月10日依民法第92條、第93條委律師發函撤銷前開受詐欺選任被告擔任總幹事之意思表示，則兩造間僱傭關係溯及失其效力，原告之訴即應駁回。且原告於任職期間，亦有下列得終止勞動契約事由之情事：
㈠原告有勞基法第11條第5款事由：
1.勞工保險局於94年10月27日以公函通知被告務必於94年12月31日申請期限截止前，提出申請勞工保險行政事務補助費。惟原告隱匿該份公函未予辦理，致使勞工保險局於95年1月24日發函，通知被告逾期申請無法取得前開補助費56,410元（見本院第1卷第82頁至第83頁）。
2.原告處理工會關於台北市職業總工會所舉辦之95年度「勞工教育」課程，未通知被告會員踴躍參加或調查被告會員參加情況，徇私擅自安排17位非被告會員之原告友人參加前開教育課程，原告承辦業務顯係嚴重忽視被告會員之權益，並為假公濟私之行為，怠忽所擔任工作，可為而不為，至不能完成勞務給付義務。
3.原告處理被告工會裝修手動鐵捲門業務時，廠商峻東企業有限公司於95年7月18日報價為10,800元，惟原告於被告表示下單施作後，向被告表示廠商回電反應價格錯報應為18,000元，並陳稱已向被告負責督導該項裝修業務之理監事五人小組成員報告獲得同意。然於召開理事會時該小組成員皆表示並無所悉，顯係原告欺瞞被告理事會之行為。
4.原告利用被告之公款3,190元，申辦登記為原告自己名義之門號及手機，並使被告自93年9月至95年9月為原告繳付電話費，且將該當屬被告所有之工會公物，至今原告仍據之使用予以侵占並未返還被告。
5.按能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠勞務給付之義務；或勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，均屬按勞基法第11條第5款所定不能勝任工作，且謂不能勝任工作，並未限於不可歸責於勞工之情形始得適用。由前揭情事可知，原告毫無工作之心亦無會務責任，屢屢工作疏失，非是藉詞不闇會務運作程序，就是推託為其他會務人員之過失，殊不知總幹事應有相關督導之責。原告多次發生確不能勝任之事由後，被告始依法為終止勞動契約之表示，核與勞基法第11條第
5 款規定相符，並與解雇最後手段性及比例原則無違。㈡原告有勞基法第12條第1項第1款事由：
按工會會務人員管理辦法第5條總幹事年齡限制不得超過50歲之規定，依當時就業服務法第5條並無規定不得限制年齡，且該管理辦法年齡規定係為促進工會組織效率，並無如同性別等限制生有歧視之情形而得直接援引主張憲法平等權及民法第71條強制規定之適用。而原告稱其已明確告知年籍資料而無虛偽隱匿使雇主誤信而有受損害之虞，並辯稱其以會員身份投保勞工保險即已填載個人資料云云。惟查，參酌原告有罪之刑事判決可知，原告不啻有消極隱匿勞動契約重要條件之年齡部分，更有積極變造年齡限制規定為無限制之行為，原告此等多欺上瞞下之舉皆由被告於逐一查證後始行發現主張。原告雖以會員身份投保勞工保險即已填載個人資料，惟被告所屬會員數千餘人，被告當無從可認知注意原告已逾齡之事實，復加有原告所為變造詐欺之行為掩飾，更足證原告刻意隱匿而致被告無從知悉。待至被告於95年10月間查知原告年齡應有限制後，即行以95年11月6日解職書提出主張原告成立勞基法第12條第1款終止勞動契約事由，應無逾越自知悉時起30日內為解除勞動契約之除斥期間。
㈢原告有勞基法第12條第4款事由：
1.原告變造會務人員管理辦法之行為，且已涉及刑事責任，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，其違反勞動契約或工作規則，應屬情節重大。
2.工會會務人員薪資調整需經理事會決議通過之法定程序，詎原告於94年1月至3月未經理事會決議，僅依原薪資45,000元之核銷程序，再多支領每月10,000元，擅自調增薪資至55,000元。嗣經理事會審查原告薪資支領核銷金額有所誤差要求繳回溢領之30,000元薪資，被告復於95年10月間調查原告任職期間之違法行為，始發現當時原告所溢領之金額非僅未遵守薪資核銷程序，而係原告身為工會總幹事，故意規避理事會決議程序，擅自調整薪資，並欺瞞當時工會理事長甲○○先生同意支出核銷，原告舉亦屬違反勞動契約或工作規則，情節重大。
3.原告意圖掌控被告工會之銀行存款，未經工會理監事會同意，擅自更換被告華南商業銀行之領款印鑑，其中共有三個帳號遭原告變更加入為其「丙○○」本人之印章。原告所稱被告仍可使用原有印鑑領款，不因有無原告印鑑影響云云。惟原告所為違反工會帳戶印鑑變更應有之程序，事證明確。被告於94年10月4日第10屆第5次理事會第2次會議討論工會銀行帳戶領款印鑑遭變更事項，決議仍應維持工會原領款印鑑，並要求原告道歉，嗣於95年10月間始查知被告印鑑變更之過程事實，非僅未遵守印鑑變更程序，更為原告企圖控制被告工會銀行存款，誘騙當時工會理事長甲○○先生配合辦理，此又為原告欺上瞞下之行為，亦符合勞基法第12條第4款終止勞動契約事由。雖原告另辯稱辦理印鑑尚需有其他人員之配合，始得加以變更完成，惟亦無解於原告違反勞動契約或工作規則，情節重大之事由。
4.原告身為工會總幹事，於第10屆第1次會員代表大會報到時間將過之際，因恐會員代表趙玉琰、蔡勝雄二人將無法無成簽名報到，隨即代該2會員簽名完成報到。原告接受2人以上委託代理完成報到程序，此已違反人民團體法第38條之規定每一會員代表以代理一人為限之規定。雖其辯稱該2會員後有到場親自出席會員代表大會，亦無脫免於其違法先行受2人委託代理完成簽名報到程序之行為。至原告陳稱該次會員大會係於93年12月召開，已逾越勞動基準法第12條第2項之30日除斥期間，惟該期間之起算係以被告知悉時起算，非為自原告違法代理時起算，被告所為主張終止勞動契約，應屬有理。
