臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第171號原 告 元泉營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師複 代理 人 高靜怡律師被 告 東裕營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉文崇律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰陸拾柒萬壹仟伍佰零陸元，及自民國九十六年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應返還原告附表一所示支票四紙。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾貳萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁佰陸拾柒萬壹仟伍佰零陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳佰伍拾肆萬陸仟陸佰元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒佰陸拾參萬玖仟柒佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴，原請求被告給付新臺幣（下同）5,965,975元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於訴訟中減縮請求被告給付5,848,807元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其所為屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：兩造於民國93年10月6日簽訂「台北都會大眾捷運系統內湖線CB410區段標工程-B4港墘車站基樁工程」（下契約（下稱系爭B4工程契約）與「台北都會大眾捷運系統內湖線CB410區段標工程-B3西湖車站基樁工程」契約（下稱系爭B3工程契約），由伊承攬上開2工程之基樁工程，而該2工程均屬包工不包料，工程款則分別為：系爭B4工程新臺幣（下同）26,178,150元及系爭B3工程10,201,600元。其中系爭B4 工程，除基樁樁頭尚未敲除外，其餘工程伊均已施作完畢，而被告亦均依約給付第1期至第11期之工程款。詎伊於94年12月向被告請領第12期工程款983,141元、95年1月請領第13 期工程款189,210元，被告均未給付。又系爭B4工程業已完工，依系爭B4工程契約特定條款第3條第3項約定，工程保留款10％於樁頭打除完成退5％，一樓版完成退5％，被告自應將第1期至第11期所扣之保留款共2,534,120元退還予伊。再者，伊於簽約時，曾交付附表1編號1、2所示之支票2紙作為履約保證金，依系爭B4工程契約特定條款第5條第2項約定，履約保證金得按工程進度分2期按比例無息退還，系爭B4工程既已完工，被告亦應將附表1編號1、2所示之履約保證金支票交還予伊。另系爭B3工程，被告遲未交付伊合於施作之工作場所，亦未交付伊施工所需之工程設計圖，致伊無法進場施作，嗣被告竟將系爭B3工程另行發包交予他人施工，伊乃依民法第507條第2項規定，解除系爭B3工程契約。伊未進場施作係不可歸責於伊之事由所致，被告應賠償伊因解除契約所生之損害。而伊因系爭B3工程所失之利益2,142,336元，被告自應賠償之。此外，系爭B3工程契約既經伊解除，被告亦應將伊於簽約時所交付之附表1編號3、4所示之履約保證金支票交還予伊等語。爰依承攬契約、解除契約損害賠償及回復原狀之法律關係，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付伊5,848,807元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應返還伊附表1所示支票4紙。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造確於上揭時日簽訂系爭B4、B3二工程契約。