臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第193號原 告即反訴被告 泰洛科技股份有限公司法定代理人 甲○訴訟代理人 吳啟孝律師複 代理 人 蔡英雌律師
己○○被 告 戊○○
乙○○被 告即反訴原告 家樂營造有限公司法定代理人 戊○○上列被告共同訴訟代理人 楊宗儒律師被 告 丙○○ 住臺北市訴訟代理人 葉繼升律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十七年九月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣叁仟叁佰叁拾捌萬伍仟捌佰玖拾伍元及自民國九十六年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟壹佰壹拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告丙○○以新台幣叁仟叁佰叁拾捌萬伍仟捌佰玖拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣叁佰零叁萬肆仟伍佰元，暨自民國九十六年三月十一日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新台幣壹佰零壹萬壹仟伍佰元供擔保後，得假執行；但反訴被告以新台幣叁佰零叁萬肆仟伍佰元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：㈠先位聲明：⑴被告家樂營造有限公司（下稱家樂公司）應給
付原告如附表所示金額及各自附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⑴被告家樂公司、丙○○、戊○○、乙○○應連
帶給付原告新台幣（下同）三千三百三十八萬五千八百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠緣原告泰洛科技股份有限公司（下稱泰洛公司）與被告家樂
公司於民國九十五年二月二十二日簽立工程合約，約定由家樂公司承攬泰洛公司之台北縣○○鄉○○段○○○○號辦公大樓新建工程；而關於上開工程之設計與監造均由被告家樂公司委請被告丙○○建築師負責。被告家樂公司明知本件工程係因原告泰洛公司辦公室承租使用代價過高，且為方便企業總部之管理，而自行於台北縣○○鄉○○○○段土地興建辦公大樓，以為企業總部使用，復為求建物空間充分使用，上開建築工程之樓層高度與空間設計，均由原告與被告家樂公司、被告丙○○建築師當面溝通意見，對於樓層高度及內部細部計畫同意後，再由被告丙○○依雙方同意之建築設計圖定稿並送臺北縣政府申請建築執照；又因上開建築工程，為求迅速完成，以節省原告承租辦公室之費用，是原告與被告家樂公司就上開工程之施工期限，雙方有特別約定，此觀契約第五條第一項係約定：「本工程應於九十六年六月三十日前完工。」，是原告與被告家樂公司係以特定之完工日期作為契約條款之一部。
㈡詎被告丙○○向台北縣政府提出建築執照申請之際，因如執
原告與被告家樂公司、被告丙○○等合意之建築設計圖說關於第一層樓高度四百二十公分，二樓以上高度三百六十公分之約定，向台北縣政府送件申請建築執照，將致樓層高度之設計不符臺北縣政府之建築單行法規規定，而無法取得建築執照併申報開工，竟未告知原告，而自行當場修改建築圖說，以便即時取得建築執照。待建築執照核發後，被告家樂公司即依修正後之設計建築圖說興建；待該工程興建至五樓後，於九十六年三月間，原告之法定代理人前往現場查看工地現況，始發現該工程之樓層高度偏低，經實際測量後，發現
四、五樓層之樓層高度明顯不符原告與被告等於九十五年二月締約當時合意之建築圖說，嗣又發現一、二樓之樓層之建築高度，亦與締約當時之約定設計之樓層高度不合。經原告向被告以電子郵件告知該樓層高度與原先兩造約定之建築圖說不符，被告家樂公司自認該樓層高度確實不符，並提出被告丙○○所提修繕方案，惟因被告提出之建物修繕方案涉及工程變更，勢必延展工期與增加工程費用固不待言，最令原告無法接受者，係系爭建物極可能變為違章建築，雙方因而協調未果。系爭建物一樓原規劃為展示空間、教育訓練場所，高度尤顯重要，二樓為工程部，需要設備高度，如果高度不足，設備無法進場，如何運作？四樓原規劃為大禮堂，需有投影設備高度，現在高度扣除大樑、空調、裝璜等占用高度，所餘高度僅約為三公尺，此高度顯不符需要無法達到使用目的，五樓原規劃為工作室，亦有設備高度需求，現完成之高度均不符當初規劃，縱物理上堪用，但不符契約目的。㈢查本件被告戊○○、乙○○為夫妻關係，戊○○、乙○○共
同於台北縣○○鄉○○路○○巷○號一樓設立家樂公司，戊○○登記為家樂公司之名義負責人，乙○○則為負責營運之實際負責人，丙○○即丙○○建築師事務所，則為受被告家樂公司委託負責本件工程之建築師，而「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，民法第二百二十四條定有明文，其立法理由係基於，本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。法院為此項裁量時，得依職權為之，並不以債務人之聲請為限（最高法院八十九年度台上字第一四○號判決參照）。本件被告丙○○既受家樂公司委託負責本件工程之建築師，應屬被告家樂公司之使用人或其契約義務之履行輔助人，無待繁言：
⑴被告丙○○向台北縣政府申請建照執照之同時，即已獲知