5.原告違反勞動契約擅自於95年9月14日與大潤發公司訂立買賣折扣協議書，且於95年9月15日購買提貨券金額87,00
0 元，嗣大潤發公司就此交易另有回饋1,000元提貨券，原告竟將此當屬工會利益之回饋據為己有，其行為業已違反被告工會會務人員管理辦法之工作規則第14條之規定，並涉及刑法之業務侵佔刑責，其情節重大。
6.再查原告於任職期間擅自將被告工會辦理勞保、調薪、會員投保等資料授權卡刪除，並毀損被告業務所有之電腦作業硬碟資料檔案，已違反勞動契約或工作規則，更涉及刑法第359條之無故刪除他人電腦之電磁記錄罪，可謂情節重大，原告之行為亦同時符合勞基法第12條第2款、第5款之終止勞動契約事由。
㈣另原告尚有於95年10月20日公然斥責侮辱雇主之法定代理人
為「你搞不清楚狀況」，嚴重影響工會內部管理秩序，並以「你給我注意，給我小心點」等語，實施恐嚇危安之行為，甚至已達刑法恐嚇危安使人心生畏怖之程度，核屬勞基法第
12 條第2款之實施暴行或重大侮辱之行為，就此原告所為已達嚴重影響勞動契約之繼續存在，故被告所主張終止勞動契約當屬有理。而被告係於95年11月6日台北市政府勞工局調解會議時加以主張，無逾法定30日之除斥期間。且該部分事實業經法院審理時予以調查，並無延滯訴訟之情形，加以若不予審酌將生本案顯失公平之情形，故爰請本院予以審酌判斷。
據上，兩造間僱傭契約因被告主張撤銷受原告詐欺所為之選任僱用意思表示而溯及失其效力。退言之，該僱傭契約亦因原告於95年9月28日就其自擬之終止契約關係而提出書函接受被告之解聘，生合意終止勞動契約效力。又被告於95年11月6日所提出之解職書及勞資調解會議主張依勞基法第11條第5款、第12條第1款、第2款及第4款等事由，予以終止勞動契約，並嗣於第10屆第13次理監事會議追認解職案。雖被告前為勸告改為定期契約之決議，然此為顧及情面所為。又，被告依工會會務人員管理辦法第11條規定「會務工作人員薪額支給標準，應由本會視財務狀況，參照事業單位人員待遇，自行訂定報請主管機關備查」之規定，於94年6月24日經工會第10屆第1次臨時理監事會會議決議全體會務人員減少薪資10%，原告擔任該次會議之紀錄，亦參與會議，被告亦已告知所有會務人員減薪之範圍及期間，並無任何人員表示反對之意，被告並與全體會務人員結清年資，原告並覓得保證人交出保證書，完成減薪之相關程序，未提出不服減薪之勞資異議調處程序，且受領後續調減後之薪資已逾年餘，再參諸其主張不服終止勞動契約之事由，即知循法律途徑，故此薪資調減業已獲得勞資雙方之意思表示合致至為明確等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴及其假執之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：
1.被告工會所製作第9屆第3次會員代表大會手冊內所附會務人員管理辦法第5條訂有：「．．．總幹事年齡不得逾50歲，組長、幹事以下人員不得過40歲，年齡之計算，以戶籍登記為準。」等語（見本院卷1第75頁），而該辦法需經工會理監事會議決議，否則不得擅自變更。
2.而原告係00年0月0日出生，此有原告之戶籍謄本及勞工保險卡（見本院卷1第75頁、第222頁）可稽，其於93年8月23日受雇擔任代理被告工會總幹事乙職時，已年逾50歲，不符合前揭職務之規定要件，原應無法取得正式擔任工會總幹事之職務。然原告明知前揭規定，為圖得94年度北市攝影工會總幹事之職務，竟基於變造私文書犯意，未經理監事會議決即於93年10月間擅自變造前揭規定為無年齡限制，利用不知情之會務人員印製內附變更後管理辦法之第10屆第1次會員代表大會之大會手冊，基於行使變造私文書犯意，於93年12月16日北市攝影工會第10屆第1次會員代表大會持以行使，致與會會員參酌該次大會手冊內附總幹事無年齡限制之管理辦法而選任斯時已逾50歲之原告為94年度總幹事。
3.原告每月薪資為新台幣45,000元，被告每月末日發薪，被告於94年7月1日（正式施行勞退新制後）即減薪10%，是原告自94年7月起至95年9月間之每月薪資俱為40,500元。
4.原告擔任總幹事後，復於94年第10屆第2次會員代表大會恢復前揭人員任職之年齡限制規定，此有第10屆第2次會員代表大會所附管理辦法（見本院卷1第73頁至第75頁）可考，惟仍因此偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑（96年度偵字第16670號），並經本院以96年度簡字第2956號刑事簡易判決判處原告「行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。」在案（見本院卷3第46頁至第48頁所附之本院96年度簡字第2956號刑事簡易判決）。
5.被告於95年9月20日召開第10屆第11次理監事會議，提案將原告所擔任原屬不定期契約之總幹事會務人員繼續性職務，改為一年一聘之定期契約，並表示原告如不接受就資遣。經被告理監會決議通過後，被告隨即以原告不同意不定期契約變更為定期契約為由，而於95年9月28日終止兩造間勞動契約。被告嗣於同年11月6日依勞基法第11條第5款、第12條第1款、第4款等規定，再度終止兩造間之勞動契約，此有被告工會95年9月28日函、同年1月6日解職書、被告工會同年月