有關系爭B4工程，基樁樁頭敲除為契約所明訂之工項，詎原告竟不為之，伊曾多次函請原告進場施作基樁樁頭敲除工程，原告均置之不理，伊迫不得已，不得不委請第三人擎順工程有限公司（下稱擎順公司）代為施作基樁樁頭打敲除工程。又系爭B4工程契約為包工不包料之契約，故該工程所需鋼筋由伊供給，兩造乃於系爭B4工程契約特定條款第2條第7項約定，鋼筋數量3％以內損耗不扣款。而原告施作系爭B4工程時，超用鋼筋252.8366公噸，應予扣款2,654,784元，伊以此金額行使抵銷。再者，原告於簽訂系爭B3工程契約後，遲不依契約特定條款第2條第1、2項約定，撰寫施工計畫書及繪製施工圖、施工進度及基樁鋼筋施工圖等前置作業，俾伊送業主即工信工程股份有限公司（下稱工信公司）審核，亦不依約進場施工，伊迭經催告原告履行，原告均拒不履行，伊乃於95年7月14日委請律師發函原告，依系爭B3工程契約第18條約定，為解除契約之意思表示。如前述，系爭B3工程契約之解除顯係可歸責於原告之事由所致，則原告請求伊賠償其所失利益2,142,336元，並無理由。且由於原告未依約履行系爭B3工程，致伊須重新發包予擎順公司，而多支出工程費3,938,745元，此為原告債務不履行所生之損害，亦應予抵銷。此外，原告請求伊返還附表1所示支票4紙，其中編號1、2支票係屬系爭B4工程之履約保證金支票，伊依約如應返還，伊同意返還，至編號3、4支票係屬系爭B3工程之履約保證金支票，原告既有違約情事，伊已依約沒收，原告請求，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，請准提供擔保以免假執行。
四、兩造不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造於93年10月6日簽訂系爭B4工程契約及系爭B3工程契約
，工程款分別為26,178,150元及10,201,600元。原告為承攬人，被告為定作人，原告承攬上開2工程均包工不包料。⒉原告承攬系爭B4工程時，曾依約交付被告附表1所示編號1、
2 支票2紙作為履約保證金。⒊原告承攬系爭B3工程時，曾依約交付被告附表1所示編號3、
4 支票2紙作為履約保證金。⒋系爭B4工程，原告除基樁樁頭未打除外，其餘工程均已施作完成。而基樁樁頭打除被告後交予擎順公司施作。
⒌系爭B3工程，原告從未施作，嗣被告重新發包，將該工程交
予擎順公司施作，工程費用為13,952,786元。⒍被告尚未給付原告系爭B4工程第12期工程款983,141元、第
13期工程款189,210元，及第1期至11期工程款保留款2,534,120元。
⒎臺北市政府捷運工程局東區工程處（下稱捷運局）97年6月
26日函覆系爭B4港墘車站基樁工程鋼筋數量經調整後為⑴月台區數量：鋼筋G40級為78.41公噸、鋼筋G60級為408.65公噸。⑵聯開區數量：鋼筋G40級為74.48公噸、鋼筋G60級為
545.24公噸。共計鋼筋數量為1,106.78公噸。⒏系爭B4工程、系爭B3工程均已完工。
㈡爭執事項：
⒈原告請求被告給付系爭B4工程第12期工程款983,141元、第
13期工程款189,210元，及第1期至11期工程款保留款2,534,120元，有無理由？如有，金額為何？⒉原告請求被告給付其因解除系爭B3工程所失利益2,142,336
元，有無理由？如有，金額為何？⒊被告抗辯原告超用鋼筋252.8366公噸，應扣款2,654,784元
主張抵銷，有無理由？如有，抵銷金額為何？⒋被告抗辯原告未依約履行系爭B3工程，致其須重新發包予擎
順公司，而多支出工程費3,938,745元，因而主張抵銷，有無理由？如有，抵銷金額為何？⒌原告請求被告交還附表1所示支票4紙，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告請求被告給付系爭B4工程第12期工程款983,141元、第13
期工程款189,210元，及第1期至11期工程款保留款2,534,120元，有無理由？如有，金額為何？⒈原告主張系爭B4工程除基樁樁頭未打除外，其餘部分其均已
