臺灣臺北地方法院民事判決 96年度家簡字第6號原 告 乙○○即反訴被告訴訟代理人 陳德峰律師被 告 丙○○即反訴原告 菅田訴訟代理人 曾子興律師上列當事人間請求回復繼承權事件，本院於民國97年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告及被告就甲○○所遺留現金存款新臺幣貳拾捌萬壹仟玖佰肆拾壹元之遺產，有公同共有關係存在，原告並有二分之一繼承權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第255條規定，請求基礎事實同一、不礙被告防禦及訴訟終結者，得允許為訴之變更或追加。原告於起訴原聲明：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）000000元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。（二）被告應將臺北市○○街○○○ 巷○○弄○○號房屋權利二分之一，遷讓交付原告；惟於民國97年2 月13日變更聲明為：（一）「確認原告及被告就甲○○所遺留之遺產，含不動產臺北市○○街○○○ 巷○○弄○○號房屋及現金存款新台幣281,941 元有公同共有關係存在。（二）被告應塗銷臺北市○○街○○○巷○○弄○○號房屋所為之繼承權登記。復因被告提出2 份遺囑，主張被繼承人甲○○曾書立遺囑將遺產留給被告，故就聲明（一）部分追加備位聲明確認原告有四分之一之特留分。原告所為之訴之變更及追加，基礎事實仍為「原告有無繼承權」一事，並無增加應調查事項或妨礙被告防禦或妨礙訴訟進行，於法並無不合，應予准許。
二、反訴部分：按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，即得於本訴事實審之言詞辯論終結前對本訴原告提起反訴，此觀民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項規定自明。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係所生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。又為反訴之標的之法律關係，對於為本訴之標的之法律關係為其先決問題者，亦屬民事訴訟法第260條第1 項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者。是被告即反訴原告依不當得利請求原告即反訴被告返還榮民補助金3 萬元之反訴（反訴確認原告即反訴被告對甲○○遺產之繼承權不存在部分，另以裁定駁回），係以原告提起本訴是否有繼承權二分之一為先決問題，二者間具牽連關係，被告此部分反訴係屬合法。
三、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 、2 項定有明文。本件因原告繼承權遭被告否認，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，為此提起本訴，求為判決如聲明所示。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告與被繼承甲○○之收養關係合法有效，依法有繼承權：
1.被繼承人甲○○與原告間之收養事件，業經鈞院95年度養聲字第16號裁定認可為合法收養。按96年5 月23日修正前民法第1073條之1 規定，係規範「收養者」與「被收養者」間之關係，本件收養係發生於甲○○與原告之間，並無法定不得收養之情形，其收養自為合法。惟被告竟以單獨繼承人之地位，否認原告之繼承地位，排除原告之占有、管理或處分，原告自得依民法第1146條規定請求回復繼承權。
2.另就被告辯稱於被告被甲○○收養時，「原告應猶如甲○○之六親等旁系血親…」，應類推適用96年5月23日修正前民法第1073條之1規定云云。惟成立收養關係時，被收養人之天然親屬與收養人之間，並不發生擬制親屬關係之法律效力，故原告與甲○○之間並無猶如甲○○之六親等旁系血親之情況存在。因此，甲○○與原告間之收養關係，既無民法第1073條之1明定不得收養之情形，亦難認有民法第1073條之1之類推適用，不得由被告任意引用民法第72條違背公序良俗之空泛指控否認之，甲○○與原告間自屬有效合法之收養關係。