10 日函、被告第10屆第1次臨時理監事會議記錄、94年7月份薪資表、管理辦法、原告95年9月28日函（見本院第1卷第15頁、第102頁至第104頁）等件可佐。
6.以上各節暨證據資料均為兩造所不爭執，應可信為真實。
五、惟原告主張被告所為減薪未得原告同意，係屬不法，及被告所為解雇之行為，程序上不符合被告章程第17條第2項之規定，且被告據以解雇之事由亦非真實，主張兩造間之僱傭關係繼續存在，並請求被告給付薪資差額及自非法終止日起至復職日止之薪資等情，則為被告所拒，並以前揭情詞置辯。
是本件之爭點即在於：(一)被告有無積欠原告薪資差額？被告減薪之行為，是否合法？有無得到原告之同意？(二)兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？被告將兩造間不定期契約改為一年一聘之定期契約，並表示原告如不接受就資遣，且於
95 年9月28日以原告不同意不定期契約變更為定期契約為由，而終止兩造間勞動契約，是否合法？(三)被告復於同年11月6日依勞基法第11條第5款、第12條第1款、第4款等規定，終止兩造間之勞動契約，是否合法？有無逾越30日除斥期間？被告撤銷雇傭原告之意思表示，是否合法？(四)原告請求被告給付自契約終止日起至復職日止之薪資，有無理由？原告有無勞基法第12條第2款、第5款等規定之由？茲分述如下：
(一)被告有無積欠原告薪資差額？被告減薪之行為，有無得到原告之同意？是否合法？
1.按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條前段定有明文。緣工作報酬乃勞工生計之來源，既係勞工賴以維生之基本權益，自應予以保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，雇主不得片面任意改變，始符合當事人間勞動契約之約定及保護勞工之意旨（勞動基準法第22條第2項規定參照）。是工資給付之內容、方式、及給付期限之變更，應徵得勞工之同意。
2.原告主張被告每月末日發薪，被告於94年7月1日正式施行勞退新制後，未經勞工同意即片面違法減薪10%，此致原告自94年7月起至95年9月之每月薪資由45,000元降為40,500元，其違法每月扣薪4,500元，原告就此已表示不同意等情，業據提出被告於94年6月24日第10屆第1次臨時理監事會議記錄、94年6月份薪資表及其發予被告之函文（見本院第1卷第33頁、第9頁、第155頁）等件為證，並經證人乙○○及戊○○到場證稱：「那時候開理監事會議，總幹事出來跟我們講，他就說他不要這樣子。」（見本院卷2第80頁背面至第81頁、第82頁背面）等語屬實。
3.被告雖抗辯其於94年6月24日經工會第10屆第1次臨時理監事會會議決議全體會務人員減少薪資10%，原告擔任該次會議之紀錄，亦參與會議，並無任何人員表示反對之意，惟未舉證以實其說，自難認原告並未提出反對之意。況前開會議係理監事會議，並非召開會員大會，原告在場僅係擔任會議紀錄，是否有發言表示反對之資格及機會，容有可疑，自難認被告所辯原告未於會議當場表示反對之意云云屬實。縱認被告所辯原告未於會議當場表示反對之意屬實，惟按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號判決意旨參照）。須就表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示。是原告縱使保持沈默，未於會議當場表示反對之意思，亦非默示思表示，遑論由前開證人證詞內容可知，原告非無表示反對之意。
4.至被告抗辯其已與全體會務人員結清年資、原告並覓得保證人交出保證書（見本院卷1第104頁、第105頁至第110頁），亦係因應勞退新制所為，並不足證明原告同意減薪，是被告抗辯原告並未表示反對減薪云云，並無可取。原告主張其並不同意被告片面減薪等語，信屬非虛。故原告主張被告積欠94年7月起至95年9月共15個月所未給付之薪資共67,500元（計算式：4,500元×15個月＝67,500元），應為可取。
5.是原告請求被告給付原告67,500元，及自訴狀送達翌日即自96年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
(二)被告將兩造間不定期契約改為一年一聘之定期契約，並表示原告如不接受就資遣，且於95年9月28日以原告不同意不定期契約變更為定期契約為由，而終止兩造間勞動契約，是否合法？
1.查被告會務人員之工作性質本為繼續性，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條之規定，兩造間所訂定者，應為不定期契約。倘雇主將原訂之不定期契約變更為定期契約，自屬勞動契約條件之變更，應徵得勞工之同意始得為之。
2.本件被告未經徵得勞工之同意，逕自召開第10屆第1次臨時理、監事會並決議將不定期契約轉為定期契約（一年一聘），顯係片面變更勞動條件，是屬違法，且被告將前開會議決議紀錄檢送臺北市政府勞工局後，上開理監事會議決議亦未獲主管機關之備查，並經主管機關行文指明前揭變更係屬違法，亦有臺北市政府勞工局94年7月12日、95年10月11日函可佐（見本院卷1第16頁至第19頁）。