施作完畢，而基樁樁頭打除，須被告進場開挖完成，其始能進場施作基樁樁頭打除，期間約須等待2、3個月。惟被告一直未給付第12、13期款，其資金不足，致無法進場施作基樁樁頭打除工程等情，被告辯稱因原告未施作基樁樁頭打除，故未給付第12、13期款。查依系爭B4工程契約特定條款第4條付款辦法約定：「㈠每月二十日前乙方（即原告）應將估驗計價資料送甲方（即被告）工務處所，次月五日起（五日內）下午二時至四時辦理付款。㈡每次付款以五十%現金支票，五十%五十天期期票支付。（例如五月份帳款於五月二時日辦理估驗計價，六月五日付款，其中五十%票期為七月十五日，另五十%票期為九月五日）」。原告係按月領取工程款，並非全部完工始有報酬請求權，此參諸卷附系爭B4工程第1期至第11期之工程計價單及工程估驗單（卷一第221-260頁）即明。
而原告分別於94年12月15日及95年1月15日檢具工程估驗計價單向被告請領第12期工程款983,141元、第13期工程款189,210元，依上開約定，被告依約有分別於95年1月5日及2月5日給付第12期、13期工程款之義務。原告分別於95年3月3日以信函，及於同年4月6日以存證信函催告被告給付工程款（卷二第452頁、第453-454頁），未獲給付，因而未進場施作基樁樁頭打除，尚非違約。被告未依約按月給付工程款，其催告原告進場施作基樁樁頭打除，不生原告違約之效力。是被告抗辯因原告未施作基樁樁頭打除，故不給付第12、13期款，自非有據。又被告對原告請求給付第12期工程款為983,141元、第13期工程款為189,210元不爭執，則原告請求被告給付第12期工程款983,141元、第13期工程款189,210元，即屬有據。
⒉另依系爭B4工程契約特定條款第3條估驗計價約定：「㈠每月
二十日辦理估驗計價乙次，估驗計價係依實際施作並以業主估驗核可之相對應項目數量為準，每次計給該次數量之九十％，另十％作為保留款。㈢保留款十％於樁頭打除完成退五％，一樓版完成退五％。」。原告未進場施作基樁樁頭打除，並未違約，已述如上，而系爭工程業已完工，復為兩造所不爭執，則原告依前開約定，請求被告退還保留款，難謂無據。再，系爭B4工程之保留款累計至第11期金額為2,534,120元，有卷附系爭B4工程第1期至第11期之工程計價單足稽。準此，原告請求被告給付保留款2,534,120元，亦屬有據。
⒊綜上，原告請求被告給付3,706,471元，為有理由。㈡原告請求被告給付其因解除系爭B3工程所失利益2,142,336元
，有無理由？如有，金額為何？原告主張由於系爭B3工程係被告遲未交付合於施作之工作場所，亦未交付施工所需之工程設計圖，致其無法進場施作，經其催告，被告仍未交付，故以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並請求被告給付依94年度同業利潤標準21％計算之所失利益2,142,336元云云，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈系爭B3工程契約所附6張圖說（卷一第214-219頁），經本院
依職權函詢捷運局是否為系爭B3工程之施工圖，據覆該6張圖說係屬系爭B3工程之部分契約標準圖說，而主承攬廠商工信公司需參考該契約標準圖說，調查現場地質狀況且調派適當機具進行施工等語，有該局98年4月3日北市東土四字第09860804600號函可按（卷二第161頁）。又依系爭B3工程契約特定條款第2條第1、2項約定：「廠商應負責依捷運規範撰寫施工計畫書及繪製施工圖，並須負責提送審查直至同意備查為止」，復參以證人蔡宗本到庭證稱，系爭B3工程契約所附之6張圖說是捷運局的原始設計圖，其施工就是依照這些設計圖，繪製基樁施工圖，再送捷運局審查，依合約約定，此應由原告繪製，但後來都是由被告繪製等語（卷二第166頁），證人雖為被告公司員工，惟其係系爭B3工程之現場工程師，對系爭B3工程理應知悉甚詳，且其所述與前開捷運局回函與系爭B3工程契約約定相符，其之證詞，應堪採取。足知系爭B3工程施工所需之工程設計圖已附於契約內，且依契約約定，應由原告撰寫施工計畫書及繪製施工圖。原告主張被告未交付施工所需之工程設計圖，要難採取。
⒉又證人蔡宗本證述，B3工程有兩個區域，一個在馬路中央，
一個在臨馬路側。在馬路中央的無須整地，臨馬路側的始須整地，而原告之基樁工程係屬於馬路中央，所以無須整地。當時其有做好B3工地之圍籬，並於工地測量放點即所謂之放樣後，才通知原告進場施作，可是原告似乎與被告有什麼問題，其不清楚，原告未進場施作等語（卷二第166-167頁），足證被告有交付合於施作之工作場所予原告，原告主張被告未整地及交付工作面云云，自難採取。
⒊再依系爭B3工程契約第7條約定：「開工期限：乙方（即原告