原建築圖說之樓層高度，未符臺北縣政府之法令依據，而須變動兩造建築藍圖上之關於樓層高度之特別約定。因原建築圖說之樓層高度，係屬兩造合意之建築設計，被告倘欲變動，變更此雙方之合意，則自當明確告知原告，取得原告之同意，此由證人丁○○於本院九十七年八月十五日證稱：「（問：提示原證一，本件合約簽訂前之會商討論，以及合約之簽訂，證人有無參與其事？兩造就系爭建物之營建高度有無任何約定或合意？）我有參與會商及簽約，在簽約前，甲○先生與被告乙○○、被告丙○○有談，簽約時，丙○○不在場。（提出建築圖一份）此圖是丙○○畫的，但三方共同討論，圖是在家樂公司由乙○○交給甲○，此圖證明第一層樓高度是四二○，二樓以上高度是三六○；（提出第二份建築圖）此圖是約簽後，送審建照執照前，家樂公司提供給原告，裡面也同樣顯示高度，與之前的圖一樣；（提出第三份建築圖）此圖是準備送建照的圖，頂樓高度與前面的圖有點不一樣，其他的都一樣。
因為有不一樣，所以才會陸續給我們建築圖。」、「我們是認為簽約前的第一份圖，就是雙方合意的內容。」、「（問：為何又收受後來有變化的建築圖？）我們有強調非常注意法規，一定要符合營建法規及建築結構安全，當時被告家樂公司乙○○及丙○○都說一樓四二○，二樓以上三六○是符合法律規定，而且經過結構技師算過。契約沒有辦法寫很多細節，但簽約前家樂公司乙○○、丙○○都已經對原告保證，這個一樓四二○、二樓以上三六○的高度是符合法規與結構安全。」等語即可得知，兩造就建築藍圖上之樓層高度之確有一樓四二○（公分）、二樓以上三六○（公分）的高度約定。更且，原告就每一樓層的功能及規劃均於簽約前有向家樂公司乙○○、丙○○說明過且在圖面上亦有顯示，此觀證人明白表示：「（問：簽約前的討論有過幾次？）有說明過」、「（問：每一樓層的功能及規劃是否於簽約前有向家樂公司乙○○、丙○○說明過？在圖面上有無顯示？）在每份圖面上都有顯示」、「（問：簽約前的討論有過幾次？）一、二十次」等語，亦可了然於胸。
⑵按原建築圖說之樓層高度，既屬兩造合意之建築設計，被
告倘欲變動，變更此雙方之合意，則渠自當明確告知原告，取得原告之同意以便雙方會同解決此等歧異，已如前述，詎被告家樂公司與丙○○為求順利取得建築執照，竟均未告知原告即逕行為建築圖說之修正，而該圖說係屬契約合約之範圍，被告未為告知，遽以修正，應屬可歸責被告家樂公司及丙○○之債務不履行；更且被告丙○○在九十七年二月十二日亦自認：因疏忽，所以沒有告知原告高度變更的事云云，惟系爭建物高度本來就是經過雙方一再確認無誤的（所以才會按高度製作模型），若被告等於聲請建照之初，即告知原告高度變更之事實，則原告斷無接受此合約之可能，蓋其與原告之需求不符也，何況稽之現況，系爭建物現在之高度每層樓均不相同，原告迄今亦不明其緣由。又被告家樂公司、乙○○或丙○○等人於本件建築施工前都已知高度變更之事實，卻都故意隱瞞不告知，致原告誤以為依約施工，而按期付款，渠等所為無非希冀造成既定事實，強令原告接受，被告丙○○既為被告家樂公司所請之設計及監造本件營造使用人或其契約義務之履行輔助人，被告家樂公司本應就被告丙○○行為負責，是其所辯不知建照圖云云，顯屬無稽。
⑶本件既因家樂公司暨丙○○建築師調整樓層建築高度，更
改原先建築設計圖說，被告本負有告知原告之義務，俾使原告能有所因應，以擔保工程契約之效果能完全實現，被告恝置泰洛公司對於建物之特殊需求，而未將上開變更設計圖說之緣由，遽憑變更後之建築圖說恣意興建，足見被告家樂公司暨被告丙○○違反承攬契約之約定本旨，彰彰甚明，而被告家樂公司與被告丙○○，均未將上情告知業主，即逕行更改建築圖說，應係關於契約義務違反，自生有債務不履行之情事。
㈣再者，解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第九十八條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言：
⑴本件鑑定報告書附件一之建照圖，應為兩造工程合約之一部分：
①按定作人委託承攬人興建建築物，衡諸常情，於興建之
初，必然與承攬人就系爭定作物之內容有所約定，除非另為特別之說明，否則該工程設計圖說之說明應成為工程契約內容之一部。本件鑑定報告書附件一之建照圖，係經家樂公司實際負責人乙○○、丙○○、原告法定代理人在家樂公司會議室討論一、二十次，期間長達月餘，就中亦多次會同機電工程人員（即被告家樂公司之小包）討論之機電設置，嗣又經被告等一再確認高度符合規定，並經被告丙○○確認以之為建照圖用以聲請建照之用，蓋上建照圖的章，應為兩造工程合約之一部分。
若此尚得任被告藉詞謂高度未經白紙黑字定於合約，而諉為雙方未有合意云云，考諸民法第九十八條之規定，當有違契約解釋之原則也。
②嗣後，關於上開附件一之建照圖於送審核發建照之際，
因被告丙○○為求順利核發建照，未經原告同意，即遽而竄改樓層高度，並因而產生另一套附於建照執照之圖說，此與鑑定報告書附件一之建照並不相同，該鑑定報告書附件一之建照圖，可明確還原當時兩造言明之樓層高度，應為兩造工程合約之一部分，而有拘束被告家樂公司與丙○○之效力，是被告家樂公司藉詞稱工程合約並未有樓層高度之約定，或以事後遭丙○○竄改樓層高度之建照圖，執以否認兩造對樓層高度之約定，顯屬臨訟之辯解，尚非可採。
⑵本件於簽約前被告家樂公司即交付建築物模型，依建築模
型亦可明確還原當時兩造言明之樓層高度，而有拘束被告家樂公司之效力：
①查本件系爭新建工程合約書，係約定由家樂公司就原告
公司之台北縣○○鄉○○段○○○○號上之辦公大樓新建工程全部，而依九十七年二月十二日言詞辯論筆錄所載，被告（丙○○）訴訟代理人自承：「被告丙○○當時是以取得建造為最高原則，後來沒有知會原告可能是一個疏忽。最後核准的圖說有給家樂公司，他們才能按圖施作。」、被告（家樂公司、戊○○、乙○○）訴訟代理人自承：「我們認為建築師交的圖當然就是原告所要施工的圖，當初根本不知道有高度的問題。」等語，惟本件承攬工作物之興建，係由被告家樂公司委由丙○○為建築設計，而建築設計之範圍，包括察看建築基地及其環境、分析基地條件利用可行性建議、擬定建築設計平面圖、擬定建築物外表及公共空間材料選用計劃、擬定建築物色彩計劃、擬定建築物室內裝修設計、代向建築主管機關申請建造執照、繪製全套建築施工圖說、繪製全套室內裝修設計圖說、編訂工程數量表、繪製全套結構設計施工圖、繪製全套水電設計施工圖，而關於新建工程之建築模型，則係由家樂公司與乙○○依原始設計圖說，委託華玉美術設計有限公司製作，當時乙○○、丙○○及原告會同到模型公司，由乙○○、丙○○告知模型公司人員相關細節（如實體材質如何在模型上表現出來、外牆顏色、外牆磁磚比例、高度比例等細節），再由模型公司依據建造圖高度製作出模型，交付原告，更讓原告誤信高度符合需求。