3.被告明知其如此片面變更勞動條件是屬違法，卻仍以未獲原告同意改為一年一聘制為由，而於95年9月28日終止兩造間勞動契約（見本院卷1第15頁），自非合法。參之被告嗣於95年11月6日台北市政府勞資爭議案件調解會議時，亦自承其未符合解雇事由，其解雇不合法並願給付非法解雇期間之薪資，亦有臺北市政府勞工局95年11月10日函檢附之調解會議紀錄（見本院卷1第20頁至第21頁）可考。足證被告亦知其於95年9月28日以原告不同意不定期契約變更為定期契約為由而終止兩造間勞動契約，並不合法。
(三)被告復於同年11月6日依勞基法第11條第5款、第12條第1款、第4款等規定，終止兩造間之勞動契約，是否合法？有無逾越30日除斥期間？
1.被告於95年11月6日在臺北市政府勞工局調解會議當場另行主張原告不能勝任工作，並據此為由而再度解雇原告，此有前開調解會議紀錄及被告提出之解職書與95年11月10日函（見本院第1卷第21頁、第102頁、第103頁）各一件足憑。是被告非僅以原告不接受一年一聘，經溝通無效而為其解雇事由，實又於95年11月6日在臺北市政府勞工局調解會議當場另依勞基法第11條第5款、第12條第1款、第4款等規定，再度終止兩造間之勞動契約，則原告主張被告係於95年9月28日以原告不同意不定期契約變更為定期契約為由，非法終止兩造間勞動契約，事後於訴訟中始依勞基法第11、12條規定變更其主張云云，與前揭事證不符，亦與其所援引之最高法院95年度台上字第2720號判決事實內容有間，並無可取。
2.茲就被告抗辯原告有無勞基法第11條第5款（或第12條笫4款）之解雇事由，析述如下：
⑴被告抗辯勞工保險局於94年10月27日以公函通知被告務必
於94年12月31日申請期限截止前，提出申請勞工保險行政事務補助費，惟原告隱匿該份公函未予辦理，致使勞工保險局於95年1月24日發函，通知被告逾期申請無法取得前開補助費56,410元，並提出勞工保險局94年10月27日函（見本院卷1第82頁至第83頁）一件為證，惟為原告否認。
經查，依前開勞工保險局函附之勞保業務行政事務費申請書兼收據以觀，並無從證明該項業務係由原告負責，而勞工保險局函文（見本院前揭卷頁）上亦無原告批核字跡，且由原告提出之被告第10屆第8次理事會會議紀錄所載九、研討事項第5項第5點之內容（見本院卷3第61頁），堪認原告主張其未負責該項業務，該業務應為訴外人董幼清所承辦，且因其該次申請逾期提出，致招勞保局退件，不予補助等語，信屬可取。況此事早經被告表示不予追究（見本院第2卷第16頁所附之被告答辯㈢狀第11頁），並已逾30日除斥期間。是被告執此抗辯原告有法定之解僱事由云云，自無可取。
⑵被告抗辯原告處理工會關於台北市職業總工會所舉辦之95
年度「勞工教育」課程，未通知被告會員踴躍參加或調查被告會員參加情況，徇私擅自安排17位非被告會員之原告友人參加前開教育課程，顯係嚴重忽視被告會員之權益，並為假公濟私之行為，怠忽所擔任工作，可為而不為，至不能完成勞務給付義務，並提出95年度「勞工教育」日期及課程表（見本院第1卷第84頁至第87頁）等件為證。惟原告主張該次課程因被告工會會員有意願參加人數不足30名，始有非會員參加等語。查被告並未證明原告有未通知被告會員參加之情事，或有被告會員欲參加而因原告安排17位非被告會員參加後致被告會員不得參加之情事，而有17位非被告會員參加95年度「勞工教育」課程，亦難認有損害於被告、或情節重大之情事，是被告執此抗辯原告徇私、嚴重忽視被告會員之權益、假公濟私、怠忽所擔任工作云云，即難憑取。
⑶被告抗辯原告處理被告工會裝修手動鐵捲門業務時，廠商
峻東企業有限公司於95年7月18日報價為10,800元，惟原告於被告表示下單施作後，向被告表示廠商回電反應價格錯報應為18,000元，並陳稱已向被告負責督導該項裝修業務之理監事五人小組成員報告獲得同意。然於召開理事會時該小組成員皆表示並無所悉，顯係原告欺瞞被告理事會之行為，並提出報價錯誤之書面（見本院第1卷第94頁）一件為證。惟原告主張鐵捲門之價格錯誤，係因鐵捲門廠商吳先生自行於估價單上誤將18,000元之價格錯載為「手推門共10,800元」，此有估價單一紙（見本院第1卷第154頁）足憑，且廠商亦知係自身錯誤，遂同意以16,000元施作，並經被告工會同意後，交由峻東公司施作並給付報酬。是此估價之錯誤自不可歸責於原告。再觀之被告所提之書面道歉（見本院第1卷第94頁），內容亦已敘明錯誤之緣由係出自報價之吳先生及原告處理之經過，吳先生並自願降價，核與原告前開之情節內容相吻合，可見原告係就非己身之疏忽仍表示道歉之意，並無不能勝任工作之情，更況被告95年9月20日理監事會議決議亦表示不予追究（見本院第1卷第12頁），益證鐵捲門報錯價格部分確實與原告無涉。被告據此解雇原告，自無可採，⑷被告抗辯原告利用被告之公款3,190元，申辦登記為原告
自己名義之門號及手機，並使被告自93年9月至95年9月為原告繳付電話費，且將該當屬被告所有之工會公物，至今原告仍據之使用予以侵占並未返還被告，並提出申辦手機轉帳傳票、中華電信公司發票、繳費收據（見本院第1卷第88頁至第90頁）等件為證。惟原告主張：被告往例均係以公費為總幹事申辦手機及繳交電話使用費，以利會務進行，原告此舉，業經當時常務監事及理事長丁○○同意核章，而觀諸被告答辯㈢狀第12頁所載內容（見本院卷2第17頁），亦可見被告亦已自承當時早已同意以公費申辦手機及繳交電話使用費（答辯㈢狀第12頁，見本院第2卷第17頁），且每月電話費亦均附帳單而列入辦公費，此有金支出傳票、轉帳傳票及中華電信公司繳費收據（見本院第2卷第121至第218頁）等件可稽，是此尚難認原告有何不能勝任工作或違反勞基法之情事。至被告抗辯原告將該當屬被告所有之工會公物手機據之使用予以侵占並未返還被告乙節，已為原告否認，況此節縱係屬實，亦係發生於被告終止兩造勞動契約關係後所生之情事，自不足據以認定原告有不能勝任工作或違反勞基法之情事。
