臺灣臺北地方法院民事判決 96年度國字第19號原 告 乙○○被 告 教育部法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃旭田律師複代理人 陳玫杏律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國九十六年十一月二十六日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告部分
（一）聲明：１被告應准原告於民國九十四年七月一日起晉升中校。
２被告應給付原告新臺幣（下同）四百二十二萬二千七百四十二元。
（二）原告起訴主張：１教育部軍訓教官之升遷，應依公務人員陞遷法第七條及同
法施行細則第五條、第十條之規定辦理，其中各項陞遷評定標準應由五院分別訂之。而軍事教育依軍事教育條例第三條規定，分基礎、進修、深造三階段，原告自國防管理學院會計系畢業後，返校修讀「財務正規班」、「監察正規班」，並進而修讀「採購管理專長班」進修教育，取得證書，負責國防部採購局之購案監辦，則依軍事學校學員生修業規則第二十七條，當視為有效學資計分，共應計資績分十四‧八分，原告具備該等學資，所簽證之採購文件，方產生法律效果，但被告竟以低階之國防部函示推翻高階法令，不採計原告「監察正規班」、「採購管理專長班」學資，明顯違法。
２過往軍訓教官奉教育部令支援內政部替代役辦班，所獲頒
之內政部獎狀可比照教育部獎狀加資績分一分，支援教育替代役亦可獲得教育部獎狀，可加資績分一分，而信賴保護、不溯既往為大法官會議解釋揭櫫之原則，詎被告於九十四年七月四日以台軍字第０九四００九一八七八號函溯及既往拒發給教育替代役第三十期至第三十二期（九十三年七月至九十四年六月間）辦班幹部教育部獎狀，並拒絕承認原告九十三年九月二十日奉被告函擔任內政部「公共行政役管理幹部專業訓練班」第五期輔導長所獲頒之內政部獎狀，損及原告資績分共二分。另教育部台軍字第０九四００九一八七八號函就「專業訓練班」之獎勵，依軍階區別獎勵方式，資績分彼此相差十倍，支援內政部之軍訓教官，亦以職務區別獎勵方式，資績分彼此相差二‧五倍，均有違行政程序法第六條之一致性，濫用行政裁量。
３依公務人員陞遷法施行細則之規定，升遷法則由主管院定
之，教育部軍訓處無法源基礎，竟自創「保薦制度」，即軍訓處長、將級總教官及各縣市軍訓督導，得保薦未達標準之教官提前晉升，該制度未送行政院核備，損害公正、公平、公開之人事制度，且未依行政程序法第四十五條規定將資績分排序名冊公開，每次晉升人數中僅六成之人係依正常資績分晉升，四成之人係依保薦制度違法晉升，故之後每次晉升時，依正常資績分於前次晉升未成者，又將佔去其後依正常資績分得晉升之名額，導致無人依正常資績分晉升，以黑箱作業方式致使原告晉升一再遭耽誤、權益受害，屬裁量違法。
４又被告於軍訓教官晉升制度上，將男官、女官分開評比，
男性教官分數達六十一分以上始得晉升中校，女教官分數約五十八分即可晉升中校，以每年資績分０‧九分計算，女官較男官得早三年晉升，違反當時已經施行之兩性工作平等法之規定，違反行政程序法第六條之差別待遇禁止原則，屬裁量濫用、性別歧視、應屬無效，侵害男性教官之權益，並觸犯刑法圖利罪、貪污治罪條例第六條，侵害原告之身分權、財產權。所謂男女性差別立法，必須經男女生理上之差異、社會生活功能角色區別必要之檢驗，始得為之，被告應放寬女性教官進修限制，並鼓勵充實本質學能，女性教官即不會因無部隊經歷無法晉升。
５再者，原告於九十六年十月三十日始服役滿二十年，自可
參加同年七月一日之晉升排名，被告卻於同年三月間，以公文方式規定需同年十二月一日仍在職者，始得參與晉升評比，使資績分已達晉升標準之原告（已佔中校缺）無法晉升，顯然違法，侵害原告權益。至陸海空軍軍官士官任官條例第十三條「調任」乃指調職而言，被告顯然誤用法律。
６被告執行職務行使公權力之際，因故意過失於九十五年十
