臺灣臺北地方法院民事判決 96年度小上字第69號上 訴 人 丙○○兼訴訟代理人 乙○○被上 訴 人 凱旋旅行社股份有限公司法定代理人 己○○被上 訴 人 甲○○○○有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求旅遊契約損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年 4月30日本院臺北簡易庭95年度北小字第5208號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年11月 8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按小額訴訟當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第436條之27 定有明文。本件上訴人於原審原請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5萬6,397元，嗣於民事上訴暨上訴理由狀中變更聲明為被上訴人應給付上訴人5萬5,928元，核與上揭規定不符，自不應允許。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：渠等於民國95年7月27日至8月5 日經由被上訴人甲○○○○有限公司報名參加被上訴人凱旋旅行社股份有限公司舉辦之「義大利深度10天」旅遊活動，原訂於95年 8月4 日中午自羅馬搭乘國泰航空股份有限公司（下稱國泰航空）班機經香港於8月5日回國，而被上訴人於95年8月3日即得知香港因受颱風影響而機場關閉，國泰航空並無飛機前往羅馬，仍因過失未積極與國泰航空接洽，使上訴人到達羅馬機場時因航班取消，而滯留機場過境旅館2日，遲至95年8月
6 日才改搭中華航空股份有限公司（下稱中華航空）班機經曼谷回國，被上訴人實可歸責。況依消費者保護法第7 條及第8 條係採無過失責任，被上訴人無論有無故意或過失，對上訴人之損害，均應負賠償責任。且兩造所簽訂之國外旅遊定型化契約書（下稱系爭契約）第33條約定「因不可歸責被上訴人事由，致上訴人搭乘飛機等大眾運輸工具所受損害者，應由各該提供服務之業者直接對上訴人負責」（下稱系爭條款），違反交通部公告發布之國外旅遊定型化契約不得記載事項之第8 項即免除或減輕旅行業管理規則及旅遊契約所載應履行之義務規定，應屬無效。依系爭契約第24條之約定，被上訴人應賠償依旅遊費用總額除以全部旅遊日數乘以滯留日數計算之違約金3萬440元，上訴人並因此至機場免稅商店購買換洗衣物共2萬5,200元，及撥打電話通知家人及親友計757 元，此必要費用及違約金共5萬6,397元，爰依旅遊契約及侵權行為之法律關係提起本件訴訟等語。
二、被上訴人則均以：本件係因香港受颱風影響而關閉機場，致95年8月4日凌晨國泰航空前往羅馬班機取消，被上訴人因此不可抗力事由，乃經由領隊陳建安向全團34名旅客說明，並獲全團諒解，並即安排住宿旅館及餐飲，而國泰航空亦請中華航配合轉載旅客，使全團得於最短時間返國，被上訴人並無可歸責事由。又上訴人既已安排上訴人住宿飯店，上訴人行李並未離身，其購買之物品並非日常用品，而係在95年 8月6日搭機前1小時購買，且上訴人所撥電話大部分是在其得知無法按時回國前所打，實非必要費用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其第一審之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明為：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人5萬6,397元，及自95年8月8日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明則均為：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於95年7月27日至8月5 日參加被上訴人舉辦之「義大
利深度10天」旅遊活動，原訂於95年8月4日中午自羅馬搭乘國泰航空班機經香港於8月5日回國。
㈡國泰航空因香港颱風機場關閉，並無飛機前往羅馬，使上訴
人到達羅馬機場時因航班取消，而滯留機場過境旅館 2日，遲至95年8月6日才改搭中華航空班機經曼谷回國。
㈢系爭契約第24條載有「因可歸責於上訴人之事由，致上訴人
留滯國外時，上訴人於留滯期間所支出之食宿及其他必要費用，應由被上訴人全額負擔，被上訴人並應儘速依預定旅程安排旅遊活動或安排上訴人返國，並賠償上訴人依旅遊費用總額除以全部旅遊日數乘以滯留日數計算之違約金」，另第33條則載有「因不可歸責被上訴人事由，致上訴人搭乘飛機等大眾運輸工具所受損害者，應由各該提供服務之業者直接對上訴人負責」。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人有可歸責之事由，且消費者保護法第 7條及第8 條採無過失責任，被上訴人無論有無故意或過失，均應對上訴人負損害賠償責任，又系爭條款屬不得記載之事項，該約定應屬無效，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠被上訴人主張上訴人應依消費者保護法第 7條及第8 條負損害賠償責任是否為有理由？㈡系爭條款是否無效？㈢被上訴人是否可歸責？㈣被上訴人是否應負損害賠償責任？現析述如后：
㈠被上訴人主張上訴人應依消費者保護法第7條及第8條負損害
賠償責任是否為有理由？按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。又從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任，但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限；前項之企業經營者，改裝、分裝商品或變更服務內容者，視為前條之企業經營者。消費者保護法第7條及第8條雖分別定有明文。又按消費者保護法對於商品或服務既未加以定義，倘企業經營者提供之商品或服務攸關消費者健康與安全之確保，為促進國民消費生活安全及其品質，即應有本法之適用。經查旅遊業者提供團體旅遊行程，其內容兼括行程規畫、餐旅、食宿及交通之安排，諸此皆已涉及消費者之健康及安全，依上開說明，自應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，因此旅遊業者有消費者保護法之適用，應屬無疑。惟本件上訴人既主張被上訴人因過失未積極與國泰航空接洽，致上訴人滯留國外而請求違約金及必要費用，則其顯非因被上訴人所提供之服務及商品致其生命、身體、健康、財產受有損害，是上訴人主張被上訴人應依消費者保護法第7條及第8條負擔損害賠償責任，即屬無據，洵不可採。