⑸另被告抗辯原告疏忽未將被告第10屆第7次互助金會議記
錄提交94年7月20日之第4次理監事會討論等情，亦據其提出原告道歉之簽呈及議程（見本院卷1第81頁至第83頁）等件為證。然查，原告疏忽未將被告第10屆第7次互助金會議記錄提交94年7月20日之第4次理監事會討論乙節，業經原告於同年月23日補正並向各理監事道歉（見本院卷1第81頁）在案，信已獲得各理監事之原諒，且其情節並非重大，亦未因此遭被告施以任何懲戒處分，是被告迄95年11月6日方以此據為原告有勞基法第11條第5款不能勝任工作之抗辯事由，亦有違解僱之最後手段性原則，即難憑採。
⑹綜上所述，被告其所列解雇原告之事由，如非屬原告之錯
誤、即係事情並非重大，並經被告表示不予追究者，且時日久遠，是被告以前揭事由抗辯原告有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事，顯無可採；而如被告同欲以前述事由再併援引勞基法第12條第1項第4款作為解僱事由者，亦已逾同法條第2項所定之30日除斥期間，附此敘明。
3.茲就被告所辯原告有無勞基法第12條第1款之解雇事由，析述如下：
⑴被告雖抗辯原告有隱匿勞動契約重要條件之年齡部分，更
有積極變造年齡限制規定為無限制之行為，該當勞基法第12條第1款之規定。惟按勞基法第12條第1款係規定「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。」，是原告之行為，需符合於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，並使雇主誤信而有受損害之虞，方符合前開法定之構成要件。
⑵經查，原告雖主張被告工會會務人員管理辦法第5條所定
總幹事年齡不得超過50歲之限制規定，違反就業服務法第5條之規定，依民法第71條之規定，應屬無效。惟查，被告前所訂定工會會務人員管理辦法第5條之年齡規定，係為促進工會組織效率，且當時即修正前之就業服務法第5條並無不得限制年齡之規定，依法律不溯及既往之原則，自難認原告應聘受僱當時之被告工會會務人員管理辦法第5條係違反就業服務法第5條規定，並依民法第71條、第72條之規定而為無效。
⑶次查，原告在受僱後之93年10月間固有變造前開管理辦法
關於年齡限制之規定為無限制之行為，惟原告於93年8月23日受僱擔任代理被告工會總幹事乙職時，即已年逾50歲，且於93年12月16日北市攝影工會第10屆第1次會員代表大會召開前，亦已連續2年擔任被告之祕書工作（見本院卷3第33頁所附之本院96年度簡字第2956號刑事簡易判決），此為兩造所不爭執，況原告於77年加入參加被告工會會員時即已填載個人資料，被告並以會員身分為原告投保勞工保險，此有原告之勞工保險卡（見本院卷1第223頁）可考，又被告每年度之會員代表大會手冊中均有理監事暨會務人員、會員代表之名冊上即載有年齡（見本院卷1第225頁、第227頁），且逐年更新，而原告於93年8月擔任總幹事以前，乃係被告工會之會員代表，亦於名冊上明列其年齡，是被告應於93年8月聘僱原告擔任總幹事之前，即已知悉原告之年齡，且被告就聘僱總幹事設有年齡限制，自應於聘僱時先行審核人選之資格，豈有諉為不知之理？自難認原告在與被告訂立勞動契約時，就其年齡有為虛偽不實之意思表示，並使雇主誤信而有受損害之虞可言。⑷況原告在受僱後之93年10月間變造前揭管理辦法之年齡限
制規定，復於94年第10屆第2次會員代表大會恢復前揭人員任職之年齡限制規定，並於理監事暨會務人員名冊中申報其年齡，此有被告第10屆第2次會員代表大會大會手冊及所附管理辦法（見本院卷1第227頁、第73頁至第75頁）可考，是原告之年齡不符合被告所訂前揭職務之年齡規定要件，被告實難諉為不知，被告抗辯其所屬會員數千餘人，當無從認知原告申報方之年齡云云，並無可取。此外，被告復未舉他證證明，原告於受僱當時有何虛偽意思表示，使被告誤信原告並未逾越被告所訂會務人員之年齡限制規定，是被告抗辯原告於訂立勞動契約時有為虛偽意思表示，使被告誤信而有受損害之虞，即無可取。
⑸再者，原告至少於94年第10屆第2次及第3次會員代表大會
時，於理監事暨會務人員名冊中申報其年齡，此有被告第10屆第2次及第3次會員代表大會大會手冊（見本院卷1第227頁、第233頁）可按，而94年第10屆第2次、第3次會員代表大會亦已恢復前揭人員任職之年齡限制規定，一如前述，是被告至遲亦應於94年12月28日即已知悉原告之年齡，故被告抗辯其迄於95年10月間方查知原告年齡應有限制云云，並無可取。又被告工會會務人員管理辦法本係被告自己訂定，縱令原告就該辦法第5條有變造行為，惟此本無解於被告自身應有之注意義務，被告亦難諉為不知，職故，被告於95年11月6日解職書以原告違反勞基法第12 條第1款規定而終止兩造間之勞動契約，亦己逾越30日之除斥期間。
⑹被告既未證明原告於受僱之初始有為關於年齡之任何虛偽
意思表示，已如前述，是被告另據此抗辯兩造間僱傭契約因被告主張撤銷受原告詐欺所為之選任僱用意思表示而溯及失其效力云云，亦無可採，併此敘明。
