臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第137號原 告 中泱工程顧問股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王棟樑律師被 告 內政部營建署法定代理人 丙○○訴訟代理人 林添進律師上列當事人間請求給付墊款事件，本院於九十六年十月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒佰肆拾參萬捌仟貳佰零伍元及自民國九十六年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰肆拾柒萬玖仟肆佰零貳元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰肆拾參萬捌仟貳佰零伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面系爭「台○○○區○○○○道路台北縣側建設計劃二重疏洪道口至華江橋板橋端工程委託監造服務契約書」第17條第1項約定，與本契約有關之訴訟同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院，故依民事訴訟法第24條規定，本院自有管轄權；另被告法定代理人原為甲○○，嗣於民國（下同）96年8月1日訴訟進行中變更為丙○○，有行政院令附卷可參，被告具狀承受訴訟，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠緣被告於92年8月28日與財團法人中央營建技術顧問研究社
（下稱中央顧問研究社）簽訂「台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫二重疏洪道口至華江橋板橋端段工程委託監造服務契約書」（下稱系爭監造服務契約），該契約後經雙方協議原契約之權利義務改由原告概括承受。本件委託監造服務契約簽訂後，有關工程承造部分，由大陸工程股份有限公司於92年12月2日得標，被告並與其於同年月16日簽訂工程合約，被告所屬北區工程處並於93年1月16日以營署北北字第0933180341號函請原告開始執行相關監造工作，原告乃依約進行委託監造之各項工作，並於93年2月5日成立「重翠橋監造所」及「台北環快辦事處」，另依約檢送監造人員名冊核備。詎被告於93年11月24日以營署北字第0933186715號函大陸工程股份有限公司解除本件工程契約，惟因與其他標案間仍有工程協調等事務，故仍有維持工務所之必要，迄
94 年9月23日止，合計原告共支出監造人員人事費用新台幣（下同）6,590,786元、工地辦公室支出費用847,419元、管理費1,115,731元、營業稅427,697元，合計8,981,633元（詳如附表所示），中央營建技術顧問研究社並以94年9月26日請求給付上開費用。
㈡本件工程監造服務契約有關服務費之計價，係依行政院公共
工程委員會「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（下稱計費辦法）所定，此可由本件工程服務監造契約書第5條之規定可知。而依該計費辦法第17條第5項「第一項工程於履約期間有契約變更、終止或解除契約之情形者，服務費用得視實際情形協議增減之。」；第19條規定「第17條服務費用有下列情形之一者，得予另加，但以不可歸責於廠商之事由者為限。一、於設計核准後須變更者。二、超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。三、重行招標之服務費用。四、法律服務費用。五、超過契約內容之設計報告製圖費用。前項各款另加之費用，得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定。」；第24條規定「廠商因不可歸責於其本身之事由，應機關要求對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計者，其重複規劃或設計之部分，得核實另給服務費用。」；第25條規定「機關因故必須變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整服務費用及工作期限。但已工作部分之服務費用，得核實給付。」均明白規定，於不可歸責於廠商之事由，致增加廠商之工作時，其服務費用得核實另給。查本件原告依被告之指示設立工務所及人員進駐進行各項工作致產生系爭費用，其後因被告與原承造廠商大陸工程公司解約，至另行招標後由皇昌公司重新進行全部工程，期間長達一年餘，此期間原告所支出之費用，非契約訂立當時所能預見，則原告因此所支出之費用自不在契約所訂服務費用金額之內，且開項費用屬於必要費用，故原告自得依民法第546條第1項規定及系爭監造服務契約請求給付。