②按系爭「建築模型」乃被告家樂公司傳遞將來承攬工作
物興建完成後之原貌，故系爭建築模型係依原始設計圖而製作，自應屬於承攬工程契約之一部，而本件於簽約前被告家樂公司即交付建築物模型，依建築模型亦可明確還原當時兩造言明之樓層高度，而有拘束被告家樂公司之效力（最高法院九十二年度台上字第九○六號判決意旨參照），被告家樂公司以工程合約書上並未細載，即辯稱無任何建物高度之約定云云，顯屬無稽。
③再者，建築物樓層之高度當然是契約約定事項及預定目
的，尤其是供企業總部之用：任何建築案件，於簽約前業主與承商都會溝通使用目的、樓板面積、計價、建材、完工時間等，談妥後才會簽約，故於簽約前當然就樓高及樓板面積都已言明，此始符合簽約之經驗法則，被告家樂公司卻仍空言否認，倘無約定施工細節，任憑承攬人隨意施工，業主均不在意？焉有此理！④另本件建築模型亦由乙○○據以委請模型公司製作，當
時乙○○、丙○○及原告會同到模型公司，由乙○○、丙○○告知模型公司人員相關細節（如實體材質如何在模型上表現出來、外牆顏色、外牆磁磚比例、高度比例等細節），再由模型公司依據建造圖高度製作出模型，交付原告，更讓原告誤信高度符合需求。
㈤按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如
係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定請求損害賠償。徵諸被告家樂公司九十六年六月八日委請律師來函稱：「‧‧‧經詢問丙○○建築師，建築師方表示原樓層高度之建議值因遭主管機關之臺北縣政府依『臺北縣非住宅建築物樓層高度及夾層或挑空設計施工及管理要點』及建築技術規則第一章第十三款樓層高度之計算公式等法令規定要求調整，調整後北縣府後方同意核准建照‧‧‧」云云，依上開函文意旨，被告家樂公司顯然於開工興建當時，即知被告丙○○就上開工程案，於被告丙○○向台北縣政府申請建照執照之同時，即已獲知原建築圖說之樓層高度，未符臺北縣政府之法令依據，而須變動兩造建築藍圖上之關於樓層高度之特別約定。因原建築圖說之樓層高度，係屬兩造合意之建築設計，倘有變動，被告本於契約之告知義務，亦須明確告知原告，以便會同解決方案，詎被告家樂公司與丙○○為求順利取得建築執照，渠等均未告知即建築圖說之修正，而該圖說係屬契約合約之範圍，被告未為告知，遽以修正，應屬可歸責被告家樂公司及丙○○之債務不履行；查本件既因家樂公司暨丙○○建築調整樓層建築高度，更改原先建築設計圖說，被告自負有告知原告之義務，俾使原告能有所因應，以擔保工程契約之效果能完全實現，被告恝置泰洛公司對於建物之特殊需求，而未將上開變更設計圖說之緣由，本於契約履行之附隨義務明確告知泰洛公司，遽憑變更後之建築圖說恣意興建，足見被告家樂公司暨被告丙○○違反承攬契約之約定本旨，彰彰甚明，而被告家樂公司與被告丙○○，均未將上情告知業主，即逕行更改建築圖說，應係關於契約說明之附隨義務違反，被告有未履行告知義務之附隨義務，自生有債務不履行之情事，既有可歸責被告家樂公司及被告丙○○之事由而生給付之遲延，且該履行期間，雙方既有嚴守契約之合意，又被告家樂公司與被告丙○○隱瞞真實交易情況，惟建築圖說之修正，係屬附隨義務，此雖非債之關係所固有及必備之基本義務，仍屬為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人自得依民法關於債務不履行之規定請求損害賠償。
㈥因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依
關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第五百零二條、第五百零三條分別定有明文。而所謂「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」者，係指依契約之特性或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者言，且於依當事人之意思表示非於一定期限完成情形。另依兩造工程合約第二十四條第四款，關於解除合約之約定為：「乙方（即被告家樂公司）如有下列情事之一時，甲方（即原告）得隨時解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程，改招他承辦或由甲方（即原告）自辦。四、乙方違背合約或發生變故，不能履行合約責任時。」，查：
⑴本件兩造就系爭工程完成，已於契約第五條約定有完工期
限即九十六年六月三十日，而於完工期限屆至前之九十六年三月間，原告泰洛公司發現被告家樂公司就工程施作，關於系爭工程四、五樓之樓層高度，明顯違反契約約定，復又查出一、二樓之高度，亦不符契約預定使用目的，茲因該樓層高度乃泰洛公司為因應該公司之建物之特別約定，係屬預定效能之契約目的，核屬契約重要事項，倘有調整之必要，被告家樂公司與被告丙○○建築師本於建築專業或承攬契約之義務，均應主動告知泰洛公司，否則，將來即使建築完成，亦因該樓層高度不符契約預定效用，被告顯係未依債之本旨提出給付。
⑵再原告公司於九十六年三月十日發現四、五樓樓層高度不