4.茲就被告所辯原告有無勞基法第12條第4款之解雇事由、有無逾30日除斥期間，析述如下：
⑴被告抗辯原告變造會務人員管理辦法之行為，已涉及刑事
責任，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，其違反勞動契約或工作規則，應屬情節重大等語，固屬非虛。惟查，本院因認原告於早年即加入被告工會，並曾受僱被告擔任會務職務，而其再度於93年8月間受僱任職時，即已年逾50歲，且曾申報個人年藉資料，並未就自己年齡部分對被告為虛偽意思表示，且被告自知悉迄終止兩造間之勞動契約時，已逾法定之除斥期間，一如前述，惟被告並未舉證證明其係何時方始知悉原告於93年10月間之變造前開管理辦法行為？況被告既自承其知悉原告有為刪除、變造年齡限制規定之行為，法定30日之除斥期間即應開始起算，當不以被告確認原告變造行為之目的為何始行起算。是原告主張被告以原告前開變造文書之行為終止兩造間之勞動契約，已逾除斥期間，應為可採。至原告行使變造文書之行為，係經被告於96年5月間始行提出告訴，並經本院以96年度簡字第2956號刑事簡易判決判處原告「行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。」在案（見本院卷3第46 頁至第48頁所附之本院96年度簡字第2956號刑事簡易判決），惟該刑事簡易處刑案件現在正在上訴中，全案尚未判決確定，是被告抗辯原告變造會務人員管理辦法之行為，涉及刑事責任，亦屬日後是否構成勞基法第12條第3款之解雇事由，而非被告於95年11月6日解職書所列載之解僱事由之列。另被告既早已知悉原告有前開變造文書之行為，是被告抗辯其於96年1月10日依據民法第92、93條撤銷其選任告為總幹事之意思表示，亦難認其未逾法定之除斥期間，是被告前開所辯，均無可採。
⑵被告抗辯工會會務人員薪資調整需經理事會決議通過之法
定程序，詎原告於94年1月至3月未經理事會決議，僅依原薪資45,000元之核銷程序，再多支領每月10,000元，擅自調增薪資至55,000元，嗣經理事會審查原告薪資支領核銷金額有所誤差要求繳回溢領之30,000元薪資，被告復於95年10月間調查原告任職期間之違法行為，始發現當時原告所溢領之金額非僅未遵守薪資核銷程序，而係原告身為工會總幹事，故意規避理事會決議程序，擅自調整薪資，並欺瞞當時工會理事長甲○○先生同意支出核銷，原告此舉亦屬違反勞動契約或工作規則，情節重大，業據提出年1月份之薪資表（見本院第1卷第77頁）為證。原告雖主張被告工會各項會務支出包括會務人員每月薪資，均須先開具轉帳傳票後，經被告常務監事、理事長同意核銷，始得支付，而94年1月至3月全體會務人員加薪，乃係經被告呂理事長初逢上任後同意加薪，並非原告擅自加薪云云，惟此業經被告法定代理人即甲○○理事長當庭否認；「加薪的事情，這是原告自作主張，沒有通知過我，也沒有經過理事會同意。」等語（見本院卷2第84頁背面）。且證人戊○○、董幼清均未證明原告係取得被告法定代理人即甲○○理事長之同意始而加薪，證人董幼清並證稱其加薪之依據係因當時總幹事（即原告）有給一個加薪的單子等語（見本院卷2第82頁背面、本院卷2第83頁及背面），且前開增加之薪資嗣後被全數追回。是原告主張94年1月至3月全體會務人員加薪，係經被告呂理事長之同意，並非伊擅自加薪云云，即難憑取。況被告工會會務人員薪資調整需經理事會決議通過之法定程序，亦非理事長一人同意即得為之，是原告於94年1月至3月未經理事會決議，即逕行為所有會務人員加薪，自堪認係屬違反勞動契約或工作規則，情節重大。惟被告早於94年間即已知悉此事，並已追回全數溢發之薪資，此為兩造所不爭執，是被告迄至96年2月始行提出（或認其於95年11月6日終止時即已包含此項事由），亦早已逾30日除斥期間。
⑶被告抗辯原告意圖掌控被告工會之銀行存款，未經工會理
監事會同意，擅自更換被告華南商業銀行之領款印鑑，其中共有三個帳號遭原告變更加入為其「丙○○」本人之印章（見本院第1卷第78頁），此為原告所不爭執，惟主張被告仍可使用原有印鑑領款，不因有無增加原告之印鑑而受影響云云。然查，原告確已違反工會帳戶印鑑變更應有之程序，且被告已於94年10月4日第10屆第5次理事會第2次會議討論工會銀行帳戶領款印鑑遭變更事項，決議仍應維持工會原領款印鑑，並要求原告道歉後決議留任原告，足見被告早已知悉此事，且被告就此事亦已表明不再追究，此有94年10月4日第10屆第5次理事會第2次會議決議（見本院第2卷第320頁至第322頁）足憑，是被告迄95年11月6日以此為由主張解雇，顯逾法定30日之除斥期間，自無可採。
⑷被告抗辯原告身為工會總幹事，於第10屆第1次會員代表
大會報到時間將過之際，因恐會員代表趙玉琰、蔡勝雄2人將無法完成簽名報到，隨即代該2會員簽名完成報到，原告接受2人以上委託代理完成報到程序，此已違反人民團體法第38條之規定每一會員代表以代理一人為限之規定，並提出委託代表報到表（見本院第1卷第81頁）為證。
原告則主張其當日僅受被告會員趙玉琰、蔡勝雄2人委託代為於報到單上簽名而已，並未接受委託代理，會員趙玉琰、蔡勝雄2人均親自出席並分別附有委託書，此有被告會員趙玉琰、蔡勝雄2人出具之證明各一紙（見本院卷2第
