臺灣臺北地方法院民事判決 96年度家訴字第156號原 告 天○○
酉○○○亥○○宙○○戌○○地○○申○○○宇○○卯○○○子○○丑○○己○○巳○○辰○○甲○○午○○庚○○丙○○○癸○○壬○○辛○○未○○○戊○○丁○○寅○○共 同訴訟代理人 高秀枝律師被 告 乙○○訴訟代理人 余鐘柳律師上列當事人間請求確認代位繼承權不存在事件，本院於民國97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告聲明求為判決：一、確認被告對被繼承人林紅英之代位繼承權不存在。並主張：
一、如附表所示之17筆土地（以下簡稱系爭土地）為被繼承人林紅英所有，原告等25人為被繼承人林紅英之繼承人。被告之母王寶，原名林寶，係林紅英之次女，於民國5 年1 月15日
(即大正5 年1 月15日)由 王木、鄭峰以養子緣組入戶收養，改從養家姓。此時被告之父王紫田尚未出生，是以收養當時之真意顯無將來擬婚配養家特定男子之意思，戶籍登記上亦未登記為「媳婦仔」，因而王木自始並非以媳婦仔或童養媳之身分收養王寶，而係以養女身分收養王寶，此觀日據時期戶口調查簿可知。嗣後王寶與王紫田結婚，亦未曾歸宗「林寶」並冠以夫姓而為「王林寶」，而是自收養後即從養姓，名為「王寶」，直到去世皆未曾更改，惟王寶之姓氏未曾變更，足見收養關係並未終止。被告逕行論斷王寶為「童養媳」，但即以被告提出之「臺灣民事習慣調查報告」，亦可見各地風俗有異，難以逕行論斷收養時之真意，且亦無從解釋，如果是「媳婦仔」，何以王寶要從養家姓？王寶結婚後為何不冠夫姓改姓名為「王林寶」？是以被告主張王寶為王木、鄭峰之「童養媳」，顯有誤解。
二、被告一方面主張王寶為童養媳，養媳與其未婚夫結婚時，收養當然解除，一方面又主張依內政部編定「繼承登記法令補充規定」第30點：「養親收養時，有使其與婚生子女結婚之真意者，雖明知為收養，實無收養關係，該養子女與本生父母之法律關係並未中斷，其與本身父母間互有繼承權」，前者主張收養關係存在，後者主張實無收養關係，互相矛盾，均無可採，蓋因，王寶為養女非童養媳，在被收養時，養親尚未有婚生子，因此並無有使其與婚生子結婚之意思，故亦不能認為實無收養關係。被告母親王寶並非王木與鄭峰之「童養媳」，而係「養女」，已如前述，雖與養父母之子結婚，惟一直未依法終止收養關係，此由其未回復本生父母之本姓「林」即明。
三、王寶於民國29年12月5日過世，依被告之主張王寶為媳婦仔，依當時之法令，媳婦仔於其本生家之財產，並無繼承權。而王寶與王木間收養關係並未依法終止，依據日據時期之「臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法第二卷下」可知，終止收養關係，依據當時的法令，仍然需要履踐一定的形式要件，不是依據官署裁判，就是依據裁判離婚的方式將終止收養關係的書面交給本家的父母，亦即，仍需作成書面形式。本件收養關係依據當時法律並未履踐終止收養關係之形式，從而收養關係仍然存在，收養關係存在則被告之母並未回復與林姓本家身分關係，被告之母既無林姓本家之繼承人身分，被告自無從取得代位繼承之權利。台灣民事習慣自明朝末年以來，自成一脈，民國34年光復前50年間，受日本統治，民事習慣又受到日本法制之影響，而相異於當時之日本成文法與中華民國民法，關於親屬、繼承事項，依大正11年勒令第407 號制定「關於施行於台灣法律之特例之件」，應依用習慣，而有「臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法」可以作為當時的法令依據。
四、釋字第58號解釋，依其文義僅在養親死亡，致不能踐行終止收養關係之形式要件，得由養子女一方向法院聲請為終止收養關係之裁定；若逕予擴張解釋，謂收養關係以外之第三人，亦得於收養關係之雙方盡皆亡故多年後，竟得越俎代庖而擅自聲請其終止，則與釋字第58號解釋之意旨顯不相符，難謂合法。又民法第1080條規定終止收養關係需經雙方同意，並應以書面為之；與「臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法」就養子離緣亦須有書面之規定相同。