臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第173號原 告 林威豪即龍銘土木包工業訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○
乙○○陳億萍即旻欣工程行
之2上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十六年十二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳億萍即旻欣工程行應給付原告新台幣參萬柒仟陸佰貳拾伍元及自民國九十六年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳億萍即旻欣工程行負擔十分之一，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以壹萬貳仟陸佰元為被告陳億萍即旻欣工程行供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告丙○○、陳億萍即旻欣工程行經合法通知，被告丙○○未於最後言詞辯論期日到庭，被告陳億萍即旻欣工程行未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰准原告之聲請，對渠等為一造辯論判決，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：
（一）台北市政府發包磺港溪壓力箱涵分洪工程予訴外人年豐營造股份有限公司（以下簡稱年豐公司）承作，年豐公司即將上開工程轉包予被告陳億萍即旻欣工程行施作，被告陳億萍即旻欣工程行再於九十四年二月二十日將其中模板部分工程轉包予原告施作。
（二）嗣後年豐公司竟於九十年年中遭台北市政府養護工程處解約，致使原告所施作之模板工程尚未完工即停工，嗣後上開工程由訴外人裕祥營造有限公司（以下簡稱裕祥公司）接手承作，被告丙○○、乙○○竟然擅自將原告尚未拆除之模板一百一十塊以新台幣（下同）三萬元之低價出售予裕祥公司，另將可移動之一百七十塊模板搬運至陽明山工地使用。原告於施作上開工程時，所需用之模板、鐵柱、角材，均係原告於九十四年二月間向訴外人京紅企業有限公司所購買，價款共計七十八萬八千九百五十元，被告丙○○、乙○○上開行為，顯然故意侵害原告之財產權利，致原告受有七十八萬八千九百五十元之損害，依據民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條之規定，被告丙○○、被告乙○○對於原告所受之損害，自應連帶負賠償之責。又被告乙○○為被告陳億萍即旻欣工程行之受雇人，被告陳億萍即旻欣工程行依據民法第一百八十八條之規定，自應與被告乙○○連帶負賠償責任。
（三）原告施作上開模板工程，工程款共計七十五萬二千五百元，被告陳億萍即旻欣工程行對於上開工程款尚有百分之五之保留款即三萬七千六百二十五元尚未給付原告，又被告陳億萍即旻欣工程行對於原告施作尚未估驗之工程款九萬三千二百四十元亦尚未給付原告，原告爰一併訴請被告陳億萍即旻欣工程行應給付上開保留款與工程款共計十三萬零八百六十五元。
（四）綜上，原告求為判決：
1、被告應連帶給付原告七十八萬八千九百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、被告陳億萍即旻欣工程行應給付原告十三萬零八百六十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告乙○○則辯稱伊原任職年豐公司，於九十四年七月三十一日離職，於離職前一再設法通知原告應儘速將堆置於磺港溪工地之模板搬離工地，然原告均置之不理，伊離職後，即不再參與年豐公司事務，故原告之模板遭運離工地及出售等事，伊均不知情等語。
四、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前到庭辯稱：伊係受雇於年豐公司擔任工地主任，於九十四年十月間接獲台北市養工處對於上開工程之承辦人王俊雄通知，要求應將磺港溪壓力箱涵分洪工程之工程材料與廢棄物等儘速載離，否則將視為廢棄物，伊遂多次通知原本負責該工地之主任即被告乙○○、年豐公司負責人王少華以及原告出面處理，據王少華表示材料能賣的就賣掉，以所得支付處理費用，被告丙○○遂將其中原告尚未拆除之模板一百一十塊以三萬元出售予裕祥公司，所得用以支付吊卡車及工人費用，另將可移動之一百七十塊模板搬運至陽明山工地，並非原告所稱之將模板出售圖利等語。