合契約預定效用，與被告家樂公司聯絡後，被告家樂公司雖有提出改善計畫，惟因修改樓層高度，對於建物之安全非無疑慮，且被告丙○○所提方案，亦有二次施工導致系爭建物將淪為違章建築之可議，是雙方未能就上開修繕計畫達成共識之結論，退萬步言，縱該案勉強採用修繕計畫，惟因工期之延展，顯可預見本工程非可於契約預定期日之九十六年六月三十日完成，依民法第五百零三條規定，本件工程依契約性質及兩造合意，既以非於一定期限完成，不能達契約之目的為必要，兩造更於承攬合約將上開履行期間列入契約條款第五條，視為特別重要之合意，兩造對此期限之重要，自應有所認識，本件被告等既因可歸責於渠等之事由，無法依合約所定履行其對原告之給付，原告自得依前述兩造合約第二十四條第四款之約定，及民法第五百零二條、第五百零三條、第二百二十七條等規定解除契約，並依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告家樂公司返還已受領之價金，從而請求如訴之聲明關於先位聲明之給付。
⑶又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。民法第一百十三條、第二百四十七條第一項分別定有明文。本件被告丙○○既明知關於系爭高度之約定因不符臺北縣政府之建築單行法規規定，而無法取得建築執照併申報開工，竟未告知原告，而自行當場修改建築圖說，以致嗣後所建該等樓層之樓層高度明顯不符原告所需，則稽之前開民法第一百十三條、第二百四十七條第一項規定，被告家樂公司就被告丙○○前揭行為，自須對原告負回復原狀或損害賠償之責任，從而原告自亦得請求如訴之聲明關於先位聲明之給付。就先位聲明之請求，係先主張契約有效，但已解除，若認不能解除，則主張契約無效。
㈦備位聲明部分之主張：
⑴原告主張係受詐欺而按期給付工程款，並依民法第一百八
十四條第一項後段、第一百八十五條規定請求被告連帶返還已付價金：
①被告戊○○、乙○○為夫妻關係，戊○○、乙○○共同
設立家樂公司，戊○○登記為家樂公司之名義負責人，乙○○則為負責營運之實際負責人，丙○○即丙○○建築師事務所則為受戊○○、乙○○委託負責本件工程之建築師。家樂公司承攬泰洛公司之台北縣○○鄉○○段○○○○號辦公大樓新建工程；惟於建造過程，被告丙○○明知其有依合約所附圖樣聲請建照並按圖施作之義務，竟於受託申請建造時不依合約所附建築圖聲請建造執照。又因原建築圖說之樓層高度，係屬兩造合意之建築設計，倘有變動，被告本於契約之告知義務，亦須明確告知原告，以便會同解決方案，詎被告家樂公司與丙○○為求順利取得建築執照，渠等均未告知即建築圖說之修正，隱瞞交易之真實情況，不論係單純緘默或故意不告知，均係故意施予詐術使原告陷於錯誤，致原告為錯誤之工程款給付，蓋如原告知悉被告不按圖施工，自不可能同意被告家樂公司繼續施工，更會要求監造之建築師重新規畫，被告家樂公司與丙○○，意圖獲取不當利益，致原告受有損害，則參之上開說明，足認被告有詐欺之行為。
②再取得建照後，建照所附建築圖樣與雙方合約所附不同
時，被告等應有告知及說明之義務，渠等本於自申請建照之始，即已具有不依約施工之故意，復明知如違約，泰洛公司得依上開合約第二十四條之約定解除合約，家樂公司不得請求工程款，竟仍基於共同不法所有之意圖，違反告知及說明之義務，隱瞞此一合約與建照之建築圖樣不同，亦未依約施作之事實，不告知泰洛公司，卻仍陸續依上開合約第四條之約定按期請款，致泰洛公司陷於錯誤，誤以為渠等均有按合約圖樣施工而陸續於附表所示之時間交付款項，乙○○等人並詐得泰洛公司工程款共計三千三百三十八萬五千八百九十五元。迨至九十六年三月間起，泰洛公司之負責人甲○陸續發現上情，始知受騙。
③如鑑定報告書附件一所示「建照圖」既經被告出具交付
原告並送件申請（此均為被告所自認），豈得以「建議值」置辯！縱因不符法規而應變更，亦應告知原告，並得原告同意，否則契約即應解除，惟被告竟為牟取本件工程款，先以不符法規之工程規劃設計詐得原告簽定合約後，再擅自變更為符合法規之圖樣提出聲請，隱瞞變更建照圖之行為，進而詐取原告交付各期之工程款，迨原告發現時為時已晚，原本完善規劃的理想的企業總部，卻成無一是處、完全不符用途、不知原因的各樓層高度都不同的設計規劃，任何公司都不會以之為企業總部，原告因此所受公司營運損失及企業形象之損害，至屬明確。
⑵本件被告丙○○、戊○○、乙○○等人隱瞞圖樣不符，未
依約施工之事實，未告知泰洛公司，自聲請建照之始即已具有不依約施工之故意，此有丙○○建築師與家樂公司陸續提出之工程改善計畫，自承樓層高度未符規格之改善提議方案可證，顯見家樂公司並未依約施工，渠等所為致泰洛公司陷於錯誤，誤為給付工程款三千三百三十八萬五千八百九十五元，是依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條規定，原告請求被告連帶賠償三千三百三十八萬五千八百九十五元。
貳、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述略稱：㈠按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
，為民法第二百三十五條所明定，物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任」（最高法院三十一年上字第二四八一號判例參照）。而承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一、二項、第四百九十五條第一項分別定有明文。次按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項亦有明文規定，而承攬人完成之工作有瑕疵，其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用，最高法院九十四年台上字第九三號判決亦同此要旨。
㈡本件反訴原告按照鑑定報告書附件一所示「建照圖」交付建
築物模型，該模型之塑造比例尺係依原始設計圖而來，即已明確標示兩造言明之高度（比例百分之一），再如反訴原告所交付之各樓層之平面圖（即已載明各樓層之高度及確如反訴被告所述之用途及比例二百分之一，如一樓接待大廳、展示空間本應具備企業形象要求之高度；二樓工務部、維修區本應具備設備所需高度；四樓講習教育訓練禮堂本應具備投影設備之高度；五樓應預留機器檢測設備之高度備來訪客戶檢視），反訴原告辯稱無任何建物高度及用途之約定云云，顯係臨訟辯解，並無足取。又查：