（二）被告所提之「遺書留言」為無效之遺囑：
1.否認該書證之真正。另外，專業鑑定機關亦無法僅憑護照簽名資料來辨識該書證字跡是否由甲○○所書寫，故被告僅提出護照簽名來證明「遺書留言」之真正，顯然有所不足。
2.該「遺書留言」，被告自承為自書遺囑。惟該「遺書留言」曾遭塗改，且未於塗改處註明字數並另行簽名，故此遺囑未依法定程式，應屬無效。且其上原書寫日期疑似為96年6月13日或15日，後遭塗改為11日。原書寫日期若為13日或15日，則正值被繼承人甲○○因病急診入院治療之時，甲○○應無能力完整書寫此份遺囑，其真實性令人質疑。
（三）被告所提第2份代筆遺囑「遺書」為無效之遺囑。
1.依據證人曾子興、丁○○、戊○○之證詞可知，被告所提出之「遺書」有以下不符合代筆遺囑之法定程式，應屬無效：⑴見證人係由被告現場臨時找來擔任遺囑見證人，非由遺囑人甲○○所指定。
⑵遺囑人甲○○並未口述遺囑意旨。
⑶代筆人並未宣讀、講解遺囑內容。
⑷代筆人向遺囑人甲○○確認遺囑內容之時，僅有被告與曾子
興在場聽聞，見證人丁○○、戊○○均證稱未聽見其對話內容。
2.又依遺囑人甲○○之住院記錄，於96年6月21日下午3點半至
4 點時，遺囑人甲○○曾因「認知障礙，指因思考、學習或記憶有關的精神活動障礙的情況而使用身體約束，如意識混亂、躁動等」而遭執行約束，手腕、腳踝均被約束帶約束；於4:55分又出現「思想過程紊亂」、「躁動」、「有自拔管路之意圖」，而此段時間剛好是見證人等證稱書立遺囑的下午時間。則立遺囑人既於當時有認知障礙，指因思考、學習或記憶有關的精神活動障礙，甚至手腳遭約束之狀況下，其所為書立遺囑之行為自然應屬無效。
3.另查，被告於被繼承人甲○○住院榮總時，曾經於96年6月17日簽署一份「臺北榮民總醫院不施行心肺復甦術同意書」，依據安寧緩和醫療條例規定，僅有在病人意識昏迷或無法表達意願時，始可以由家屬代為出具此同意書。而根據榮總的病程護理紀錄，被繼承人甲○○於96年6月17日當天開始，即持續出現意識混亂的狀態，連不施急救同意書都必須由被告簽立同意書，無法自行表達意願，則又如何能簽立遺囑？
（四）綜上，原告與被繼承人甲○○具有合法收養關係，依法自有第一順位繼承權。而被告所提出之自書遺囑與代筆遺囑，均不符合遺囑之法定程式，應屬無效，仍應依據民法第1138條及第1141條規定，由兩造平均繼承。退萬步言之，若鈞院認為該遺囑為有效遺囑者，亦屬侵害原告之特留分，爰依據民法第1223條規定請求特留分，即應繼財產之二分之一。
（五）聲明：
1.⑴先位聲明：確認原告及被告就甲○○所遺留之遺產，含不
動產臺北市○○街○○○ 巷○○弄○○號房屋及現金存款281941元有公同共有關係存在，原告並有二分之一繼承權。
⑵備位聲明：確認原告及被告就甲○○所遺留之遺產，含不
動產臺北市○○街○○○ 巷○○弄○○號房屋及現金存款281941元有公同共有關係存在，原告並有四分之一特留分權利。
2.被告應塗銷臺北市○○街○○○巷○○弄○○號房屋所為之繼承權登記。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被繼承人甲○○與原告間之收養行為應屬無效，原告對甲○○之遺產應無繼承權：
1.依民法第1077條第2項規定：「養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之」，其立法理由亦謂：收養成立後，養子女與本生父母及其親屬間之天然血親關係，依司法院釋字第28號解釋，仍屬存在，僅權利義務關係停止，爰增訂第2項規定，以資明確。故原告之父黃萬來為被告之堂兄，原告則為被告之堂姪，兩造為五親等之旁系血親且輩分不相當，此為兩造所不爭。本件被繼承人甲○○於89年6月20日收養被告為養女後，其與被告間雖即發生擬制之血親關係，惟參酌前旨，被告與本生之天然血親間之親屬關係仍屬存在，僅彼此間之權利義務於收養關係存續中暫時停止而已，亦即兩造間之姑姪血親關係仍然存在，並不因被告為甲○○收養而受影響。