二月間拒絕原告依法計算學資分數及補發獎狀之請求，於九十六年四月十四日違法採用保薦制度、將男官、女官分別評比，侵害原告之身分權、財產權、延誤原告之晉升，不准原告參加九十六年七月一日之晉升評比，使原告以少校官階退伍，自應賠償少校與中校間薪資、退休俸差額共四百二十二萬二千七百四十二元，並回復原狀即追溯於九十四年七月一日晉升原告為中校。
（三）對被告答辯之陳述：行政權不應凌駕立法權，被告違反誠信原則、法律不溯既往、法律優位原則，違反兩性工作平等法、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則、公務人員陞遷法、軍事教育條例、軍事學校學員修業規則之規定，具有機關有責性、組織性過失，明確違法。
（四）證據：提出結業證明文件、電子郵件列印、九十六年一月一日軍訓通訊、教育部九十四年七月四日台軍字第０九四００九一八七八號函、九十六年三月七日台軍字第０九六００三三一三七號函暨教育部九十六年第二梯次軍訓教官定期候選晉任中、少校作業說明、九十六年一月八日台軍字第０九五０二００四九九號函暨拒絕賠償理由書、德霖技術學院函暨原告資績分試算表、剪報、教育部九十六年一月一日校級晉任作業說明、在職證明書、教育部開會通知單、國防部睦睽字第０九四０００三五八五號函、國防部參謀本部人事參謀次長室選返字第０九四００一五０二九號書函、第0000000000號函、國防部軍備局昌日字第０九四００一三九五六號函、教育部台軍字第０九三０一二四三六七號函暨調班教官編組名冊、台軍字第０九四００三０九九九號函暨輔導幹部名冊、台軍字第0000000000Ａ號函暨申訴說明書。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１依軍事教育條例第六條第二項規定，正規班、專業（專長
）班之設定與課程標準、學員資格、修業期限及授與軍事學資等事項，由國防部定之，是被告函詢國防部，而國防部於九十四年十一月九日函覆被告「監察正規班」為國防部轉任監察職前之短期專業專長班隊，不屬國軍正規班進修教育學資，復於同年十二月十二日函覆指國防管理學院「採購管理專長班」為專長訓練班次，不具正規班學資，被告為求慎重再度查詢得否納入資積分計算，經國防部於九十五年五月十六日函覆稱「監察正規班」、「採購管理專長班」經審認非可視同正規班及專業（專長）班次，不計學資，國防管理學院八十三年七月二十五日導博字第二０二０號令頒之「八十四年度採購管理班第三十八期教育計畫」第五條中亦早已載明該班為軍官進修教育專業（長）班次，不計學資，故被告未採計原告上述學資計分，並無不法。軍訓教官甄薦任用規定第九點亦明訂軍訓教官進修教育以軍訓教官正規班為主，各兵科學校正規班為輔，與被告九十二年次軍訓教官定期晉任候選中、少校作業注意事項規定一致。
２被告係依據九十一年八月十五日軍訓教官定期晉任候選中
少校作業注意事項及所附各職類軍訓人員選訓晉任資績計分標準表「文職獎狀署名為教育部長者比照國防部長獎狀計分，不符規定者不予採計」之規定，不予採計內政部獎狀，並無不法。又被告慣例係於支援教育部服務役專業訓練班各梯次工作結束後，按辦班幹部實際表現檢討議獎，或頒發部長獎狀、或記功獎勵，並無一定核發部長獎狀之慣例，被告行政裁量不發予原告支援教育部服務役第三十二期專業訓練班教育部長獎狀，亦無任何違法。
３依陸海空軍軍官士官任職條例第一條、施行細則第十一條
、第二十三條、第二十八條第三款規定，調被告機關任職之軍官，任職本由被告自行辦理，遴選具有晉任資格之人員，亦得由被告人事權責單位實施統一選拔；被告即依上述規定於九十四年七月十五日訂定行政規則「教育部軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點」，即原告所稱「保薦制度」，目的在適時拔擢合於晉任上階職務資格且表現優異之軍訓教官，藉以表彰其工作績效、提高服務意願，進而激勵基層教官整體工作士氣，且該要點規定受推薦軍訓教官資格符合陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及施行細則之規定，並規範推薦晉任或候選共同基準須合於當年度各該梯次晉任上階職務總人數資績分總排序前二分之一，原告亦為受推薦對象之一，並無違法，亦未剝奪原告晉升機會。