⑴反訴被告提出之鑑定報告書附件一之建照圖，係經過家樂
公司實際負責人乙○○、丙○○、反訴被告在家樂公司會議室討論長達月餘，期間亦多次會同機電工程人員（即其小包），亦經確認高度符合規定，並確認該建照圖用以聲請建照之用，蓋上建照圖的章。
⑵另本件建築模型亦由乙○○據以委請模型公司製作，當時
乙○○、丙○○及反訴被告會同到模型公司，由乙○○、丙○○告知模型公司人員相關細節（如實體材質如何在模型上表現出來、外牆顏色、外牆磁磚比例、高度比例等細節），再由模型公司依據建造圖高度製作出模型，交付反訴被告，更讓反訴被告誤信高度符合需求。
⑶準上，本件丙○○既然從未告知本件高度會有任何變異，
致反訴被告從未質疑高度問題，丙○○本即應負責監督有無按圖施作，但到九十六年三月十日當天丙○○在現場竟告知反訴被告當天是他第一次到現場：
①況且，從兩造就本建築案接觸、討論以來（近半年），
從未告知反訴被告送審高度有問題，反訴原告家樂公司等人反而是說建蔽率可能會有問題。
②再者，九十六年三月十日當天反訴被告發現五樓高度不
符時，反訴原告仍然瞞隱所有高度不符情事，到四月廿日反訴被告到家樂公司取得實際送審通過之建照圖時，始發現原來每一樓層都高度不符之事實，顯見反訴原告自聲請變更建照圖之始即有隱瞞此一事實，故意不告知反訴被告，造成既成不符約定高度現況。
㈢本件反訴原告家樂公司本於承攬人責任，於定作之工作物上
未交付前，應本於注意義務，關照工地之安全，詎料，反訴原告放令工地荒廢以致遊民入侵，終致遊民在內死亡，該屋目前已成凶宅：
⑴按有非自然身故情事之房屋即一般所稱之「兇宅」，至於
兇宅之定義，依目前房屋仲介公司之規範，係指「曾發生兇殺或自殺致死之情事」之房屋，此一因素，雖或未對此類房屋造成直接「物理性」之損傷，惟就一般社會大眾言，仍屬於心理層面嫌惡狀況，對居住於其內之住戶言，除對居位品質會發生疑慮外，在心理層面止亦會造成相當大的負面影響。因此在房地產交易市場及實務經驗中，具有非自然身故情事之房屋或不動產，均會嚴重影響購買意願及購買價格，並因此亦造成該等標的之市場接受程度及價格之低落情事。同時具有非自然身故情事之不動產，無論從心理層面或市場接受度而言，皆非一般適於居住之標的，且有明顯異於週遭環境情形，即與週遭環境相較，買賣價格有顯著低落情事，故依估價學理適合性原則而言，非自然身故之情事，將對不動產之個別條件產生負面影響，造成經濟性之價值減損，進而影響其市場價格，應認屬物之瑕疵建築物。
⑵查本件系爭房屋於未交付前，即遭遊民入侵自殺，系爭房
屋即可謂為「凶宅」，在一般交易觀念上，房屋價值、效用、品質當有減損，自不待言。此舉不啻使反訴被告所受損害更加嚴重；本件反訴原告即承攬人完成之工作既有瑕疵如上，其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，反訴被告援用民法第二百六十四條之規定，自得拒絕給付價金。
叁、證據：聲請傳訊證人丁○○，並提出鑑定報告書正本一份、
工程契約影本一份、高度不符修繕計畫建議書影本一份、建築物模型照片影本四紙、各樓層平面圖影本一份、水電工程規劃設計報告書第十一頁一份為證。
乙、被告家樂公司方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：㈠先位聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡備位聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述略稱：㈠原告所主張之系爭建物樓層高度並非兩造合意之約定或甚契
約預定之使用目的，原告應就其主張兩造間存在有「系爭建物一樓高度為四米二、二樓以上高度為三米六」之合意且「上開高度為契約之重要預定目的」之事實舉證：
⑴原告應就兩造間存在有樓層高度之合意舉證：按「請求履
行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」分別為最高法院四十三年台上字第三七七號、二十年上字第二四六六號判例暨民事訴訟法第二百七十七條所明文，準此，本件原告主張被告有契約義務之違反而應負債務不履行之損害賠償責任者，自應由原告就「被告有此契約義務應履行」負舉證之責；再如原告認其所主張之契約義務其程度應達到「契約重要預定目的」者，更應於舉證證明「有此契約義務」後再證明「有此重要預定目的」，是本件原告既主張被告有違反「系爭建物一樓高度為四米二、二樓以上高度為三米六」之契約義務（原告原於起訴書第三頁第十
一、十二行主張一、二樓高度均須為四米二，後於起訴書第四頁第十八、十九行又改為僅一樓高度約定為四米二），於被告否認此事實之情形下，自應就「兩造間有上開合意」、「被告有此契約義務」等事實負舉證之責。
⑵樓層高度並非兩造契約之重要預定目的，原告應就所主張
之樓層高度為契約之重要預定目的舉證說明：次查原告除主張其所稱之樓層高度為雙方之合意事項外，尚主張此高度為「重要契約預定使用目的」，惟被告否認此事實，原告自應就「此高度約定為契約重要預定目的」舉證證明。
查本件原告亦於起訴狀中自承「原告興建辦公大樓，以為企業總部使用」（第三頁第八行），而依建照亦可知，系爭大樓使用分區第二種住宅，用途則為事務所及工商服務業而非工廠或其他目的之使用，而衡諸一般做為辦公大樓之樓層高度均為三米左右，實難認「原告用以為企業總部之辦公大樓，如高度未達三米六及四米二，即無法完成做為辦公大樓目的之使用」而認原告所主張之樓層高度為契約重要預定使用目的有理由。
⑶原告迄今並未盡舉證之責：
①原告空言主張「簽約前後合約所附建築物前視圖並無標
高，但依比例及與被告丙○○建築師之幾次會議中，馬均保證合乎法規、有變動會將資料附在合約書。」云云，惟據被告丙○○建築師之訴訟陳述，並無此事實，另原告主張有建築物模型及「鑑定報告書」附件一之「建照圖」可證明兩造間有原告所主張之樓層高度合意云云。惟上開原告所主張之「建照圖」實僅為建照送審時之申請設計圖而非經主管機關核定之建照圖，而該建照之申請設計圖之原載高度亦僅為「建議值」，且一切均以法規規定為依據，復建築模型亦無法證明兩造間有原告所主張之樓層高度合意，是原告迄今仍未就其所主張之事實盡其舉證之責而無足採信。
