臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第144號原 告 盛鑫工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 巫宗翰律師被 告 德茲營造股份有限公司
3法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
號4樓訴訟代理人 劉文崇律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於九十七年八月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰零壹萬壹仟肆佰肆拾肆元及自民國九十六年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾柒萬元供擔保後，得為假執行，如被告以新台幣貳佰零壹萬壹仟肆佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3款、第7 款定有明文。本件原告起訴時原主張㈠被告應給付被告新台幣5,834,423 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。嗣於97年7 月29日具狀變更聲明為㈠被告應給付原告新台幣2,746,950 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。經核原告前後聲明請求之基礎事實同一，且僅減縮應受判決之聲明，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開法條所示，應無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊於94年12月6 日與被告簽訂「CL203 標汐止信義路廣場工程鋼構工程」承攬契約，並已完成鋼構組立
121 公噸，而被告僅正常給付第一期工程款1,261,563 元，原告於95年3 月8 日請領第二期工程款1,662,550 元，被告卻遲至95年11月才付款。嗣原告於95年11月間第三期工程完工後，將估驗計價資料送至被告工務所，被告卻一再拒絕給付，原告已於95年11月28日開立QU00000000、金額2,128,51
2 元之統一發票交付被告收執，被告收受上開發票後竟不全額付款，在96年1 月20日工程計價單通知第三期工程款僅同意以八折計價（1,603,669 元），原告無法接受上開工程款折價，然被告仍於96年4 月16日復以（96）德汐備忘字第24號備忘錄通知原告以八折計價，且迄今仍未付款。被告就原告系爭工程已施作121 公噸部份，應給付工程承攬報酬為5,671,063 元（含稅），扣除被告已支付2,924,113 元（含稅），被告應再給付原告第三期工程款2234,938元、及已施作尚未請領之187,110 元、第一期工程保留款324,902 元，合計共2,746,950 元（含稅）。爰依兩造承攬契約之法律關係及民法第229 條第1 項、第233 條第1 項本文、第490 條第
1 項及第505 條第2 項等規定請求其為工程款之給付。並聲明求為判命：㈠被告應給付原告新台幣2,746,950 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：依系爭合約書之單價明細表項目及說明欄第1 、2 項所示，系爭鋼構工程應完成206 公噸，原告僅完成121 公噸即遲不進場施作，經被告於95年7 月18日以（95）德汐備忘字第06
1 號備忘錄、96年1 月11日、及96年1 月15日以（96）德汐備忘字第003 號及（96）德汐備忘字第004 號備忘錄函催原告派員施作「平台」、「行人鋼構樓梯二座」等追加工程，原告本應以原合約約定之金額依追加之工項或數量施作；詎原告竟恝置不理，被告依合約書第18條第1 項第1 、3 、4、7 款暨系爭合約書CL203 標汐止信義路廣場工程鋼構工程特定條款（下簡稱特定條款）第1 條第5 項、及第2 條第34項等約定，暨類推適用民法第254 條、及第255 條之規定，自得終止契約並沒收保留款。爰以答辯㈠狀繕本之送達，為終止系爭工程契約之意思表示。而系爭契約既經被告合法終止，則原告請求被告給付工程款，即屬無據。又營業稅之申報並非被告所為債權之承認，且系爭統一發票雖因被告公司會計人員之疏失而據以申報營業稅，然其後被告已開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，並於96年5 月18日郵寄原告，自不得以之為原告所謂工程款債權究否成立之依據。再者，原告請求之依據不得徒憑系爭合約書所示單價明細表之數量請求，而應提出被告之業主即基泰公司簽認之施工圖計算鋼鈑、螺栓、剪刀釘、塗裝等數量，並提出計算書，方得據以計價，且應依鐵改局核可數量為準。又原告主張已施作部分，依特定條款第3 條第1 、2 項及第2 條第5 至8 項、第10-11 項、第15項、18項及第26項等約定應提出計算書，經業主核可後據以計價，而不得徒憑單價明細表之數量請求，否則原告請求給付工程估驗款之條件即未成就。且系爭工程迄今未經被告之業主即基泰公司正式驗收合格，從而原告請求給付保留款部分，亦無理由。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年12月6 日簽訂「CL203 標汐止信義路廣場工程鋼