４教育部依據九十四年第二梯次各階候晉中少校暨候選上校
重要軍職資績決審會議決議，候晉中校晉升最低資績分男教官為六一‧三三分，女教官為五八‧五三分，具適法性。男女教官分別依不同最低資績分係基於憲法優惠性差別待遇原理所為之一般性措施，即國家機關基於公益目的，透過差別待遇給與某一些人特殊優惠，符合目的正當性，即不違反憲法平等原則，此觀憲法第二十六條、六十四條、第一百三十四條、第一百五十三條、增修條文第四條第二項、第十條之規定即明，制憲者亦肯認婦女於某些工作機會上有先天弱勢，而確認得採取特別照顧之優惠性差別待遇；而部隊受限長期以來以職務分派之限制，女性軍官較男性軍官獲歷練機會顯著較少，資績分計算基礎無法等同以觀，以九十四年第二梯次男女教官晉升分數為例，女性教官最高分數仍低於男性教官最低分數，如以同一標準晉升，女性教官將全無晉升中校之機會，為確保男女實質平等、保障女性教官晉升機會，而為優惠性差別待遇，亦無任何不法。
５依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條規定，軍
官於調任之日起六個月內即將退伍或除役者，不予調任上階職缺，原告於九十六年十月三十日少校服役年限屆滿，自不得參加九十六年七月一日之晉任候選。
６況校級軍官之晉任，依陸海空軍軍官士官任官條例第七條
、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第二十七條、第二十條、第二十一條、第二十八條規定，僅由被告按分配之晉額選出候晉人數陳報軍官所屬司令部依陸海空軍校官晉任候選資績計算計分規定，辦理統一選拔，由國防部依整體軍事需要及職缺實際狀況擇優錄取，並非符合條件即應陳報國防部審定，符合晉任資格者，僅具有備選身分，仍待機關遴選後陳報、審定，始能晉升，晉任與否（建議陳報、核辦審定二階段）先後為教育部、國防部主管裁量事項，原告並無任何晉任權。
７從而，被告並無任何不法行為，被告咸依憲法、法律、相
關規定及行政裁量為各項措施，亦無故意過失之可言，況原告亦未能舉證所指之資績分列入後，即得晉升中校，故其所指薪資、退休俸差額與被告之行為間，亦無因果關係等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證二、四）國防部參謀本部人事參謀次長室選返字第０九四００一五０二九號書函、第0000000000號函、（被證三）國防部軍備局昌日字第０九四００一三九五六號函、（被證五）教育部台（九一）軍字第九一一二二八七一號函暨九十二年次軍訓教官定期晉任候選中、少校作業注意事項、（被證七）軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點、（被證八）軍訓教官九十四年第二梯次各階候晉中少校暨候選上校重要軍職資績決審會議紀錄、（被證九、十）國防部參謀本部人事參謀次長室猛狷字第０九五００００九五一號函暨國防管理學院八十四年度採購管理班第三十八期教育計畫、（被證十二）國防部（九一）鍊銨字第０００七九五號令暨軍訓教官甄荐任用規定、（被證十六）國防部睦睽字第０九四０００三五八五號函、（被證十七）國軍各軍事院校軍官教育階層及班次一覽表、（被證十八）九十四年第二梯次軍訓教官候選及候晉資績決審會議附件目錄、軍訓教官九十四年第二梯次各階候晉中少校暨候選上校重要軍職資績審查決審會議議程、（被證十九）九四－二候晉中校男官績序名冊。