五、經查：
（一）台北市政府發包磺港溪壓力箱涵分洪工程予年豐公司承作，該公司得標後，將上開工程轉包予被告陳億萍即旻欣工程行，被告陳億萍即旻欣工程行於九十四年二月二十日將上開工程其中模板部分轉由原告施作，原告旋即施作。
（二）嗣後豐年公司於九十四年七月份遭台北市政工務局養護工程處解約，原告因此停工。之後上開工程由裕祥公司接手承作。
以上事實，為兩造所不爭執，先予確認。
六、其次，原告雖主張被告乙○○、丙○○擅自將其所有放置於上開工地之模板出售，係侵害原告之財產權，原告因此受有七十八萬八千九百五十元之損害，則為被告乙○○、丙○○所不承認，並以前揭情詞置辯。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段有明文規定，是侵權行為損害賠償責任係以行為人之故意或過失不法行為為構成要件。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段有明文規定。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院亦著有十七年上字第九一七號判例要旨可資參照。經查：
（一）年豐公司之魏姓監工告知可將模板出售予接手之承包業者，原告之實際工地負責人即甲○○亦表同意，故於停工後並未將模板搬離工地。嗣後年豐公司之工地主任魏明宗於94年7月底開始，曾經打過數次電話予甲○○，請其至現場處理模板，甲○○雖然答應，但至同年八月中，魏明宗離開該工地時，仍遲未處理等情，業據魏明宗、甲○○於台灣台北地方法院檢察署95年度偵字第20980號偵查案件中證述歷歷，有上開卷宗可稽。又台北市政府養工處於解約後，曾經二次要求年豐公司將上開工地所遺留之材料、機具、設備等，於九十四年九月十五日、十月三十一日前搬離，否則依約視為拋棄，由養工處取得所有權一事，亦有該處九十四年九月六日、十月十九日書函各一份為證。是被告丙○○辯稱係因為原告遲未將上開模板等搬離工地，同時台北市政府養工處又一再催促年豐公司應將上開模板搬離工地，伊始雇工將尚未拆除之模板出售予裕祥公司，同時將可移動之一百七十塊模板搬離工地等情，被告乙○○辯稱伊於九十四年七月三十一日離職前一再設法通知原告應儘速將堆置於工地之模板搬離，然原告均置之不理等情，應屬可採。
（二）承上所述，被告丙○○雖將原告所有之上開模板出售以及搬離工地，然其係因原告遲遲未將上開模板搬離工地現場，且台北市政府養工處一再催促年豐公司應儘速清理現場所致，難謂被告丙○○對此有何故意或過失之不法行為可言。此外，原告亦未舉證證明被告乙○○與被告丙○○共同為上開出售以及搬運模板之行為，是原告主張被告乙○○共同與被告丙○○為上開行為，即非有據。
（三）此外，原告雖主張伊因上開模板遭被告丙○○、乙○○等人出售與搬離工地，受有七十八萬八千九百五十元之損害，並提出應收帳款單一份為證，然查，原告已經自承上開帳款包括原告施作上開工程時所需之模板、鐵柱及角材等，並非僅為購買模板之費用，而依據該份單據觀之，明細包括舊鐵柱、舊鐵角材、角材、角材柳安、角材KP、舊角材、舊清水模、模角、合板、窗料等，實難以遽而認定上開帳款即為上開模板之價值，或者即為原告因此所受之損害。此外，原告並未能舉證證明其受有上開金額之損害。
（四）綜上，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付七十八萬八千九百五十元及利息，為無理由。
七、再者，就原告請求被告陳億萍即旻欣工程行給付工程保留款即三萬七千六百二十五元與利息部分，原告已提出發票五張為證，尚可採信。至原告雖另請求被告陳億萍即旻欣工程行給付原告施作尚未估驗之工程款九萬三千二百四十元，然原告並未提出證據以實其說，依據上開關於舉證責任之法則，本院對此即無從為有利於原告之認定。
八、綜上所述，原告前開主張，應以其中請求被告陳億萍即旻欣工程行給付工程保留款三萬七千六百二十五元及自九十六年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
九、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。又本案事證已臻明確，原告與被告丙○○、乙○○之其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 陳莉庭