㈢退萬步言，原告係依被告指示而增加系爭費用之支出，卻未
能要求承造廠商進駐施工，且明知其與大陸工程公司有合約糾紛，既未要求原告暫緩人員進駐及費用支出，甚至主動要求原告應設立工務所及聘用人員，致原告支出系爭費用，被告拒絕給付有違誠信原則，故依民法第148條第2項規定亦應支付系爭費用，始符公平。
㈣又被告於93年11月24日通知大陸工程公司解除承造契約，並
副知原告，惟其並未依監造契約書第9條規定中止服務工作，則原告自應保持辦事處之設置，且因尚有與其他標工程之協調工作，故不宜撤除辦事處，惟原告已縮減人員編制因應並無與有過失致損害擴大之情形，此可由附表之明細表中有關人員除必要者外，均非全程聘用，被告謂原告與有過失致損害擴大云云，應非事實。
㈤原告請求各項損害均為實際支出：
⑴有關人事費用部分：本件相關人員之聘用均已向被告報請
核備，且聘用均依實際需要及被告之要求，絕無浮濫之情形。
⑵有關工地辦公室支出費用部分：工地辦公室之成立均有向
被告報請核備，並有房屋租賃契約及各項支出憑證為據，被告空言否認應無理由。
⑶有關工程管理費及營業稅部分，因確有支出前揭相關費用
，原告除支出該費用外，並有人事及會計等系統配合，故有管理費及稅費之支應，並無不當。
㈥並聲明：⑴被告應給付原告8,981,633元，及自94年9月24日
起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列等語資為抗辯：㈠查兩造間除系爭監造服務契約外別無其他委任關係存在，是
原告應依系爭契約請款，不得另依委任關係請求被告付款。而依系爭監造服務契約第5條規定：「監造服務費用依服務工作範圍全部工程完工結算後之施工費合計之百分之貳點零計給（扣除承包商勞工安全衛生管理費、稅捐利潤及保險費，含百分之五營業稅）。」及第7條第1項第12款規定：「乙方（即原告）應負責其執行本契約工作人員之工地辦公室、宿舍、及執行本契約所需要之房舍、保險、疾病醫療及事故賠償責任、與甲方（即被告）無涉。」，是以被告所給付之監造費乃依據全部工程完工結算後之施工費合計百分之2計給，本件原告所請求給付之系爭墊款，已全部包含在監造服務費用之內，而系爭工程經被告與大陸工程公司解除契約後另與皇昌公司訂約，皇昌公司施作期間被告均已依上開約定付款給原告，則原告請求被告給付系爭費用並無理由。被告拒絕原告之請求乃係依約履行，並無違反民法第148條規定可言。
㈡又「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」中第17條第5
項、第19條抑或第25條，僅為行政院公共工程委員會依職權所發佈之行政命令，並非兩造所合意約定之內容，不足以上開內容拘束兩造，並作為權利義務之依據。
㈢次按，被告於大陸工程公司在施工期限內拒不施工後，於93
年11月24日行文解除工程契約，並以副本通知原告，是原告早知本件工程營建部份一直處於停工狀態下，最後甚至解約，然原告自93年1月16日函知原告開始執行相關監造工作起迄同年11月24日被告通知大陸工程公司解除契約時期間已逾10個月，依兩造契約第10條第1款之約定：「契約簽定後六個月，因甲方原因（指被告），致乙方（指原告）工作未能進行者，乙方得要求解除契約…。」，則原告明知大陸工程應施工未施工，且早逾六個月，其仍不主張解除契約，任憑其所謂「損害」繼續發生或擴大。其一方面主張損害應由被告負擔賠償責任，又於94年9月24日後又繼續主張履行兩造契約責任，顯然任憑損害之發生或擴大，依民法第217條之規定其對於履約亦與有過失，且亦屬民法第148條權利濫用。
㈣原告所列舉之損害，被告否認：
⑴監造人員費用6,590,786元部分：