㈡系爭條款是否無效？⒈按定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者
訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。定型化契約指以企業經營者提出之定型化契約條款做為契約內容之全部或一部而訂定之契約。又中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，消費者保護法第2條第7款、第9款、第17條第1項、第2 項分別定有明文。經查：
⑴系爭條款係被上訴人依中央主管機關交通部觀光局所發布之
國外旅遊定型化契約書範本預先擬定供與不特定多數消費者訂立同類國外旅遊契約之用，即屬定型化契約條款，又因其出自交通部觀光局所發布之範本，自無違反交通部公告發布之國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之規定可言。⑵上訴人雖稱系爭條款違反交通部公告發布之國外旅遊定型化
契約不得記載事項第 8項「免除或減輕旅行業管理規則及旅遊契約所載應履行之義務規定者」，應屬無效云云。惟系爭條款係以「因不可歸責被上訴人事由」為前提，致上訴人因搭乘大眾運輸工具所受損害，始由大眾運輸服務業者直接對上訴人負責，倘有可歸責被上訴人事由，即無系爭條款之適用，遍查旅行業管理規則及旅遊契約，並未有任何被上訴人應負擔無過失責任之記載，要難認系爭條款有免除或減輕被上訴人依上開規則及契約應履行之義務，是系爭條款並未違反交通部公告發布之國外旅遊定型化契約不得記載事項第 8項，上訴人是項主張，要無可採。
⒉次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1定有明文。又定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，亦為消費者保護法施行細則第13條所明定。衡諸一般交易習慣，旅行業者僅係代消費者向大眾運輸業者訂購服務，對於大眾運輸業者所提供之服務，難有置喙之餘地，是系爭條款在不可歸責被上訴人之情形下，委由大眾運輸業者直接對上訴人負責，並要求被上訴人應盡善良管理人之注意協助上訴人處理，對上訴人而言，尚非顯失公平。
⒊綜上，系爭條款既未違反交通部公告發布之國外旅遊定型化契約不得記載事項，對上訴人又非顯失公平，即非無效。
㈢被上訴人是否可歸責？⒈本件上訴人原訂於95年8月4日中午從羅馬搭乘國泰航空班機
經香港於8月5日回國，然因香港受颱風影響致機場關閉，無飛機前往羅馬而航班取消，上訴人只好滯留機場過境旅館 2日，遲至95年8月6日才改搭中華航空班機經曼谷回國，是本件實係因天候之不可抗力因素，方致國泰航空班機取消，被上訴人顯不可歸責。
⒉上訴人雖稱被上訴人於95年8月3日即得知國泰航空因香港颱
風機場關閉，無飛機前往羅馬，仍因過失未積極與國泰航空接洽，方使上訴人到達羅馬機場時因航班取消，而滯留機場過境旅館 2日，被上訴人有可歸責事由云云。惟查，上訴人全團團員人數非少，且 8月復值暑假旅遊旺季，要另行安排班機使全部團員34人一起返國，自須花費一定時間，國泰航空亦已盡可能安排班機，即難認被上訴人有何可歸責事由。⒊上訴人復稱一般國外旅遊團都是20人左右，被上訴人為增加
營利，將多家旅行社所招攬客人併成一團，是其所承擔的風險勢必增加，卻因團員人數多，無法及時轉機，反將不利之風險由上訴人承擔，顯不合理云云。惟查，兩造間簽立之旅遊契約並無訂定團員人數之上限，而旅行業者間併團之做法幾成常態，一方面為避免人數不足，不敷成本，無法出團；另一方面則可因人數增加，對食宿或交通業者得有較大之議價空間，並可降低團費，上訴人非未蒙其利，且本件無從證明倘團員人數降低，是否即可及時轉機，上訴人執此認被上訴人為可歸責，尚屬無據。
⒋綜上，本件係因天候之不可抗力因素所導致之班機遲延，被上訴人不可歸責。
㈣被上訴人是否應負損害賠償責任？⒈末按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條定有明文。是侵權行為須以行為人有故意或過失為其成立要件，本件既因不可歸責被上訴人之事由，致上訴人所生之損害，自難認其有何侵權行為。
⒉又本件被上訴人既不可歸責，即與系爭契約第24條所載因可
歸責於上訴人之事由，致上訴人留滯國外時，上訴人於留滯期間所支出之食宿及其他必要費用，應由被上訴人全額負擔，被上訴人並應儘速依預定旅程安排旅遊活動或安排上訴人返國，並賠償上訴人依旅遊費用總額除以全部旅遊日數乘以滯留日數計算之違約金之約定不符，上訴人執此主張被上訴人應負擔違約責任，亦不足採。
⒊綜上，被上訴人既不成立侵權行為，又未違約，自無須負擔損害賠償責任。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應依消費者保護法第 7條及第8 條負損害賠償責任及被上訴人有侵權行為及違約之情事均不足採，被上訴人抗辯尚屬有據。是上訴人執此主張被上訴人應給付違約金及賠償其滯留國外2 日之必要費用，自屬無據。從而，上訴人主張本於旅遊契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付5萬6,397元，及自95年8月8日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人應負擔之訴訟費用額，確定為如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之 32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 劉坤典
法 官 黃柄縉法 官 賴武志以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 施若娟