2.關於養父母得否再收養養子女之天然血親（尤其是輩分不相當者）為養子女？法雖無明文規定，惟尊卑輩分一向為我國倫理道德所重視，基於同一理由，亦應予限制禁止之；從而，養父母得否再收養養子女之天然血親為養子女？顯屬立法疏漏，自應類推適用民法第1073條之1關於禁止收養為養子女之親屬之規定。原告既係被告之五親等旁系血親，則原告應猶如甲○○之六親等旁系血親且輩分不相當；從而，此之收養，應有違96年5 月23日修正前之民法第1073條之1 第3款之規定，依同法第1079條之1 規定，應為無效；且亦有違社會一般倫理道德觀念，應可認係違背善良風俗，依民法第72條之規定，應為無效。而無效之收養行為，縱經法院認可，仍屬無效，要難徒憑甲○○與原告間之收養行為有經法院裁定認可，即遽謂為合法有效。從而，原告對於甲○○之遺產，應無繼承權。
（二）退萬步言，如認原告對甲○○之遺產仍有繼承權，然：
1.關於甲○○所遺之系爭房屋，並未辦理所有權登記，被告亦無辦理繼承登記；原告訴請被告應塗銷繼承權登記云云，顯無理由。
2.被繼承人甲○○生前即多次口頭交待要將系爭房屋留給被告，並立有遺囑重申此意；從而，縱使原告對於被繼承人甲○○之遺產仍有繼承權，系爭房屋亦應歸由被告所繼承之。
（三）聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）因甲○○與反訴被告間之收養行為無效，反訴被告自無領取榮民補助金3 萬元之權利，爰依不當得利法律關係請求反訴被告返還之並加計法定遲延利息。
（二）聲明：反訴被告應給付反訴原告30,000元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、反訴被告主張：
（一）反訴原告請求返還榮民補助金3 萬元部分，不符合提起反訴之程序。蓋原告起訴請求者為請求確認繼承關係，反訴原告主張者為不當得利請求權，此3 萬元與遺產並無關聯，亦不符合民事訴訟法第255 條規定之各項追加事由，應駁回其反訴。
（二）聲明：反訴原告之訴駁回。
丙、兩造不爭執部分：
一、兩造為旁系五親等血親且輩分不相當之堂姑姪關係。
二、甲○○於89年6 月20日收養被告為養女，復於95年3 月20日收養原告為養子，並經本院95年度養聲字第16號裁定認可。
三、甲○○於96年6 月22日死亡，留下遺產為臺北市○○街○○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋）及現金存款281941元。
四、甲○○死亡後，反訴被告曾向臺北市榮民服務處領取救助金
3 萬元。
丁、兩造爭執重點：
一、甲○○與原告間之收養行為是否有效？原告對甲○○之遺產，有無繼承權？
二、甲○○是否立有遺囑，將系爭房屋歸由被告繼承？即被告所提之自書遺囑「遺書留言」是否為有效遺囑？代筆遺囑「遺書」是否為有效遺囑？
三、被告有無就系爭房屋辦理繼承登記？
戊、本院得心證之理由：
一、旁系血親及旁系姻親之輩分不相當者，不得收養為子女。但旁系血親在八親等之外，旁系姻親在五親等之外者，不在此限。違反者收養無效，96年5 月23日修正前民法第1073條之
1 第3 款及第1079條之1 定有明文。此條文主要在避免收養者與被收養者間於收養前具近親關係，一旦使其收養，將造成親屬關係複雜且亦可能有倫常導致之情況，故應加以立法禁止。因旁系血親八親等及旁系姻親五親等之血緣關係已十分遙遠，較無違立意旨之疑慮，故此親等以外之親屬關係立法不予禁止。本件甲○○收養被告為養女後，再收養原告為養子，原告與被告為五親等旁系血親關係，為兩造所不爭執。被告雖辯稱：養子受養父母收養後，其與本身天然血親親屬關係並未消滅，故本件甲○○於收養被告為養女後，復於95年3 月20日再收養原告為養子，惟原告既係被告之五親等旁系血親，則原告應猶如甲○○之六親等旁系血親且輩分不相當；從而，此收養應有違96年5 月23日修正前之民法第1073條之1 第3 款之規定，依同法第1079條之1 規定，應為無效云云。惟查，96年5 月23日修正前民法第1073條之1 第