三、原告主張之事實，業據提出結業證明文件、電子郵件列印、九十六年一月一日軍訓通訊、教育部九十四年七月四日台軍字第０九四００九一八七八號函、九十六年三月七日台軍字第０九六００三三一三七號函暨教育部九十六年第二梯次軍訓教官定期候選晉任中、少校作業說明、九十六年一月八日台軍字第０九五０二００四九九號函暨拒絕賠償理由書、德霖技術學院函暨原告資績分試算表、剪報、教育部九十六年一月一日校級晉任作業說明、在職證明書、教育部開會通知單、國防部睦睽字第０九四０００三五八五號函、國防部參謀本部人事參謀次長室選返字第０九四００一五０二九號書函、第0000000000號函、國防部軍備局昌日字第０九四００一三九五六號函、教育部台軍字第０九三０一二四三六七號函暨調班教官編組名冊、台軍字第０九四００三０九九九號函暨輔導幹部名冊、台軍字第0000000000Ａ號函暨申訴說明書為證，上開證據之真正，並均為被告所不爭執。
被告所辯，亦據提出國防部參謀本部人事參謀次長室選返字第０九四００一五０二九號書函、第0000000000號函、國防部軍備局昌日字第０九四００一三九五六號函、教育部台（九一）軍字第九一一二二八七一號函暨九十二年次軍訓教官定期晉任候選中、少校作業注意事項、軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點、軍訓教官九十四年第二梯次各階候晉中少校暨候選上校重要軍職資績決審會議紀錄、國防部參謀本部人事參謀次長室猛狷字第０九五００００九五一號函暨國防管理學院八十四年度採購管理班第三十八期教育計畫、國防部（九一）鍊銨字第０００七九五號令暨軍訓教官甄荐任用規定、國防部睦睽字第０九四０００三五八五號函、國軍各軍事院校軍官教育階層及班次一覽表、九十四年第二梯次軍訓教官候選及候晉資績決審會議附件目錄、軍訓教官九十四年第二梯次各階候晉中少校暨候選上校重要軍職資績審查決審會議議程、九四－二候晉中校男官績序名冊為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭。
四、
（一）按陸海空軍軍官、士官之任官，依本條例之規定；軍官士官之官等、官階如左：㈡校官：①上校、②中校、③少校；軍官、士官任官之區分如左：㈡晉任：指晉任上階官階而言；定期晉任之選拔建議，規定如下：㈡校官：由各人事權責單位，照分配之晉額，選出候晉人數，陳報下列單位，依陸海空軍校官晉任候選資績計算計分規定，辦理統一選拔：⑥中央單位所屬軍官為國防部；軍官、士官得依需要調軍事單位以外之機構任職；軍官、士官任職實施原則如左：㈢如須遴選具有晉任資格之人員，得由人事權責單位實施統一選拔；本條例第十七條所稱軍事單位以外之機構（以下簡稱部外單位）係指左列機構：㈢其他非軍事機構；調部外單位任職之軍官、士官，人事處理規定如下：㈠調部外單位任職之軍官、士官，其任官服役由部外單位提出建議，函送國防部依規定辦理，陸海空軍軍官士官任官條例第一條、第二條第一項第二款、第三條第二款、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第二十七條第二款第六目、陸海空軍軍官士官任職條例第十七條前段、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十一條第三款、第二十三條第三款、第二十八條第一款定有明文。
（二）本件原告自九十三年間起至九十六年十月三十日間，係依需要調其他非軍事機構（教育部所屬大專院校）任職之少校軍官，此據原告陳明在卷，核與卷附證據資料一致，並經被告肯認無訛，揆諸上揭法條，原告是段期間之任官（含晉任），應由被告提出建議，函送國防部依規定辦理，被告人事權責單位得實施統一選拔以遴選具有晉任資格之人員，定期晉任之選拔建議，由被告人事權責單位照分配之晉額選出候晉人數，陳報國防部依陸海空軍校官晉任候選資績計算計分規定，辦理統一選拔；易言之，就原告等調被告所屬大專院校任職校官之（定期）晉任，被告依法僅得提出建議、實施統一選拔或照分配之晉額選出候晉人數，遴選具有晉任資格者，函送陳報國防部依規定遴選，並無終局決定原告等校官晉任與否之權力。