）應於簽約完成后，並經甲方（即被告）工務處所人員通知後三天內正式進場施工，但有特殊情況則不在此限。」，可知系爭B3工程開工，係經被告通知後，原告於3天內進場施工。而被告於94年12月7日以（94）東內西備忘字第21號備忘錄通知原告於同年12月31日進場施作；繼於95年2月9日以（95）東內西備忘字第5號備忘錄通知原告，預定於95年3月15日進行基樁施工，請原告進行備機備料；再於95年4月19日以（95）東內西備忘字第30號備忘錄通知原告，預定於95年5月1日進行基樁施工，請原告進行備機備料；復於95年5月25日委請律師發函原告，請其於95年5月30日前進場施作；又於95年6月19日委請律師發函通知原告，應於8日內提出施工計畫書、施工進度表、施工圖，及進場施作，該律師函業經原告於95年6月20日收受，而原告仍未進場施作，被告乃於95年7月14日委請律師發函為解除契約之意思表示，有上述函文及存證信函等資料可稽（卷二第423-442頁）。原告於接獲上開被告解除契約之律師函，亦委請律師發函略謂，其已交付施工計畫書、施工進度表、施工圖，即行時同時履行抗辯權，請求被告提供適於工作之場地等語（卷二第444-445頁），惟系爭B3工程之施工計畫書、施工進度表、施工圖係被告人員所製作，已據證人證述如上，而原告復未舉證證明其已交付施工計畫書、施工進度表、施工圖，其之主張，要非可採。另被告有交付合於施作之工作場所予原告，亦經證人證述如前，原告空言主張，亦非可採。
⒊另依系爭B3工程契約第18條第1項第2款約定，原告未依規定
期限內進場施工，被告得隨時解除系爭B3工程契約。系爭B3工程係因原告未依約進場施作而遲延，業述如前，應係可歸責原告之事由，是被告依上開約定，解除系爭B3工程契約，自屬合法，原告解除契約，則不合法。原告解除契約既無理由，則其請求被告賠償其因解除契約所失利益2,142,336元，即不足採。
㈢被告抗辯原告超用鋼筋252.8366公噸，應扣款2,654,784元
主張抵銷，有無理由？如有，抵銷金額為何？被告抗辯原告超用鋼筋252.8366公噸云云，並提出鋼筋出貨單、磅單、材質證明書及無放射性污染證明書（卷二第175-333頁）等為證，原告則否認有超用鋼筋。查，⒈被告所提出之鋼筋出貨單即係被告所進貨之鋼筋，經計算，
被告進貨鋼筋數量為1,368.86公噸（被告誤計算為1,392.82公噸），並以進貨之鋼筋數量為基準，計算原告是否超用鋼筋。惟認定原告是否有超用鋼筋，不能以被告進貨之鋼筋數量為計算基準，而應以進貨之鋼筋數量扣除餘料數量後之鋼筋數量，認定原告是否有超用鋼筋，方為公允。是被告以進貨之鋼筋數量作為認定原告有超用鋼筋，並以此主張抵銷，自不足取。又據證人蔡宗本之證述，鋼筋餘料係由被告處理等語（卷二第167頁）。而被告並未提出處理鋼筋餘料數量之相關資料，致本院無從審酌原告是否有鋼筋超用之情形。
⒉被告雖又抗辯系爭B4工程契約固未規定應以何數量為基礎，
然依系爭B4工程契約特定條款第1、2條之約定，原告自受其與業主即工信公司間所簽訂合約書之數量估算所購料數量之拘束云云。惟經本院依職權函詢工信公司有關系爭B4港墘站基樁工程實際所使用之鋼筋數量，經該公司函覆使用之數量約為1,340公噸，有卷附工信公司98年7月16日工信內湖字第096-1號函足憑（卷二第467頁），其數量甚略高於被告所進貨約1,368.86公噸之鋼筋數量；復參以證人蔡宗平亦證述，被告是依設計圖之設計而進貨鋼筋，原告應該會用完此些鋼筋，否則即有偷工減料之情形等語（卷二第166頁），再觀諸系爭B4工程第1期至11期工程計價單均有就「混凝土超打數量」予以扣款，卻未對鋼筋超用數量予以扣款，有協商罰扣款明細表附卷足憑（卷一第221-259頁），則原告究否有超用鋼筋，實不無疑義。而被告復未能提出其他證據，以證明原告有超用鋼筋之情事，則其以此主張抵銷，即無可採。
㈣被告抗辯原告未依約履行系爭B3工程，致其須重新發包予擎
順公司，而多支出工程費3,938,745元，因而主張抵銷，有無理由？如有，抵銷金額為何？被告上揭抵銷抗辯，業據提出其與擎順公司間有關系爭B3工程之工程合約（卷二第140-147頁）為證。經查，⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第260條所
明定。依上所述，系爭B3工程係因原告未依約進場施作而遲延，乃係可歸責原告之事由，是被告依系爭B3工程契約之約定解除契約，為有理由，被告因原告不履行債務所受之損害，自得請求原告賠償。