被告之被繼承人王寶與其養父母有收養關係且未終止，因而被告才需於96年1 月12日主張代為聲請終止收養關係，而鈞院亦於同年月24日為准許終止之裁定，該裁定於96年3 月9日確定。按身分行為不能代理，鈞院96年度親字第6 號裁定竟准由被告以繼承人身分代為聲請，准予終止收養關係，於法不合。又依據釋字第32號解釋，養子女與養父母之婚生子女結婚，應先行終止收養關係，即由養父母與養子女以書面方式終止，始生效力，惟王寶與其養父母於29年王寶死亡前並未依法終止收養關係，其養父母、養子女之關係自仍存在，姑且不論鈞院於96年所為之確定裁定是否合法有效，然終止契約之效力應係向後發生，並無溯及效力，因此縱有終止收養之裁定 (假設語氣非自認)， 王寶與其養父母收養關係之終止，應自裁定確定之日起生效，無溯及效力。而遺產繼承人資格之有無，應以繼承開始時為決定之標準（最高法院29年上字第454 號判例參照），被出養之子女，對本生父母並無繼承權，從而，被繼承人林紅英於61年死亡時，王寶並非林紅英之繼承人，被告即無代位繼承之權利存在。
五、被繼承人林紅英於民國61年4月3日去世，繼承人一直未辦理繼承登記，嗣因第一順位繼承人除寅○○外陸續亡故，繼承登記一再延宕，地政機關在辦理系爭土地之繼承登記時，竟誤列被告為繼承人之一，爰提起本案確認代位繼承權不存在之訴，確認被告並無代位繼承權。
貳、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。並抗辯：
一、按民法第1080條終止收養關係須雙方同意，並應以書面為之者原係以昭鄭重。如養女既經養親主持與其婚生子正式結婚，則收養關係人之雙方同意變更身分已具同條第一項終止收養關係之實質要件。縱其養親未踐行同條第二項之形式要件，旋即死亡，以致踐行該項程式陷於不能，則該養女之一方自得依同法第1081條第6 款聲請法院為終止收養關係之裁定，以資救濟，大法官會議著有釋字第58號解釋可供參照。
二、本件王寶原為林紅英、林李氏尾所生之女，於5 年1 月15日由王木、鄭蜂所收養而以養子緣入戶，嗣於23年9 月29日與王木、鄭蜂之婚生子王紫田結婚，並於00年0 月00日生下被告乙○○（原名王孫富），此有原告所提出之戶籍謄本、日據時期戶口調查簿附卷可稽。參酌前揭解釋，王寶既經養親王木、鄭蜂主持與其婚生子王紫田正式結婚，則收養關係人之雙方即王木、鄭蜂與王寶業已同意變更身分，終止收養關係，有關上開終止收養關係，業經鈞院以96年度親字第6 號裁定並確定在案，而民法第1083條規定：「養子女自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復與本生父母之關係」，現被告母親林寶於養親主持結婚日起，已終止收養關係，回復為林紅英之次女，對林紅英之遺產自有繼承權，而林寶於29年12月5 日死亡，林紅英於61年4 月3 日死亡，被告自得依民法第1140條之規定代位繼承。
三、又被告之母王寶，係於民國5年1月15日由王木、鄭蜂所收養，而以養子緣入戶，嗣於23年9月29日與王木、鄭蜂之婚生子王紫田結婚，並於00年0月00日生下被告，由此可見，被告之母之被收養及結婚均在日據時代，自應適用日據時代之法律，而日據時代，此種被收養的女孩，俗稱「媳婦仔」。童養媳的收養之形式，並無一定的慣例，雖以准照嫁娶為原則，但收養方式比嫁娶婚簡易，由此亦可知，童養媳亦不以書面為成立要件，可見日據時代收養之方式與現行民法之收養有諸多歧異；按在日據時代收養養子時，雖有由生家立契約交付養家之例，但此是為防止日後發生糾紛，並非收養之成立要件，換言之，在日據時代之收養，並非必須以書面為之。另終止收養時，通常是將收養時所訂之契約或年庚（收養子女時大多授受年庚）退還生家即可，亦有立終止收養字或贖身字者，由上開說明可知，在日據時代，終止收養並不以書面為生效要件，現原告主張終止收養需以書面為之，顯非可採。另童養媳係以將來擬婚配之家男為目的而養入幼女而言，換言之，是以成婚為目的，而以此目的成就為解除條件之收養，條件若成就，則收養之效力即歸於消滅，條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在，另養媳與養子不同，於收養人與被收養人間，不因此發生準親子之血親關係，僅發生準子媳對夫之姻親關係，其目的在於養媳與其未婚夫結婚，故養媳與其未婚夫結婚時，因其目的完成，收養當然解除，現被告母親與父親結婚時，則收養關係即歸於消滅，而在童養媳與本生親屬間之關係，視同出嫁女，換言之，被告母親有無終止收養，與本身父母之關係如同出嫁女，並無不同。