②另原告主張：「從被告九十六年六月八日之律師函內容
可知，被告在開工興建當時已知原圖未符法令而須變動高度之特別約定」云云，惟如前所述，兩造根本無高度之特別約定、原告所主張之高度為建築師送件時依建築法令所取之最大建議值，然其建照核定當然以法規為主，是原告主張有「高度特別約定」云云已無理由，再自上揭律師函第二頁第六至十五行可知，被告係迄九十六年三月十六日原告要求停工後詢問建築師，建築師於當時始告知當初送件時之最大建議值遭主管機關修正之事實，而事前被告乃依兩造承攬契約第七、二十六條第三項所定依主管機關核准之建照設計圖施工，原告稱被告在開工興建當時即已知原圖未符法令而須變動高度云云，亦與事實不符。
㈡契約中並未有樓層高度為四米二、三米六之約定，且如為重要事項，何以未以文字具體約定：
⑴被告家樂公司承攬本件工程之過程：
①查本件系爭承攬工程，乃早於兩造九十五年二月二十二
日正式簽約前半年之九十四年九月份左右，被告家樂公司即開始與原告公司接觸，並即委由丙○○建築師負責與原告公司討論建物之設計與規劃事宜，而被告家樂公司除起初之一、兩次介紹馬建築師與原告法定代理人甲○見面外，嗣後圖面之討論即交由建築師與甲○直接處理，迄九十五年二月份，馬建築師即告知如被證二工程合約所示之附圖完成，被告家樂公司即依該圖估價，並經雙方議定承攬總價為五千七百八十萬元（未稅），並簽立契約，且將該六紙圖面作為工程契約之附件，而該等六紙附圖除於第Ａ１－０上有基地面積、法定建蔽率、法定容積率、可建面積、設計樓地版面積、停車數量第六項數據之約定外，並無任何建物高度之約定。②於簽約完成後，即由馬建築師規劃建照設計圖而提出建
照之申請，台北縣政府並於九十五年七月二十六日准照、被告則於同年七月二十八日領照，是被告家樂公司即依主管機關核准之建照設計圖陸續施工，且均依法通過主管機關各階段之施工勘驗，被告再依法於勘驗後進行各樓層灌漿，灌漿完成後始向原告請款，原告法定代理人則每每於請款後親到現場勘看確認無誤後（詳被證二十八之監工日報表），方將各階段之工程款匯入被告公司帳號，總計自九十五年三月一日起迄九十六年二月十五日止，原告匯款有三千三百三十八萬五千二百四十五元，而迄九十六年三月三日，被告家樂公司已完成六樓底版之灌漿並向原告領款該期工程款三百零三萬四千五百元。
③乃迄原告收得請款單後，即於九十六年三月十一日稱四
、五樓之樓層高度不足（按原告當時並未對一、二樓高度應為四米二提出異議）並拒絕付款，且於九十六年三月十六日要求被告立即全面停工，然被告均履約過程均依法依約依圖施工，並無任何違法違約或施工有與建照設計圖不符之處，對原告之爭執亦覺不解，方詢問馬建築師，馬建築師乃表示原送件之建物樓層高度四、五樓層高度三米六僅為伊向原告所提出之「建議值」，然建物高度本即受建築法規之限制此亦曾與原告說明，而本件送件後即遭主管機關要求依「台北縣非住宅建築物樓層高度及夾層或挑空設計施工及管理要點」，建築技術規則第一章第十三款「樓層高度」計算公式調整高度否則不予給照，是馬建築師即依縣府所命依法予以修正原送件時之樓層高度。
④然就此經過非馬建築師之說明，被告事前並不知悉，又
依合約所定兩造之契約重要之內容為建築面積（即坪數大小，建物價值之直接指標，詳契約書附圖Ａ１－０上所載之各項數據）而非建物高度，再既係依法令所為之調整且被告亦依契約第七條：「工程圖說 乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書確實負責施工，如對設計圖樣不明瞭或設計圖與說明書等有不符合之處，應以書面提請監造工程師或設計師解釋之」、第二十六條第三項「如建照圖與甲方室內設計圖有所衝突時，須以建照圖為準」之約定據建照圖施工，自不當有違約之事由，被告家樂公司遂於九十六年三月二十六日與馬建築師、原告召開工務會議，但原告無法接受被告上開之說明，並於三月二十八日提出將現有建物全部拆除、返還全部工程款、賠償損失、或全部拆除重做之要求，被告則基於消弭雙方紛爭之立場而提出和解改善方案（被證十二，即原告起訴狀之原證二，是此基於息訟止爭之和解改善方案，並不得為被告已自承違約之證明），但仍不被原告所接受，兩造幾經協商未果，甚被告亦提出調解之申請但仍因原告之兩度不願到場致調解無法成立。⑤旋即原告即以被告等涉犯刑法第三百三十九條詐欺罪為
由假扣押被告家樂公司、丙○○、戊○○、乙○○之財產，迄九十六年六月八日因工程期間即屆至原告仍未准被告復工，被告方寄發律師函詢問是否同意復工，然原告則於九十六年六月二十一日發函以受詐欺為由解除契約，被告雖復函說明，原告仍提起本件訴訟並於起訴狀中方提出一、二樓之高度亦應為四米二之說。
⑵原告法定代理人於被告請款後均親自現場堪確認無誤後方撥款：
①承前所述，原告法定代理人每每於被告完成某工程階段
而向原告請款後即親到現場勘看確認，於確認無誤後方將各階段之工程款匯入被告公司帳號，而本件系爭辦公大樓之一、二樓工程早於九十五年十二月及九十六年一月份即完成，倘兩造確有約定其高度應為四米二且為契約之重要預定效用，而四米二與三米六相去有六十公分，應能極易察覺，則何以原告當時並未對一、二樓高度應為四米二即時提出異議？且於九十六年三月就四、五樓層高度提出異議時也未就一二樓高度應為四米二表示任何意見？原告主張，已有違情理。
②原告法定代理人於被告請款後均親自現場堪確認無誤後