（三）又公務人員之陞遷，依本法行之；公務人員對本機關辦理之陞遷，如認有違法致損害其權益者，得依公務人員保障法提起救濟；公務人員權益之救濟，依本法所定復審、申訴、再申訴之程序行之；公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審；復審人對保訓會於復審程序進行中所為之程序上處置不服者，應併同復審決定提起行政訴訟；公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴；提起申訴，應向服務機關為之，不服服務機關函復者，得於復函送達之次日起三十日內，向保訓會提起再申訴，公務人員陞遷法第一條前段、第十五條、公務人員保障法第四條、第二十五條第一項前段、第六十條、第七十七條第一項、第七十八條第一項亦有明文規定。
（四）是原告對於所任職機關辦理之陞遷，如認有違法致損害其權益者，應依公務人員保障法之規定，按事件性質提起復審、行政訴訟或申訴、再申訴，若未依上開規定救濟，原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置即告確定，除有重大明顯瑕疵無效者外，民事法院不得介入審查、撤銷、更易，合先敘明。
五、茲就兩造爭執之點分述如下：
（一）原告「監察正規班」、「採購管理專長班」學資未經採計資績分部分１按軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關
；軍事教育分軍官教育及士官教育，其軍職培養階段區分如下︰㈠基礎教育、㈡進修教育、㈢深造教育；國防部為辦理軍事教育，得設立相關之軍事學校，並區分兩類執行︰㈠授予學位或發給畢業證書者，其學院、所、系、科、班、組之設立、變更、停辦等事宜，由國防部會同教育部依相關教育法律定之；㈡授予軍事學資證明者，其教育班隊之設立、變更、停辦等事宜，由國防部定之；進修教育以增進現職國軍軍官及士官官科專業（專長）學能為宗旨，於軍事學校依官科或職類分設正規班、專業（專長）班辦理之，並得協調大專院校辦理進修；前項正規班、專業（專長）班之設立與課程標準、學員資格、修業期限及授予軍事學資等事項，由國防部定之；各軍事學校（以下簡稱各校）學員、學生之入學、修業、考核、休學、復學、退學、開除學籍、授予軍事學資等事項，依本規則辦理；各校應依不同之教育班次，分別訂定教育計畫，報請權責機關核定；學員生修業期滿，成績及格，由各校授予軍事學資，並發給結業證書；軍事學校符合授予學位或發給畢業證書之學生，修業期滿，軍事學（術) 科、軍事訓練成績及格者，同時由各校授予軍事學資，並發給結業證書；本規則發布施行前，已入學各校修業之學員生，均適用本規則之規定，軍事教育條例第二條前段、第三條、第四條、第六條、軍事學校學員生修業規則第二條前段、第七條、第二十七條、第三十三條規定甚明。
２是我國軍事教育分基礎、進修、深造教育三階段，以國防
部為主管機關，國防部為辦理軍事教育，得設立「授予學位或發給畢業證書」及「僅授予軍事學資證明」之軍事學校，而進修教育係於軍事學校依官科或職類分設正規班、專業（專長）班，正規班、專業（專長）班之設立與課程標準、學員資格、修業期限及授予軍事學資等事項，均由國防部定之，亦即軍事學校設立之個別課程，是否屬於軍事教育條例所稱之「進修教育正規班、專業（專長）班」、是否授予軍事學資等節，依法咸由國防部定之。
３本件原告於八十三年五月十六日起至同年六月二十五日修
讀第四十二期「監察正規班」期滿成績及格，八十三年九月五日起至同年十二月二日止修讀第三十八期「採購管理專長班」期滿成績及格，有結業證明文件附卷可稽，並為被告所不爭執。惟上述原告修讀期滿、成績合格之「監察正規班」、「採購管理專長班」是否屬於軍事教育條例所稱之「進修教育正規班、專業（專長）班」、是否授予軍事學資，依上開說明，依法仍應由國防部定之。
４而國防部參謀本部人事參謀次長室、軍備局、參謀本部作