構工程」承攬契約，原告已依約完成鋼構組立121 公噸，被告則已支付97公噸之工程款2,924,113 元。
㈡被告於95年7 月18日、96年1 月11日及96年1 月15日通知原告施作追加工程，但原告收受後拒絕進場施作。
㈢原告若得請求保留款，其金額為第一期工程款金額之10％即324,902元。
四、本件原告起訴請求被告給付工程款暨第一期保留款共計2,746,950 元，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠被告是否有權終止契約，致原告不得依約向被告請求工程款？㈡被告是否應給付原告工程款？若是，其應付之金額若干？茲分別述析如下：
㈠被告是否有權終止契約，致原告不得依約向被告請領工程款
？被告抗辯因原告拒絕進場施作，自96年1 月14日起即給付遲延，依工程合約第18條第1 、3 、4 、7 款之約定，被告得終止契約，並於96年9 月19日以答辯一狀為終止兩造合約之意思表示，被告自無依承攬契約給付之義務云云。然依系爭工程合約書第18條之約定：「解除合約：㈠甲乙雙方如有左列之事情發生時，雙方均得以隨時解除本工程合約，並要求對方賠償其所受之損失。一、乙方未依規定期限內進場施工，或開工後工程進度遲緩，經甲方現場負責人書面通知要求改善達二次以上而未改善時。…三、乙方施工工程進度落後預定進度達5 ％以上時。…四、乙方於工程施工期間無故停工達一週以上顯有拖延工程情形時。…七；乙方因違反合約或因發生變故而不能履行合約義務時。」，則上開條文是否得解釋為被告「終止契約」之依據，已非無疑；且退步言之，終止契約乃使契約之效力嗣後消滅之意思表示，就先前所發生債權債務關係並無影響。本件原告於95年11月間既已依兩造間承攬契約向被告請求給付第三期工程款，且被告亦於96年4 月16日以（96）德汐備忘字第24號備忘錄向原告表示「有關第三期估驗計價數量，經業主審核後僅同意先以八折計價」，有該備忘錄1 紙在卷可稽（見本院卷第139 頁），且為被告所不爭執，堪認原告對被告於終止契約前已取得第三期工程款之債權，而僅就其得請求之金額雙方尚有爭議；故被告抗辯其已於96年6 月19 日 以答辯一狀終止契約云云，縱或屬實，然於兩造契約終止前，被告積欠原告之工程款仍應為給付，而無礙於原告就雙方終止契約前已取得之請求權甚明。
㈡被告是否應給付原告工程款？若是，其應付之金額若干？⑴查兩造於94年12月6 日簽訂「CL203 標汐止信義路廣場工程
鋼構工程」承攬契約，原告已依約完成鋼構組立121 公噸，被告則僅支付97公噸之工程款2,924,113 元乙情，為兩造所不爭執，且原告於95年11月間第三期工程完工後，即將估驗計價資料送至被告工務所，並於95年11月28日開立QU000000
00、金額2,128,512 元之統一發票交付被告收執，被告收受上開發票後，復於96年5 月18日開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，連同上開統一發票併退寄予原告，惟原告拒絕收受等情，有兩造提出之統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、退回信封各1 份在卷可憑（見本院卷第43、146 頁），應堪信為真實，由此可徵原告已依據「CL
203 標汐止信義路廣場工程鋼構工程特定條款」第4 條「付款辦法：㈠每月二十日前乙方應將估驗計價資料送至甲方工務處所，次月三十日起（五天內）下午二時至四時辦理付款。…㈢乙方應於每次請款前準備估驗數量計量表（含施工料單）、申請單及統一發票向甲方工務處所申請估驗計價，…。」之約定，向被告申請估驗計價無誤。又原告請領之第三期工程款經被告審核後，固據其於96年4 月16日以（96）德汐備忘字第24號備忘錄回覆以：「有關第三期估驗計價數量，經業主審核後僅同意先以八折計價」，已如前述，然矧之CL203 標汐止信義路廣場工程鋼構工程特定條款第3 條第1、2 項之規定「估驗計價：㈠實作實算，無物價波動之調整。㈡每月二十日辦理估驗計價乙次，估驗計價係依實際施作並以業主估驗核可之相對應項目及數量為準，每次計給該次數量之90％（含預付款），另10％作為保留款。」，並參諸證人即基泰營造股份有限公司工務所副所長己○○證稱：我們是系爭工程之承包商，向交通部鐵路改建工程局承攬後發包與被告，我們與被告間是一式計價，不論數量等語（見本院卷第230 頁），顯見被告與基泰營造股份有限公司間之承攬契約係採一式計價，而與兩造間採實作實算之計算方式不同，且細鐸被告上開備忘錄所提及「同意以八折計價」云云，並非依原告實際施作之數量予以估驗計價，顯與兩造所約定之前開付款方式有違，被告率爾提議以八折計價，固非有據，然依上開備忘錄可知，本件業主已通知被告第三期工程估驗核可並同意計價，依兩造上開約定，被告自應依原告實際施作之數量辦理估驗計價。