被告否認有原告所指之薪資損失，且薪資與原告為員工投保金額不同；況在訴外人大陸工程公司未施工情況下，原告亦未監工，由原告為其員工投保之時間，益證原告所稱員工薪資為原告常任人員，非本工程所生之損失。
⑵工地辦公室（含宿舍）支出之費用847,419元部分：
該等費用是否與本件有因果關係亦屬可疑，況如前所述，即便原告有損失，然損害之發生或擴大，亦可歸責於原告。
⑶管理費1,115,731元部分：
原告又以上開兩部分以15％計算管理費1,115,731元部分云云。然查：兩造所簽訂之監造服務契約書內之計費方式，係由全部工程完工結算後之施工費合計之百分之貳點零計給，根本無所謂管理費15％，原告之請求自屬無據。
⑷營業稅427,697元部分：
原告再以上開三項目計算5％之營業稅，然即便原告自93年1月19日起迄94年9月23日止有上開損失，惟原告並未舉其有因上開實際營業所得，據此向稅捐機關上繳上開金額之5％之營業稅，難認原告有上開營業稅之損失。
㈤並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠被告於92年8月28日與訴外人財團法人中央營建技術顧問研
究社簽訂系爭監造服務契約，嗣雙方協議將該契約權利義務改由原告概括承受。
㈡因工程承造部分由大陸工程公司於92年12月2日得標，並於
同年12月16日完成訂約，故被告所屬北區工程處即於93年1月16日以營署北北字第0933180341號函請原告依系爭監造服務契約第3條規定即日起開始執行相關監造工作。
㈢原告於93年2月5日成立「重翠橋監造所」派任陳世勝擔任該
所主任，成立「台北環快辦事處」派任趙政光為該所主任，並將辦事處計劃經、副理、監造服務技師及監造人員名冊送被告核備。
㈣因大陸工程公司遲未進場施作，故被告於93年11月24日解除
與大陸工程公司工程合約，另行招標後由皇昌公司得標，皇昌公司並於94年9月24日開工。
四、得心證之理由：原告主張於皇昌公司得標前其所支出之如附表所示費用，被告有給付義務，被告則以前詞置辯，是以本件爭點在於：㈠原告可否請求被告給付本件服務費？㈡若可，費用應為多少？㈢原告是否與有過失？茲分述如下：
㈠原告可否請求被告給付本件服務費？
⑴按系爭監造服務契約第1條規定：「乙方應依公共工程專
業技師簽證規則相關規定，承辦本工程監造服務。... 」，第2條規定：「乙方於本契約規定期限內，提供服務如下：1.審查廠商之整體施工計劃，包括施工設備、施工程序、施工方法、勞動人力、預定進度、工地安全衛生、環境保護及交通維持。2.審查廠商施工圖及各分項工程施工計劃。3.審查開工報告。4.建立工程進度管制制度，經甲方核定後貫徹執行，並定期（至少每月一次）召開工程進度檢討會議。執行施工進度之查核、簽證及改善建議。5.建立工程品質管制制度，經甲方核定後貫徹執行，並定期（至少每月一次）召開工程品質檢討會議。執行施工品質之檢驗、簽證。6.建立工程材料檢驗制度，經甲方核定後貫徹執行，並監督廠商辦理工程材料檢驗。執行施工之基準測量，廠商放樣及各項測量之校驗.... 」，足見兩造間為委任關係，關於雙方之權利義務若於系爭監造服務契約內未規定，自得依民法委任關係處理，被告辯稱原告僅得依契約請求而不得依委任關係請求云云，並不足採。⑵再者，系爭監造服務契約第5條規定：「監造服務費用依
服務工作範圍全部工程完工結算後之施工費合計之百分之貳點零計給（扣除承包商勞工安全衛生管理費、稅捐利潤及保險費，含百分之五營業稅）。付款辦法如下：服務費用付款依監造服務契約工程估驗進度每二個月辦理一次，請領該次服務費用之百分之九十五，施工進度達百分之百時該次監造服務費用應延後至驗收合格竣工計價後付清監造服務費用尾款。2.各次付款由乙方開立統一發票向甲方請領。」，第7條第1項第12款規定：「乙方（即原告）應負責其執行本契約工作人員之工地辦公室、宿舍、及執行本契約所需要之房舍、保險、疾病醫療及事故賠償責任、與甲方（即被告）無涉。」，而被告與大陸工程公司解約後另行招標由皇昌公司得標，對於皇昌公司於94年9月24日開工後所生之監造服務費用，被告均依上開規定依工程估驗進度給付監造服務費予原告等情，為兩造所不爭執，是以於工程營建部分順利進行時，被告所支出之人事費用、辦公室費用等均應應包含於百分之二監造服務費內、不得另外請求。然依系爭契約第3條規定：「本契約服務經雙方簽約後生效，乙方對服務工作責任以甲方書面通知開始日起至本契約全部工程驗收合格並完成工程竣工計價之日止。」