四、再按內政部編定之「繼承登記法令補充規定」第30點明定：「養子女被收養在與養父母之婚生子女結婚者，應先終止收養關係，養親收養時，有使其與婚生子女結婚之真意者，雖明知為收養，實無收養關係，該養子女與本生父母之法律關係並未中斷，其與本身父母間互有繼承權」，由此可知，被告母親與本生父母間互有繼承權，被告依法代位繼承，又何來違誤之有。
五、綜上所述，被告母親為王木與鄭蜂之「童養媳」，並於23年
9 月29日在王木與鄭蜂主持下，與其婚生子王紫田結婚，因其目的完成，收養關係當然消滅，則其對本生父母之財產，身份自然回復，換言之，收養關係應自結婚日起自然解消，而96年1 月12日之所以提起代位繼承，聲請終止收養關係，僅係便於戶籍管理登記而已，並不影響已解消而終止之收養關係，職是之故，原告提起本件訴訟，顯無理由。
參、本件被告之母王寶原為林紅英、林李氏尾所生之女，於民國
5 年1 月15日由王木、鄭蜂所收養，而以養子緣入戶，嗣於
23 年9月29日與王木、鄭蜂之婚生子王紫田結婚，並於00年
0 月00日生下被告乙○○（原名王孫富）。其後王寶於29年12月5 日死亡，林紅英則於61年4 月3 日死亡，此有原告所提出之戶籍謄本、日據時期戶口調查簿等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
肆、按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」民法第1 條定有明文。又「習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎。」最高法院亦著有17年上字第613 號判例意旨可資參照。本被告之母王寶係於29年12月5 日死亡，王寶之被繼承人林紅英則係於61年4 月
3 日死亡，於王寶之被繼承人林紅英死亡之時，現行之我國民法繼承編規定，已施行於台灣地區，故本件有關被告是否得代位繼承王寶之被繼承人林紅英遺產之問題，自應逕適用我國民法繼承編之規定。惟王寶之被繼承人林紅英於61 年4月3 日死亡時，王寶雖已死亡，依當時有效施行之我國民法繼承編第1140條規定，如王寶當時與王木、鄭蜂間有收養關係，其與本生父母間之權利義務關係即處於停止之狀態，被告當無代位繼承權之可言。但如王寶當時與王木、鄭蜂間已無收養關係存在，已回復其與本生父母間之權利義務關係，則被告自符合當時民法第1140條所定代位繼承之規定，而對於被繼承人林紅英之遺產有代位繼承權存在。故本件所應審究者，厥為王寶於民國5 年1 月15日由王木、鄭蜂所收養，而以養子緣入戶，嗣於23年9 月29日與王木、鄭蜂之婚生子王紫田結婚時，其與養父母間之收養關係是否已因與養家父母之親生子結婚而歸於消滅。而因當時台灣地區猶屬日治時期，有關王寶與王木、鄭蜂間之收養關係是否已經消滅之認定，自應適用日據時期之法律與習慣，合先敘明。
伍、原告雖主張王寶於29年12月5 日過世時，依當時之法令，媳婦仔於其本生家之財產，並無繼承權。且因台灣民事習慣自明朝末年以來，自成一脈，民國34年光復前50年間，受日本統治，民事習慣又受到日本法制之影響，而相異於當時之日本成文法與中華民國民法，關於親屬、繼承事項，依大正11年勒令第407 號制定「關於施行於台灣法律之特例之件」，應依用習慣，而有「臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法」之適用。依據日據時期之「臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法第二卷下」可知，終止收養關係，依據當時的法令，仍然需要履踐一定的形式要件，不是依據官署裁判，就是依據裁判離婚的方式將終止收養關係的書面交給本家父母，即仍需作成書面形式。本件收養關係依據當時法律並未履踐終止收養關係之形式，從而收養關係仍然存在，收養關係存在則被告之母並未回復與林姓本家身分關係，被告之母既無林姓本家之繼承人身分，被告自無從取得代位繼承之權利云云。