戰及計畫參謀次長室分別於九十四年十一月九日、九十五年五月十六日、九十四年十二月十二日、九十五年四月三日函覆被告，認定該「監察正規班」屬專業專長班，「採購管理專長班」則為專長訓練班次，均不具正規班進修教育學資，非視同正規班及專業（專長）班次，不計學資，其中第三十八期「採購管理專長班」教育計畫中，並載明「本班為軍官進修教育專業（長）班次，不計學資，有（被證二、四）國防部參謀本部人事參謀次長室選返字第０九四００一五０二九號書函、第0000000000號函、（被證三）國防部軍備局昌日字第０九四００一三九五六號函、（被證九、十）國防部參謀本部人事參謀次長室猛狷字第０九五００００九五一號函暨國防管理學院八十四年度採購管理班第三十八期教育計畫可考，並為原告所不爭，前已提及，則原告修讀期滿、成績合格之「監察正規班」、「採購管理專長班」經國防部認定均非屬於軍事教育條例所稱之「進修教育正規班、專業（專長）班」、不授予軍事學資，已足認定。
５原告固主張依軍事學校學員生修業規則第二十七條第一項
規定，學員生修業期滿，成績及格，即應由各校授予軍事學資，並發給結業證書，被告不得拒絕承認其學資云云，但國防部係依軍事教育條例之授權，發布軍事學校學員生修業規則，是得適用軍事學校學員生修業規則者，在進修教育部分，本以符合國防部認定屬於軍事教育條例所稱之「進修教育正規班、專業（專長）班」者為限。況該修業規則第七條亦明定「各校應依不同之教育班次，分別訂定教育計畫，報請權責機關核定」，故各教育班次依所訂定之教育計畫處理含學資之授予在內等節，亦符合該修業規則之規定。從而，被告不計原告「監察正規班」、「採購管理專長班」學資，於法尚無不合。
（二）原告支援內政部替代役辦班所獲內政部獎狀未經採計資績分，及支援教育部服務役辦班未獲發給教育部獎狀部分１原告主張過往軍訓教官奉教育部令支援內政部替代役辦班
者，所獲頒之內政部獎狀可比照教育部獎狀加資績分一分部分，已經被告否認，就上開主張，原告並未提出任何證據以實其說，已難遽採。
２至原告主張其自九十四年三月二十一日起至四月十八日止
支援教育部辦理「教育服務役第三十二梯次專業訓練暨第十七期管理幹部訓練班」，依慣例得獲頒教育部獎狀，但被告竟於九十四年七月四日以台軍字第０九四００九一八七八號函溯及既往拒發給辦班幹部獎狀一節，雖據提出教育部台軍字第０九三０一二四三六七號函暨調班教官編組名冊、台軍字第０九四００三０九九九號函暨輔導幹部名冊、台軍字第０九四００九一八七八號函為證，該等證據之真正，並為被告所不爭執。但被告否認有一律發給支援辦班幹部教育部長獎狀之慣例，辯稱慣例係於支援教育部服務役專業訓練班各梯次工作結束後，按辦班幹部實際表現檢討議獎，或頒發部長獎狀、或記功獎勵，而就「被告有一律發給支援服務役之辦班幹部部長獎狀慣例」一節，原告復始終未能提出任何證據可資佐憑，其此節主張，自難遽採。
（三）被告訂定教育部軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點（即「保薦制度」）部分１原告主張被告訂立保薦制度准許軍訓處長、將級總教官及
各縣市軍訓督導得保薦未達標準之教官提前晉升，損害公正、公平、公開之人事制度，致使原告晉升一再遭耽誤、權益受害云云，雖提出電子郵件列印為證，但為被告否認。
２按就原告等調被告所屬大專院校任職校官之定期晉任，被
告依法得實施統一選拔或照分配之晉額選出候晉人數，遴選具有晉任資格者，函送陳報國防部依規定遴選，首已敘明；被告於九十四年七月十五日訂定行政規則「教育部軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點」，有（被證七）軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點可考，並為原告所不爭，參諸該推薦作業要點首即載明為適時拔擢合於晉任上階職務資格且表現優異之軍訓教官，藉以表彰其工作績效、提高服務意願，進而激勵基層教官整體工作士氣而訂立，內容除要求受推薦軍訓教官資格應符合陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及施行細則之規定，並規範推薦晉任或候選共同基準須合於當年度各該梯次晉任上階職務總人數資績分總排序前二分之一，亦即該推薦要點僅為被告遴選、選拔候晉人選之方法之一，尚難遽認該推薦作業要點有何不法。