81 頁背面第323頁、第324頁）可參，並經證人乙○○到庭證述屬實（見本院卷2第81頁背面），足徵原告並未接受該二人委託代理出席。而原告接受前述2人委託代理簽名報到乙節，是否即該當勞基法第12條第4款規定「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之事由，亦有疑義。是被告執此抗辯原告有勞基法第12條第4款規定「違反勞動契約或工作規則，情節重大」，尚難憑取。況該第10屆第1次會員代表大會係於93年12月間召開，而被告並未舉證證明其係於95年9月28日解雇原告之30日內方知悉此事，是被告抗辯其於95年9月28日解雇原告，未逾越30日之除斥期間云云，亦無可採。
⑸被告抗辯原告違反勞動契約擅自於95年9月14日與大潤發
公司訂立買賣折扣協議書，且於95年9月15日購買提貨券金額87,000元，嗣大潤發公司就此交易另有回饋1,000元提貨券，原告竟將此當屬工會利益之回饋據為己有，業據被告提出買賣折扣協議書、95年9月15日購買大潤發禮券之轉帳傳票回饋1,000元提貨券（見本院卷1第177頁、本院卷2第28頁、本院卷3第37頁）等件為證，並經證人陳雲到場證稱：「有。我們開理監事會議，中秋節要送禮給理監事與會員，我就打電話給大潤發說有沒有優惠折扣，大潤發說你們有一位先生已經與我們簽約了，我就說有沒有簽約書，他說有，我請他傳真給我看，上面就有原告簽名。我知道他收取百分之二的回扣，那時候買參拾萬原，合約書上面寫回扣百分之二，但是原告拿回來給工會的是沒有折扣的。」、「我要補充大潤發我打電話過去的時候，我問他說那回扣呢，他說你們那個先生已經拿回去了。他是一次簽了三十萬元，那金額含要買過年、端午節的，我有問他說原告拿的是現金還是禮券，對方說是購買東西的禮券，他很清楚告訴我回扣已經被拿走。」等語明確（見本院卷1第297頁），復經證人乙○○到庭證述：「我是事後因為我們下一次工會採買禮券，當時總幹事已經離職，陳秘書與大潤發聯繫才知道買十萬元有折扣的事情，我們才知道折扣這回事，我們秘書才說有什麼折扣我們之前都不知道。」等語（見本院卷2第81頁），是被告抗辯原告前開所為，已違反被告工會會務人員管理辦法之工作規則第14條之規定，並涉及刑法之業務侵佔刑責，情節重大，且未逾法定30日之除斥期間等語，信屬可取。原告雖主張其僅購買87,000元提貨券，並未達到前開買賣折扣協議書第1條約定（應至少購買30萬元提貨券數額）之條件，而30萬元之2%折扣為6,000元，並非1,000元，是被告所謂1,000元提貨券並非該買賣折扣協議書所約定之折扣，原告並未侵占其提貨券云云。惟觀之被告提出之大潤發優惠證明單上載明承購提貨單金額為87,000元，致贈提貨券面額1,000元，其上復有原告親筆簽收之名章（見本院卷3第37頁），足見原告空言否認1,000元提貨券並非該買賣折扣協議書所約定之折扣，原告未有侵占其提貨券云云，洵無可取。而前開回扣金額固屬非鉅，惟此係因原告未及購買約定之全額，即遭被告終止兩造間勞動契約之故，且原告此舉業已違背受僱人對雇主應負之基本忠誠義務，是被告抗辯原告此舉已屬違反勞動契約或工作規則，且情節重大，已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係等語，應為可取。
⑹被告抗辯原告於任職期間擅自將被告工會辦理勞保、調薪
、會員投保等資料授權卡刪除，並毀損被告業務所有之電腦作業硬碟資料檔案，已違反勞動契約或工作規則，更涉及刑法第359條之無故刪除他人電腦之電磁記錄罪，可謂情節重大，原告之行為亦同時符合勞基法第12條第2款、第5款之終止勞動契約事由，固據其提出陳訴書與存證信函等件（見本院第1卷第97頁至第100頁）為證，惟為原告否認。經查，此屬勞基法第12條第1項第5款事由，而本件兩造同意之爭點僅為同法第11條第5款、第12條第1項第1款、第4款之事由，並未包含同法第12條第1項第5款之攻防方法，且被告先後2次解僱原告所舉之事由、法條規定，原即無勞基法第12條第1項第5款之規定，是本院就此條款，即毋庸再為審酌，而僅就前開事由是否構成同法第12條第2款、第4款之規定以為論述。由被告所提之陳訴書與存證信函等件（見本院第1卷第97頁至第100頁）以觀，充其量僅被告單方面之指訴，而維修紀錄亦不足以證明原告有故意毀損被告電腦硬碟之資料檔案之行為。另證人陳雲雖到場證稱：「（問：你何以會知道是原告刪除的？）我是聽我們裏面一個小姐說，他問原告說你是不是把陳雲的資料刪除了，原告說我不告訴你，我就去找理事長，理事長說是原告把我的資料刪除，不讓我做了。原告刪除以後，我沒有辦法作，我只好重新聲請工會的授權。」、「因為他把我的授權資格取消後，就變成原告是唯一的授權人，可是原告已經離職了，所以會務就無法進行處理。我們有兩個單位，一個是會務人員單位，一個是會員單位，原告是會務人員單位。」等語（見本院卷1第296頁），惟證人陳雲亦未親眼目睹原告有故意毀損被告電腦硬碟之資料檔案之行為，是其所為之傳聞證詞，亦不能證明原告有故意毀損被告電腦硬碟資料之行為。且由證人陳雲前開證詞亦可得知，在其重新聲請工會授權後，仍可施作處理，另被告工會之資料，均有經列印後以書面存入被告之公文卷宗內，而被告有關勞健保加保、退保、調薪、會員投保資料查詢等網路作業，會務人員陳雲、乙○○、董幼清、唐惠芬、戊○○及原告等人均有權限可為之，此95年6-10月勞健保網路加、退保作業執行申報人員之紀錄（見本院卷2第29頁至第31頁）可考，且全部129次申報中，證人陳雲所申報之次數僅10餘次，故縱其授權卡遭刪除，尚難認對被告會務之進行有重大之影響。
⑺被告抗辯原告尚有於95年10月20日公然斥責侮辱雇主之法