惟查，民法第1 條所稱之習慣，係指習慣法而言，而所謂習慣法，係指一定社群於一定期間內，就同一事實反覆為同一行為，以致具有慣行乃至成為習俗，具有法之確信者而言。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在，故原告就上開習慣法則之成立自應負舉證之責任。本件就被告之母王寶於23年9 月29日與其養親王木、鄭蜂之婚生子王紫田結婚時，其與養父母間之收養關係是否已因與養家父母之親生子結婚而歸於消滅此一問題，原告雖主張依據當時的法令，仍然需要履踐一定的形式要件，如非依據官署裁判，就須依據裁判離婚的方式將終止收養關係之書面交給本家父母，即仍需作成書面形式，如未履踐終止收養關係之形式，收養關係即仍存在，並舉日據時期之「臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法第二卷下」為據。然查，依原告所提出上開「臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書台灣私法第二卷下」之陳述，離緣之形式，依據官的裁判者是不需要特別的形式，不然就要依據協議離婚的形式。但有關離婚方法部分之載述，卻記載離婚的方法並不一定，有依據官的裁判者，有被招者將休書或離婚字交給招家者，有毀棄先前所訂立的招婚約定字者，有由媒人公親臨席聲明而離婚者（實則，養女經養親主持結婚儀式即有類於以此方式而終止彼此間之收養關係），並不一定須以書面為必要。故原告據此主張日據時期之離緣（即終止收養關係），有須以書面為其形式要件之習慣法則存在，尚乏所據，而難憑採。本件有關被告之母王寶於23年9 月29日與其養親王木、鄭蜂之婚生子王紫田結婚時，其與養父母間之收養關係是否已因與養家父母之親生子結婚而歸於消滅此一問題，既難認有原告主張之習慣法存在，依上開民法第1 條規定，即應依憑法理以為認定。而按「本院釋字第12號解釋所謂將女抱男之習慣，係指於收養同時以女妻之，而其間又無血統關係者而言。此項習慣實屬招贅行為，並非民法上之所謂收養，至被收養為子女後而另行與養父母之婚生子女結婚者，自應先行終止收養關係。」、「查民法第1080條終止收養關係須雙方同意，並應以書面為之者，原係以昭鄭重。如養女既經養親主持與其婚生子正式結婚，則收養關係人之雙方同意變更身分已具同條第1 項終止收養關係之實質要件。縱其養親未踐行同條第2 項之形式要件，旋即死亡，以致踐行該項程序陷於不能，則該養女之一方自得依同法第1081條第6 款聲請法院為終止收養關係之裁定，以資救濟。」大法官會議分別著有32及58號解釋文可資參照，依上開二號大法官會議解釋之法理，均認養女既經養親主持與其婚生子正式結婚，雙方應有變更身分終止收養關係之合意，雖依現行民法第1080條第2 項規定，合意終止收養應以書面為之，但日據時期則難認有如同上開規定之習慣法存在已如上述，則法理上，不管養親於收養養女時，是否已因生有婚生子而欲將之收為童養媳，或尚未生有婚生子，而於收養養女後始得有婚生子並將養女配與婚生子而主持養女與婚生子之結婚儀式，均應認於養女與婚生子正式結婚時，養女與養親間之收養關係已因雙方同意變更身分而終止。本件被告之母王寶既經其養親王木、鄭蜂於23年9 月29日在王木與鄭蜂主持下，與其婚生子王紫田結婚，王寶與王木、鄭蜂間之收養關係當然消滅，王寶對其本生父母之權利義務關係自斯時起自然回復。從而，王寶之被繼承人林紅英於
61 年4月3 日死亡時，王寶既已死亡，依當時有效施行之我國民法繼承編第1140條規定，被告自符合當時民法第1140條所定代位繼承之規定，而對於被繼承人林紅英之遺產有代位繼承權存在。
陸、綜上所述，本件被告依民法第1140條代位繼承之規定，對於被繼承人林紅英之遺產有代位繼承權存在，原告起訴請求確認被告對被繼承人林紅英之代位繼承權不存在，為無理由，其訴應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
家事法庭法 官 黃桂興以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 陳俐妙