3 款係適用於收養者和被收養者之間，縱然被收養者與天然血親之親屬關係未消滅，但被收養者之親屬並不當然與收養者具法律上擬制親屬關係，否則同法第1077條即無庸特別規定養子女與養父母之關係除法律另有規定外，與婚生子女相同，故被告上開所辯尚不足採。被告復抗辯：養父母得否再收養養子女之天然血親為養子女，法無明文，基於尊卑輩分向為我國倫理道德所重視，應類推適用96年5 月23日修正前之民法第1073條之1 之規定，且若容許收養，將有違社會一般倫理道德觀念，而係違背善良風俗，依民法第72條應屬無效云云。惟查，96年5 月23日修正前民法第1073條之1 應屬列舉規定，即除此以外之情形無適用之可能。又民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（參照最高法院69年台上字第2603號判例)。此乃民法抽象之概括規定
，不應冒然適用。再者，甲○○收養原告業經法院認可，有本院95年度養聲字第16號裁定在卷可證；換言之，甲○○收養原告並未違反近親收養禁止之規定，原告依民法第1077條及第1138條第1 款為甲○○之繼承人，堪以認定。
二、又查：
（一）被告抗辯：關於甲○○所自書之「遺書留言」係其自己書寫，而原告所指塗改處，甲○○原係書寫「中華民國九十六年六月十一號」，然後將「一號」塗掉改寫為「一日」，甲○○雖未在前揭塗改處註明字數並另行簽名，惟此僅係不生塗改變更之效力而己，尚難謂全部遺囑為無效，故遺囑為有效云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
原告否認該「遺書留言」形式上真正，參諸被告所提甲○○自書之電話通訊錄影本及普通護照申請書，難僅憑肉眼比對查悉字跡是否與「遺書留言」之字跡相同，本院依被告之聲請將系爭「遺書留言」字跡經送法務部調查局筆跡鑑定，因參對字樣不足，而未能鑑定，有法務部調查局調科貳字第09700181220 號函在卷可稽，被告就此表示無意見，亦即未能再提出參對筆跡送鑑定（見被告97年6 月5日民事陳述意見狀）；故被告未能就其形式上之真正負舉證之責，自不能為其有利之認定。
（二）原告主張：該遺囑非真正，且見證人係由被告現場臨時找來擔任遺囑見證人，非由遺囑人甲○○所指定。甲○○並未口述遺囑意旨。代筆人並未宣讀、講解遺囑內容。代筆人向甲○○確認遺囑內容之時，僅有被告與曾子興在場聽聞，見證人丁○○、戊○○均證稱未聽見其對話內容，故未符合代筆遺囑之法定要式，該遺囑無效，且96年6 月21日為甲○○去世前1 日，其意識已有混亂，並無書立遺囑之能力等語。經查：證人曾子興律師即遺囑見證人證稱：
伊問甲○○遺囑內容要寫什麼，被繼承人好像體力不好，就說要把房子給被告，伊就根據甲○○意思作遺囑，加以書寫等語（見本院97年4 月21日言詞辯論筆錄）；次查，證人丁○○即見證人證稱：伊看到律師趴在床前和甲○○說話，律師說要寫下來，寫了後我有看一下等語（見同日言詞辯論筆錄），由上足徵該遺囑係由曾子興律師代書做成，係屬真正，故原告此部分主張自不足採。復查，證人曾子興證稱，伊覺得甲○○當時意識正常可以對答，且伊有問甲○○是否要作遺囑，甲○○同意等語；又證人戊○○證稱，當時甲○○狀況還好，伊有念律師代寫的遺囑給甲○○聽，問甲○○是否聽懂，可否簽字，後來甲○○就點點頭等語（見本院97年4 月21日言詞辯論筆錄），可悉甲○○於作成代寫遺囑時，精神狀況應屬良好，有識別能力。又據卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院病程護理記錄及約束護理評估記錄所載，甲○○於96年6 月21日下午3 點半至4 點時，曾因「認知障礙，指因思考、學習或記憶有關的精神活動障礙的情況而使用身體約束，如意識混亂、躁動等」而遭執行約束，手腕、腳踝均被約束帶約束；於4:55分又出現「思想過程紊亂」、「躁動」、「有自拔管路之意圖」等，此段紀錄即為上開見證人等證稱書立遺囑之時間，是甲○○既有躁動需使用約束帶，堪認其為具意識之人，並與上述證人所證稱相符。至醫生所述認知障礙是否影響甲○○判斷贈與被告財產與否乙節，蓋護士、醫師為專業醫療人員，其就病人生理上的狀況有其衡量標準，但所為之記錄仍應佐以其他當時之證據。參諸上述證人曾子興證稱其有聽見甲○○表示欲將房子贈與給被告之證詞，應認甲○○當時具有判斷是否贈與之識別能力。故原告此部分之抗辯，自不足採。