方撥款予被告公司此有監工日報表暨工地主任可得證明：查原告主張「原告法定代理人亦未於請款後親到現場堪看確認無誤」；復主張「否認原告法定代理人於被告請款後親到現場堪看確認無誤後，方將各階段之工程款匯入被告公司帳號之事實」，惟查原告法定代理人於被告公司請款後確實均親自現場巡視確認無誤後方撥款，此有被告公司現場施工之監工日報表可參，除平日之巡視外，原告法定代理人每每於被告公司請款日後，即至現場巡視，待確認無誤後，方於巡視日後撥款，而上情除有被證二十八之監工日報表足稽外，被告公司於現場監工並負責製作被證二十八之監工日報表之工地主任陳瑞明亦知之甚詳，是原告法定代理人確實每於被告完成各階段工程並請款後至現場勘看，且未曾就高度提出任何異議，而倘建物高度為原告所相當重視之重要契約約定事項且該高度事項已達到「非有此高度不能使用建物」之程度者，原告怎有在多次勘看現場之後無任何異議而任由被告興建至全工程三分之二之可能？原告主張兩造間就高度有特別約定云云，實非可採。
③再者，兩造並未於契約及其附圖中以任何方法載明「樓
層高度應為一、二樓四米二、二樓以上三米六」之文字或於圖面上註記，倘如原告所述此等高度為兩造合意之內容且為相當重要之特別約定目的，何以於契約書中竟隻字未提？則原告主張樓層高度為契約合意之內容且為特別約定重要事項云云，已難認有理由。
㈢建築模型及樓層平面圖並不足證明兩造有原告主張之建物樓
層高度之合意：本件原告稱本件建築模型乃被告乙○○委請模型公司製作，並據建築物模型照片及建物各樓層平面圖主張已標示有兩造約明之建物高度云云，惟查：
⑴細繹原告所提平面圖其與鑑定報告書上之附圖高度記載相
同，均為建築師依建築技術規則建築設計施工編第一六四條之一第三項之規定所為之最高法定容許建議值，而該等圖面均為送交申請建照時之建照申請設計圖（被證二十），而非原告與被告家樂公司簽立之契約中之契約附圖，更非兩造間就建物高度之約定圖面，而建築設計本即應符合法令之規定否則將不會獲准興建，亦無法取得建築執照，今丙○○建築師以法規所定之最高值送交建照之申請，嗣因主管機關北縣府認系爭建物之一樓與四樓因均有挑空之設計，則為防止建物遭人以申請挑空但卻於核發使照後將挑高之部分興建地板而改建為夾層屋之弊端，始要求下修法定最高值之高度而改為核准後建照圖之高度，被告家樂公司於獲得縣府核准之建築圖後即依兩造契約第七條「工程圖說乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書確實負責施工，如對設計圖樣不明瞭或設計圖與說明書等有不符合之處，應以書面提請監造工程師或設計師解釋之」、第二十六條第三項「如建照圖與甲方室內設計圖有所衝突時，須以建照圖為準」之約定施工，則兩造之契約內容依契約第二十六條之規定既以「建照圖為準」，則原告如何能以建築師所為之「法定最高建議值」之平面圖高度數值當成是契約之高度合意？⑵建築模型究係何人製作交付，原告主張已有矛盾：又原告
主張，建築物模型乃係被告家樂公司於簽約前所交付予原告應為承攬契約之一部分，且自建築物建築物模型足以證明兩造有原告所主張之樓層高度合意云云，惟查就系爭建物之建築模型，原告乃主張為備位聲明之被告乙○○委請模型公司製作，由模型公司交付原告；其後改稱係被告家樂公司於簽約前與乙○○二人委託模型公司製作云云，則建築模型究係乙○○委請製作，抑或家樂公司委請製作，二者已有嚴重矛盾；又倘如為備位聲明之被告乙○○所委請製作，原告如何可認有拘束被告家樂公司之效力？⑶建築模型為簽約後所製作而非簽約前，且其僅為建物外觀
之示意，且並未依各樓層高度比例以樓板間隔其中，根本無法證明原告所主張之高度：本件之建築模型，乃為兩造已簽約完成後，因原告希望能以立體之方式展現建物之外觀，故而被告家樂公司方委由他人製作該建築模型，並非乙○○之委請製作（備位聲明之被告乙○○否認之，建商在簽約前即花費八萬五千元製作模型亦與經驗法則有違）；又該建築模型，其乃著重於展現建物之外觀，故模型不會如實體之建物般有各樓層之樓板，而係僅於模型中空處以部分支撐板或支架等物支撐立體模型之外框架，且模型亦不依實際各詳細數據比例一一縮製，例如其門窗大小、牆壁厚度即不會與實際位置大小相符，則該模型既無各樓層之樓板而係僅有支撐物以支撐外觀，如何能據此知悉各樓層高度？再該模型比例尺乃縮小至百分之一，佐以製作模型均有誤差，且受使用材料本身之厚度之影響，根本無法精確反應建築物之高度，本件又如何得以建築模型而判認有原告所主張之建物高度？㈣倘建物模型及設計圖為依照原告所主張之高度且在「簽約前
」即已製作，如樓層高度確為契約之重要事項者，怎有未於簽約時將樓層高度定明於契約中之理：
⑴再原告乃主張建築模型為依照「鑑定報告書附件一之設計
圖」所製作交付，則依原告之主張，不論係建物模型抑或附件一之設計圖均為簽約前所製作，惟倘本件原告所主張之各樓層高度為契約之「重要約定事項」者，既「簽約前已完成有高度標示之設計圖及模型」，則何以於正式簽約時竟不將樓層高度訂明於契約中之理？足證原告此項之主張與事實不符！⑵原告業自認簽約時未約定樓層高度：實於原告九十七年二
月十二日之準備狀第三頁第十四行起之「本件簽約時兩造都已言明建築物之使用目的、樓板面積、計價、建材、完工時間、付款方式等，談妥後才會簽約。」之文字可知，簽約時根本未有樓層高度之約定，且樓層高度亦非契約重要約定事項甚明。
㈤兩造所定承攬契約，並無樓層高度之特別約定，樓層高度不僅非主給付義務，亦非附隨義務：
⑴按債之關係給付義務，乃區分有「主給付義務」、「從給
付義務」及「附隨義務」，其區別乃在於主給付義務為契約中具對價關係之基本義務，例如於買賣契約中之支付價金與移轉所有權義務屬之；而從給付義務者（亦稱獨立之附隨義務），為主給付義務外，債權人可獨立請求履行之義務，如不動產買賣契約中之出賣人交付權狀義務屬之，而所謂「附隨義務」，則指輔助債權人利益所生之義務，例如保管、協力不作為、保護等。
⑵而本件就建物樓層之高度承被告前訴狀所述，兩造並無對
此有特別之約定，遑論原告所主張之高度根本非如伊所主張之「重要契約預定使用目的」存在，而原告迄今亦無法舉證所主張之高度為兩造所合意，矧原告所主張之高度為違法之高度（按既為違法之高度，又如何可能成為兩造契約合意之事項？）。
⑶則上開原告所主張之高度約定，不僅非主給付義務，亦非
從給付義務甚附隨義務，則原告主張因被告有違反之而應負解除契約責任云云，已有誤解。
⑷再所謂「附隨義務」之違反（例如瓷器出賣人要妥為包裝