⒉又被告解除契約後，乃另行將系爭B3工程發包予擎順公司承
攬施作，共計工程款為13,952,786元。惟比較系爭B3工程契約之單價明細表即附表2與擎順公司所承攬系爭B3工程之工程契約單價明細表即附表3，可知二者差異為項目3基樁完整性試驗，原告承攬單價為4,250元、擎順公司承攬單價則為4,000元，項目4基樁樁頭敲除，原告承攬單價為1,700元、擎順公司承攬單價則為2,058元，故被告因另行委由擎順公司承攬而多支出之金額為33,300元【計算式：（4,000元×10＋2,058元×100）－（4,250元×10＋1,700元×100）＝33,300元】，於加計5％稅後，被告因另行委由擎順公司承攬而多支出之金額為34,965元。
⒊綜上，被告確有因完成系爭B3工程，而另與擎順公司簽訂承
攬契約，並因而增加工程費用共計34,965元。如前所述，系爭B3工程既係因原告遲未進場施工，被告始解除契約，則被告為能如期完工，因而增加之工程費用，與原告之給付遲延顯有因果關係，則被告主張抵銷此部分之金額，核屬有據。從而，被告得主張之金額為34,965元，為有理由，逾此範圍，所主張之抵銷，尚乏依據。
㈤原告請求被告交還系爭附表1所示支票4紙，有無理由？⒈依系爭B4工程契約特定條款第5條第2項約定，履約保證金得
按工程近分2期（每完成50％為一期），按比例無息退還。而系爭B4工程業已完工，為兩造所不爭執，則原告請求被告返還附表1編號1、2所示系爭B4工程之履約保證金支票，要屬有據。
⒉按契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務，民法第259條
第1項定有明文。系爭B3工程契約既已為被告合法解除，依上開規定，兩造負有回復原狀之義務，則原告請求被告返還附表1編號3、4所示之支票，尚屬有據。至被告抗辯系爭B3工程原告既違約，其依系爭B3工程契約特定條款第5條第4項約定，予以沒收云云，惟系爭B3工程因原告違約，被告因而所受之損害為34,965元，並經被告主張抵銷，前已述之，被告復未舉證證明尚有其他損害，則其抗辯沒收附表1編號3、4所示之支票，核屬無據。
六、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付系爭B4工程第12、13期款及保留款、及依解除契約回復原狀之法律關係，請求被告返還附表1所示4紙支票，均屬有據，至原告依解除契約損害賠償之法律關係，請求被告給付解除系爭B3工程契約所失之利益，則屬無據。從而，原告請求被告給付3,671,506元，及自起訴狀繕本送翌日即96年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
民事第三庭 法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
書記官 曾鈺馨附表一：
┌───┬─────┬────┬────┬──────┬────┬────────┬──────┐│編 號│票 號│發 票 人│發 票 日│受 款 人 │付款銀行│金額（新臺幣） │備註 │├───┼─────┼────┼────┼──────┼────┼────────┼──────┤│1 │AA0000000 │元泉營造│空白 │東裕營造工程│新竹國際│2,748,705元 │B4港墘車站基││ │ │有限公司│ │股份有限公司│商業銀行│ │樁工程保證票│├───┼─────┼────┼────┼──────┼────┼────────┼──────┤│2 │AA0000000 │同上 │空白 │同上 │同上 │2,748,706元 │同上 │├───┼─────┼────┼────┼──────┼────┼────────┼──────┤│3 │AA0000000 │同上 │空白 │同上 │同上 │1,071,168元 │B3港墘車站基││ │ │ │ │ │ │ │樁工程保證票│├───┼─────┼────┼────┼──────┼────┼────────┼──────┤│4 │AA0000000 │同上 │空白 │同上 │同上 │1,071,168元 │同上 │└───┴─────┴────┴────┴──────┴────┴────────┴──────┘