⑵承上，原告主張其實際施作之數量為121 公噸（細目計10項
次，如本院卷第89頁之95年11月20日之工程估驗單所載），被告固不爭執原告施作之鋼材數量達121 公噸，然否認原告有施作其中氟碳烤漆、高張力螺栓、基礎螺栓、剪力釘、無收縮水泥、浪型鋼板等6 項目，並僅同意給付其餘4 項共計765,600 元之工程款，並提出工程估驗單1 份在卷可憑（見本院卷第331 頁）。惟查，原告主張第三期工程（共計10項目）均已完工乙節，業據證人己○○證稱：系爭合約書之單價明細表上之項目已完工，但實際數量多少我不知道等語（見本院卷第229 背面），核與證人王朝木即原告公司工地主任證稱：系爭工程實際完工之素材重量為121 公噸等語（見同上卷第256 頁背面），及證人即被告公司現場工程師丙○○證稱：單價明細表中氟碳烤漆、高張力螺栓、基礎螺栓、剪力釘、無收縮水泥、浪型鋼板等項目有完工等語（見本院卷第297 頁），均屬相符，應堪信為真實，而系爭工程既已完工，則被告不同意就上開6 個項目予以計價，即非正當，原告請求被告給付第三期工程款（計10項目），為有理由。
而依據CL203 標汐止信義路廣場工程鋼構工程特定條款第3條第2 項規定，估驗計價計給該次數量之90％，另10％則作為保留款，故原告主張被告應給付其第三期工程款2,011,44
4 元（計算式：2,128,512 ×1.05% ＝2,234,938 《含稅》，2,234,938×90％＝2,011,444） 自屬有據。
⑶次查，被告雖抗辯原告未依前開特定條款第2 條規定「施工
條款：…，（五）乙方於施工前需提送製造計劃、吊裝計劃、製造圖，經核可後方可施工。（六）乙方所有材料進場前須依規範規定提送型錄、樣品、材質證明，經核可後方可使用。（七）乙方所有材料進場須提送出廠證明（進口證明）、無輻射污染證明、材質證明等，並依規定取樣驗、試驗如：鋼板夾層超音波鋼板、螺栓、剪力釘抗拉、抗彎、塗料處理等檢驗項目依本工程規範規定，否則不得加工製造或進場安裝，並不得估驗計價。（八）乙方於施工前須提送電焊程序書送審，經核可後依程序電焊。電焊工需辦理焊工檢定，廠內及現場電焊須依規定檢測並提出檢測報告否則不得估驗計價。…（十）廠內構件製造完成，乙方需提送廠內構件製造檢查表，否則不得進場安裝，或辦理估驗計價。（十一）現場吊裝完成，乙方需提送柱重直度、樑高程、螺栓鈕立值檢測報告、否則不得辦理估驗計價。…（十五）本工程圖面尺寸僅供參考，乙方須依據設計圖構件尺寸繪製施工圖送審，經業主核可後方可施工。…（十八）本工程數量僅供參考，乙方須依據業主簽認之施工圖計算鋼板、螺栓、剪力釘、塗裝等數量，並提出計算書，經業主核可後據以計價。」辦理，應不得申請估驗計價，原告之付款條件並未成就云云，然系爭第三期工程既已由原告完工，並向被告申請估驗計價，並經業主核可後同意被告以八折計價，已如前述，應可合理推論系爭工程已經業主核可施工，並於完工後經原告檢具相關資料向被告辦理估驗計價甚明，佐以證人即基泰營造股份有限公司工地主管戊○○證稱：原告已交付大部分之驗收相關文件，（驗收文件有缺哪部分？）大部分都齊了等語（見本院卷第299 頁），益見原告已依約交付驗收所需資料，再由被告交付基泰營造股份有限公司辦理驗收程序，從而被告辯稱：原告未交付相關驗收資料，不得估驗計價云云，委不足採。
⑷又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查原告主張被告應給付其第三期工程款之保留款223,494 元、及第一期工程款之保留款324,902 元云云，惟依據特定條款第3 條第3 項規定「本工程全部完成並經業主正式驗收合格後退5 ％保留款，保留款為無息退還，另5 ％保留款轉為保固保證金。」，足見原告須於系爭工程全部完工，並經業主正式驗收合格後，始得向被告請求保留款。然參照證人己○○證稱：系爭工程全部尚未驗收等語（見本院卷第230 頁），證人丙○○證稱：我離開前，系爭工程尚未驗收等語（見同上卷第297 頁），證人戊○○證稱：目前工程正在驗收中等語（見同卷第
299 頁），堪認系爭工程並未經業主驗收合格，則原告請求被告給付前開保留款，尚屬無據。另原告主張被告尚應給付原告已施作尚未請領之187, 110元工程款云云，亦為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。然原告並未說明上開請款金額實際對應之付款項目、單價及估驗計價結果，亦未提出任何證據以供本院詳查，原告上開請求，亦難認可取。
五、綜上而論，原告本於承攬合約之法律關係，請求被告給付第三期工程款2,011,444 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月1 日起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
民事第五庭 法 官 吳佳薇如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
書記官 許博為