（三）又甲○○之遺囑上所載見證人為曾子興、丁○○、戊○○三人，有系爭遺囑在卷可稽。據證人曾子興證稱，當天伊是由丁○○請過去作法律諮詢等語，核與證人丁○○證稱，被告問伊可否約1 個律師作法律諮詢等語，及證人戊○○證稱，伊去看甲○○，甲○○在睡覺時，伊去找被告，被告要伊等一下，後來律師、被告就進病房來等語相符，足徵此3 人係由被告而非由遺囑人甲○○親自找來為見證人。又查證人曾子興律師證稱：伊問甲○○遺囑內容要寫什麼，被繼承人好像體力不好，就說要把房子給被告，伊就根據甲○○意思作遺囑，加以書寫，書寫完畢由另一見證人戊○○唸給甲○○聽，甲○○確認後，才蓋手印等語，核與證人戊○○、丁○○所述相符（以上均見本院97年
4 月21日言詞辯論筆錄），觀諸系爭遺囑上有上開見證人
3 人之簽名，且見證人3 人均於告知後為遺囑見證，甲○○亦於遺囑上蓋手印，故可推認雖見證人3 人雖係被告所請，但仍屬甲○○指定。再自上述證人曾子興證稱可知，甲○○有親口說明遺囑內容，且證人曾子興代筆完畢後，宣讀使甲○○為確認，並記明年、月、日，及代筆人姓名，且見證人3 人全體亦均有簽名，甲○○以蓋手印代之，符合民法第1194條之代筆遺囑要件。由是，被告抗辯應堪信為真，亦即被告依該遺囑受遺贈系爭房屋。
三、原告主張：就該系爭房屋有應繼分二分之一，系爭房屋被告於96年6月22日後，委託中興保全設置系統保全，阻礙原告及訴外人洪秋菊返回住所地，應塗銷系爭房屋之繼承登記云云。被告抗辯：其尚未就系爭房屋辦理繼承登記等語。經查：甲○○以遺囑遺贈被告之代筆遺囑係有效之遺囑，已如前述，故該系爭房屋應屬被告所有，非原告得行使民法第1149條繼承回復請求之範圍。又按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。繼承人為直系血親卑親屬時之特留分，為應繼分之二分之一，民法第1225條及第1223條第1 款定有明文。甲○○財產有38萬1141元，有財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書在卷可稽，扣除生前債務喪葬費用為17萬250 元，則甲○○之遺產為21萬891 元，原告之特留分為5 萬2723元【21萬891 元×1/4 ＝5 萬2723元（小數點以下四捨五入）】，系爭房屋依國稅局核定價值9 萬9200元，未侵害原告之特留分，故亦無需扣減，故無論被告是否已將系爭房屋為繼承登記，皆無須塗銷，故原告主張自不足採。
四、反訴部分：反訴原告主張：甲○○與反訴被告間之收養行為既為無效，反訴被告即無領取榮民補助金3 萬元之權利，反訴原告自得依不當得利法律關係請求反訴被告返還之並加計法定遲延利息云云。惟查，本訴部分業已判斷甲○○收養反訴被告係屬有效，已如前述，亦即反訴被告有繼承權，故反訴被告係有權受領之人，自非無法律上原因而領取系爭款項，不符合民法第179 條不當得利之要件。反訴原告之主張，自不足採。
己、 綜上所述，原告依民法第1146條先位聲明請求確認其對甲
○○所遺留現金存款281,491 元之遺產，有公同共有關係存在，原告並有二分之一繼承權，為有理由，應予准許；被告請求確認特留分之備位聲明部分，即毋庸審酌。又甲○○贈與原告系爭房屋之遺囑，係屬有效，故原告請求回復系爭房屋塗銷繼承登記，為無理由，應予駁回。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。反訴原告依不當得利請求權請求反訴被告返還榮民補助金3 萬元，為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
庚、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
辛、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條但書判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
家事法庭 法 官 李莉苓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
書記官 廖素芳