，且由系爭監造服務契約第2條服務項目內容亦可知，工程營建部分施作前，原告已開始履行其審查廠商施工計劃、施工圖等監造服務工作，而被告與大陸工程簽約後，雖大陸工程並未施作，然被告已於93年1月16日以營署北北字第0933180341號函請原告依系爭監造服務契約第3條規定即日起開始執行相關監造工作，原告即於93年2月5日成立「重翠橋監造所」派任陳世勝擔任該所主任，成立「台北環快辦事處」派任趙政光為該所主任，並將辦事處計劃經、副理、監造服務技師及監造人員名冊送被告核備（見原證3、4、5、6）等情，復為兩造所不爭執，是以縱大陸工程公司未開工，然原告為監造大陸工程公司之施工已開始對被告提供服務，被告即應給付監造服務費用甚明。惟兩造間對於若工程營建部分無法辦理估驗時應如何給付監造服務費一事，於系爭監造契約既未約定，揆諸上開說明，即應依民法委任關係處理。
⑶按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償
還之，民法第546條第1項定有明文。查本件原告為處理委任之事務，支出人事費用、工地等，均屬為履行本件監造服務而所支出之必要費用，原告依上開規定請求被告給付，自屬有據。
㈡若可，費用應為多少？⑴人事費用部分：
如附表所示相關人員之聘用，業經原告報請被告核備，又縱使大陸工程未開工，然依兩造合約原告已有開始提供監造服務之義務，故被告確有薪資支出之損失應堪認定。又依附表人員之工作期間所示，於93年11月24日被告通知原告已與大陸工程公司解約後，原告配置之人員已縮編為4人，足見該人員並非原告常任人員，而係配合被告要求所配置，並浮濫之情，且被告僅通知與大陸工程公司解約，並未通知原告解除兩造監造服務契約，該項工程日後仍需進行，因此原告仍有設置人員之必要，原告主張此為必要費用之支出等語，應堪採信。而該等人員所實際支出之人事費用，有原告所提勞保卡及簽到簿附卷可參，則原告請求被告給付薪資之必要費用6,590,786元等語，為有理由，應予准許。
⑵工地辦公室支出費用部分：原告工地辦公室之成立均有向
被告報請核備，且縱被告與大陸公司解約後，該辦公室為處理與其他標工程之協調工作而仍有設置之必要，所支出之費用亦有原告所提房屋租賃契約書、影印機保養合約書、收據等影本附卷可參，原告請求被告給付必要費用847,419元，為有理由，應予准許。
⑶管理費部分：
原告以上開⑴⑵兩項之15％計算管理費1,115,731元，然原告並未提出任何確實有管理費之證據，自難認為有該必要費用之支出，其請求被告返還並無理由，應予駁回。
⑷營業稅部分：
原告並未舉證證明其有因上開實際營業所得，據此向稅捐機關上繳上開金額之5％之營業稅，原告此部份請求即屬無據。
㈢原告是否與有過失？
被告復辯稱本件原告與有過失云云，按民法第227條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，於計算賠償金額時亦難無其適用（最高法院五十四年台上字第二四三三號判例可資參照），然該條文既規定在損害賠償之債中，顯係適用於被害人請求損害賠償時，其本身就損害之發生或擴大與有過失之情形。本件原告係依委任關係請求必要費用之償還，並非請求損害賠償，自無該條之適用，被告上開抗辯顯屬無據，並不足採。
㈣小結：本件原告請求被告給付7,438,205元（計算式：6,590
,786 ＋847,419＝7,438,205）為有理由，自應准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被告前揭辯詞均不足採，被告就原告所支出之人事薪資、辦公室等必要費用自有給付義務。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。本件被告僅發函「惠請被告補償其損失」（見原證8），並未催告被告給付，揆諸上開說明，自應以起訴狀繕本送達作為催告之意思表示，從而，原告依據民法第546條第1項規定，請求被告給付7,438,205元，及自起訴狀繕本送達翌日起即96年7月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
八、結論，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
書記官 林孔華