３況原告亦為該推薦作業要點推薦之人選，此經被告供陳在
卷，並為原告所不爭執，被告訂定教育部軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點（即「保薦制度」），並無不法侵害原告權益情事，殆無疑義。
（四）被告將男性教官、女性教官分別評比部分１原告主張被告於軍訓教官晉升制度上，將男官、女官分開
評比，男性教官分數達六十一分以上始得晉升中校，女教官分數約五十八分即可晉升中校，以每年資績分０‧九分計算，女官較男官得早三年晉升，違反當時已經施行之兩性工作平等法之規定等節，核與（被證八）軍訓教官九十四年第二梯次各階候晉中少校暨候選上校重要軍職資績決審會議紀錄所載相符，並為被告所不爭執。
２按兩性工作平等法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦
適用之，但第三十三條、第三十四條及第三十八條之規定，不在此限；公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規定；本法用辭定義如下：㈠受僱者：謂受雇主僱用從事工作獲致薪資者；㈢雇主：謂僱用受僱者之人、公私立機構或機關，代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主；雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別而有差別待遇，但工作性質僅適合特定性別者，不在此限，九十一年一月十六日制定公布、三月八日施行之兩性工作平等法第二條第二項、第三項、第三條第一款、第三款、第七條規定甚明。故公立機關對公務人員、軍職人員之陞遷，除工作性質僅適合特定性別者外，不得因性別而有差別待遇。
３本件被告固辯稱男女教官分別依不同最低資績分係基於憲
法優惠性差別待遇原理所為之一般性措施，符合目的正當性、不違反憲法平等原則，蓋部隊受限長期以來以職務分派之限制，女性軍官較男性軍官獲歷練機會顯著較少，資績分計算基礎無法等同以觀，以九十四年第二梯次男女教官晉升分數為例，女性教官最高分數仍低於男性教官最低分數，如以同一標準晉升，女性教官將全無晉升中校之機會，為確保男女實質平等、保障女性教官晉升機會，而為優惠性差別待遇云云，然就「女性軍官係因部隊職務分派限制導致較男性軍官獲歷練機會顯著較少、資績分較低」一節，被告並未提出任何證據資料供參，徒以「九十四年第二梯次女性教官資績分數最高分者仍低於男性教官資績分數最低分者」，即稱女性教官有以降低晉升資績分數標準差別待遇保障之必要，難謂有據，是原告此節所指，非無可採。
４惟就原告等調被告所屬大專院校任職校官之晉任，被告依
法僅得提出建議、實施統一選拔或照分配之晉額選出候晉人數，遴選具有晉任資格者，函送陳報國防部遴選，並無終局決定原告等校官晉任與否之權力，迭已敘及，況原告亦未能舉證證明排除女性教官差別待遇之評比後，其排序將挪移至何位置，或其因女性教官資績分降低致不具晉任資格，故原告主張被告將男性教官、女性教官分別評比，造成其未能於九十四年七月一日晉升中校部分，亦難認有據。
（五）被告未將原告列入九十六年七月一日晉升選拔排名部分１原告主張被告於九十六年三月間，以公文方式規定需同年
十二月一日仍在職者，始得參與晉升評比，使資績分已達晉升標準之原告（已佔中校缺）無法參與晉升排名，業據提出九十六年三月七日台軍字第０九六００三三一三七號函暨教育部九十六年第二梯次軍訓教官定期候選晉任中、少校作業說明為證，核屬相符，並經被告肯認無訛。
２被告則辯稱依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三