定代理人為「你搞不清楚狀況」，嚴重影響工會內部管理秩序，並以「你給我注意，給我小心點」等語（見本院第1卷第101頁），實施恐嚇危安之行為，甚至已達刑法恐嚇危安使人心生畏怖之程度，應屬勞基法第12條第2款之實施暴行或重大侮辱之行為，且原告所為已達嚴重影響勞動契約之繼續存在，並未逾法定30日之除斥期間。經查，此屬勞基法第12條第1項第2款事由，雖不在兩造同意之爭點（僅為同法第11條第5款、第12條第1項第1款、第4款之事由）範圍內，惟係被告於95年11月6日台北市政府勞工局調解會議時提出之附件所載事由之一（見本院卷3第52頁），且該部分事實業經本院審理時予以調查，並經兩造就此事由行攻擊防禦，自應予以審酌。查被告抗辯原告直指被告之法定代理人甲○○理事長「你搞不清楚狀況，你給我注意，給我小心點」等語，是屬勞基法第12條第1項第2款之對雇主施以暴行之事由乙節，業據被告法定代理人甲○○指述綦詳（見本院卷1第263頁背面），並據提出盧周月雲、陳雲、董幼清、唐惠芬具名為見證之陳情書（見本院卷1第101頁）乙件為證，且經證人盧周月雲、陳雲到場證述屬實（見本院卷1第262頁背面、第263頁），證人董幼清、唐惠芬雖到庭證稱渠等未曾聽聞原告對甲○○恐嚇：「你搞不清楚狀況，你給我注意，給我小心點」等語（見本院卷1第263頁及背面），另證人董幼清則證稱：伊僅聽聞當時對話有出現「你搞不清楚狀況」之話語，惟均證明原告當時不太高興、口氣不太好（見本院卷1第263頁暨其背面），是被告前開指述，信屬非虛。然原告縱使有為「你搞不清楚狀況，你給我注意，給我小心點」等語，尚難認已構成刑法上暴行或侮辱之行為，亦難認係屬勞基法第12條第1項第2款所稱之重大侮辱，且兩造當時處於勞資爭議期間，雙方充滿對立情緒，語氣自然不好，且易發生口角，即難認已達影響勞動契約繼續存在之嚴重程度，是被告據此解雇，尚難憑取。
⑻據上所述，原告既擅自於95年9月14日與大潤發公司訂立
買賣折扣協議書，並於95年9月15日購買提貨券金額87,000元時，將大潤發公司就此交易所回饋之1,000元提貨券據為己有，一如前⑸所述，則被告抗辯原告前開所為，已違反被告工會會務人員管理辦法之工作規則第14條之規定，並涉及刑法之業務侵佔刑責，情節重大，並據此以原告違反勞基法第12條第4款之規定終止兩造間之勞動契約，即屬有據。
(四)原告請求被告給付自契約終止日起至復職日止之薪資，有無理由？兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？
1.承前所述，原告既有於95年9月15日購買提貨券金額87,000元時，將大潤發公司就此交易所回饋之1,000元提貨券據為己有之情事，並經被告於同年11月6日以原告違反勞基法第12條第4款之規定，再度終止兩造間之勞動契約，則兩造間之僱傭關係自斯時起即已終止，應可認定。則原告請求被告應自95年11月6日起至原告復職日止，按月給付原告45,000元，及各自次月1日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，即屬無據。
2.又，原告自承其自95年10月14日起至同年11月26日止，未到被告處所，是原告前開時間內顯未對被告提供勞務，則原告請求被告給付原告前開時間之薪資及各自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據。
3.此外，原告亦未舉證證明其自95年9月28日起至同年10月13日止，有至被告處所提供勞務，是原告請求被告應自95年9月28日起至原告復職日止，按月給付原告45,000元，及各自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，亦屬無據。
六、綜上所述，被告未經原告同意所為之減薪，並不合法，從而，原告請求被告給付原告67,500元，及自訴狀送達翌日即自
96 年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又，被告於95年9月28日以原告不同意不定期契約變更為定期契約為由，而終止兩造間勞動契約，雖不合法，惟被告嗣於同年11月6日依勞基法第12條第4款之規定終止兩造間之勞動契約，則屬有據，是兩造間之僱傭關係自斯時起即已終止，且因原告並未舉證證明其自95年9月28日起至同年11月26日止，有至被告處所提供勞務，是原告請求被告應自95年9月28日起至原告復職日止，按月給付原告45,000元，及各自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即屬無據，不應准許。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行，或免為假執行。經核，本判決所命被告給付之金額未逾新臺幣五十萬元，自應依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保請求宣告免為宣告假執行。爰酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘爭點與攻擊防禦方法，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 25 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 25 日
書記官 李淑芬