條規定，軍官於調任之日起六個月內即將退伍或除役者，不予調任上階職缺，原告於九十六年十月三十日少校服役年限屆滿，自不得參加九十六年七月一日之晉任候選。
３然陸海空軍軍官士官之「晉任」，屬於「任官」項目，此
觀陸海空軍軍官士官任官條例第一條、第三條第二款規定即明，而陸海空軍軍官士官任職條例所稱「任職」，則指依軍官、士官之官階任以相當之軍職，各種軍職之名稱、編階及專長，均於編制、編組表中定之，編制、編組表均由國防部定之，陸海空軍軍官士官任職條例第二條規定甚明，陸海空軍軍官士官任職條例施行細則既係依陸海空軍軍官士官任職條例第二十一條所訂定，陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第一條已揭明，自僅適用在陸海空軍軍官士官任職條例所稱「任職」情形，不適用陸海空軍軍官士官任官條例所載（含晉任在內）之「任官」情形，故陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條所指「軍官於調任之日起六個月內即將退伍或除役者，不予調任上階職缺」，並不限制軍官依規定「晉任上階官階」，被告據該規定排除原告列入九十六年七月一日晉升排名資格，非無違誤。
４但就原告等調被告所屬大專院校任職校官之晉任，被告依
法僅得提出建議、實施統一選拔或照分配之晉額選出候晉人數，遴選具有晉任資格者，函送陳報國防部遴選，並無終局決定原告等校官晉任與否之權力，且原告對於所任職機關辦理之陞遷，如認有違法致損害其權益者，應依公務人員保障法之規定，按事件性質提起復審、行政訴訟或申訴、再申訴，若未依上開規定救濟，原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置即告確定，除重大明顯瑕疵者外，民事法院不得介入審查、撤銷、更易，首已陳明。本件被告依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第十三條之規定排除原告列入九十六年七月一日之晉升排名資格，縱有違誤，原告既未依公務人員保障法之規定為救濟，仍非本院得審查、撤銷、更易，況原告仍未能證明其縱經列入九十六年七月一日之資績分排名，其排序為何、定將經國防部遴選晉升等節，故原告此部分主張，仍非有據。
六、綜上所述，被告未採計原告「監察正規班」、「採購管理專長班」學資、內政部獎狀資績分，未發給原告教育部獎狀，及訂定教育部軍訓教官晉任上階職務推薦作業要點（即「保薦制度」）部分，於法尚無不合，至被告將男性教官、女性教官分別評比，及排除原告列入九十六年七月一日晉升選拔排名資格部分，固有違誤，但就原告等調被告所屬大專院校任職校官之晉任，被告依法僅得提出建議、實施統一選拔或照分配之晉額選出候晉人數，遴選具有晉任資格者，函送陳報國防部遴選，並無終局決定原告等校官晉任與否之權力，且原告對於所任職機關辦理之陞遷，未按事件性質提起復審、行政訴訟或申訴、再申訴，原行政處分、管理措施或有關工作條件之處置均告確定，本院無從介入審查，原告復始終未能證明排除男女教官分別評比，或將其列入九十六年七月一日晉升排名後，其即能經國防部遴選晉任，故原告主張被告執行職務行使公權力因故意過失不法侵害其權益，致其未能於九十四年七月一日晉升中校，難謂有據。
七、既無證據足認被告執行職務行使公權力因故意過失不法侵害原告權益，致原告未能於九十四年七月一日晉升中校，且被告並無終局准許原告晉升中校之權力，原告請求被告准許其於九十四年七月一日起晉升中校，及賠償九十四年七月一日起至九十六年十月三十日止之中校、少校薪資差額，以及退休俸差額共四百二十二萬二千七百四十二元，洵屬無據，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 17 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 17 日
書記官 薛德芬