、牛肉麵店之出租人不得自己在對街再開牛肉麵店）除非契約特別約定保留解除權，且需影響契約目的之完成始得為法律上之主張，今「樓層之高度」承前所詳述，根本無違反原告在建物內辦公之契約目的，則原告焉得以被告有附隨義務違反而得請求解約賠償。
㈥契約中之重要約定事項為建物面積並非樓層高度：查建物之
經濟價值往往直接取決於權狀中所登記之坪數面積，是市場交易均以每坪價金若干計算實為眾所周知之事實，而本件兩造之契約約定重要之點，即為依原告之基地面積依法定建蔽率、法定容積率計算出其可建之面積若干，再經由設計使實際樓地板面積能達到儘可能之大，是兩造即於契約附圖Ａ１－０中將上開數據約定，嗣於核准之建照設計圖中亦達此契約之約定（詳被證四之面積計算表），是此復足證樓地板建築面積方為契約重要約定事項，樓層高度則否。
㈦兩造無原告所主張契約高度合意，無契約重要預定目的之反證：
⑴鑑定報告書附件一附圖高度之記載，並非兩造合意內容：
①查原告乃提出鑑定報告書之附件一主張為被告丙○○建
築師所交付予之，並謂其上有伊所主張之高度記載，並主張乃經乙○○、丙○○與原告公司及小包在家樂公司會議室討論月餘而確認云云，惟被告否認鑑定報告書附件一之附圖為乙○○、丙○○與原告公司及小包在家樂公司會議室討論月餘而確認之事實，另被告家樂公司於締約前、後均未曾見過此圖面，被告家樂公司取得之資料亦僅有承攬契約之附圖以及經主管機關核准之建照圖，又既該鑑定報告書之附件一之附圖原告主張為馬建築師送入主管機關之建照申請圖，則必為兩造訂立契約之後所發生，既為契約約定之後，顯不可能為被告家樂公司與原告締約時之合意內容甚明！②鑑定報告書附件一附圖高度之記載為建築師依建築技術
規則建築設計施工編第一六四條之一第三項之規定所為之最高法定容許建議值：按「住宅、集合住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有第一項第四款情形外，地面一層樓層高度不得超過四點二公尺，其餘各樓層之樓層高度均不得超過三點六公尺」為建築技術規則建築設計施工編第一六四條之一第三項之明文，復據被告丙○○建築師訴訟代理人所言，馬建築師係依上開法令高度之最高值（即地面一層四點二公尺，其餘樓層三點六公尺）所為之建議值，但亦當以主管機關之法令為最後依據，嗣於依最高建議值送交圖面至主管機關申請建照後，主管機關北縣府認系爭建物之一樓與四樓因均有挑空之設計，則為防止建物遭人以申請挑空但卻於核發使照後將挑高之部分興建地板而改建為夾層屋之弊端，始要求下修法定最高值之高度而改為核准後建照圖之高度，又於討論時因建築師認原告並未特別就高度有所要求，且已言明需依法規行事，方依縣府之要求為高度之合於法令之修改，則原告主張已有高度合意云云，顯與事實不符。
⑵並非需有高度約定方得為造價之估價：
①次查原告主張如沒有建物高度約定將如何計算契約約定
金額云云，惟建物之造價其估算非需有高度約定始能估價，此乃有北縣府於九十五年十二月一日施行之「台北縣建築物土地改良雜項工作物等工程造價標準度」可查，依該標準表可知，建物造價主要以面積（表中所列之平方公尺）為基準，而建物高度則以一定範圍之樓層略為區分，此乃因建物高度本即受法規限制而有一定範圍，且在此範圍內高低之差異佔總工程造價比例甚微，是原告辯稱「無高度約定如何估價」云云，顯無可採。
②再系爭承攬契約於訂立時，乃附有估價之詳細表，而自
該等附表亦可知，根本沒有所謂之「高度部分之估價」，是決非如原告所主張之無高度約定即無法計價云云之情形，矧兩造合意之重要約定，顯在於「可建面積」、「設計樓地板面積」等記載於契約附件之數據，而非高度。
⑶系爭建物二樓根本不得為設備倉儲之用，原告稱其所主張之高度為契約重要預定目的云云不可採：
①第查原告復於鑑定報告書中，將原於契約附圖中二樓平
面圖所載之「庫房」，曲寫為「設備庫房」，再主張「二樓為工務部，需要設備高度，如果高度不足，設備無法進場，如何運作？」云云，惟「庫房」絕非「設備庫房」，原告以此郢書燕說，已無可採。
②次者本件系爭建物據其建照所載之主要用途欄可知，乃
為「事務所及工商服務業（但第14、15、16、17、18目除外）」，此主要用途係以「林口特定區計畫土地使用分區管制要點」第五條所定之用途之分類為據，而依該法規可知，第十六組之事務所及工程服務業內容根本不得為「設備倉儲」之用（按倉儲用途之分類則為第二十九組），另依建築法第七十三條：「建築物應依核定之使用類組使用」之規定，顯係爭建物二樓之「庫房」，根本不容原告為伊所稱之設備倉儲之用，則原告主張有「設備無法進場不堪用」云云之事實，已無法律根據。
③再細觀原告公司之主要營業內容與產品為「影像處理（
ＩＰ）與視覺檢測（ＶＩ）之產品代理與應用技術推廣」，而其公司之產品類別為影像卡、ＣＣＤ、鏡頭、光源、光纖、軟體及週邊產品，又上開產品之高度，均屬小型，甚其最大商品之工業電腦，亦以體積小標榜之，是根本無所謂「未達三米六高度」即無法使用之事實。
④大禮堂之說無可採：復原告又主張「四樓規劃為大禮堂
，需有投影設備高度，現扣除大樑、空調、裝璜等占用高度，所係僅約為三公尺，不符需要無法達到使用目的」云云，然查依契約附圖四樓之圖說，根本無「大禮堂」之設計！充其量與「大禮堂」性質相近者為「講習堂兼教育訓練教室」，然因該空間為挑空設計（亦即五樓部分無地板，四樓部分無天花板），其高度高達六米一五！試問有何投影設備不能使用之情？原告之主張無可採信。
⑤實依建築技術規則建築設計施工編第三十二條：「天花
板之淨高度應依下列規定：一、學校教室不得小於三公尺。二、其他居室及浴廁不得小於二．一公尺，但高低不同之天花板高度至少應有一半以上大於二．一公尺，其最低處不得小於一．七公尺。」之規定，一般建物之法定最低高度為二點一公尺，實一般辦公大樓之天花板高度高於三公尺者已屬不多見，原告主張不堪用云云，已無理由。至原告另主張平面圖所載之各空間用途，例如接待大廳、展示空間等等應具備企業形象高度及其他樓層亦應具備符合用途之高度云云，然如前所述，衡諸一般做為辦公大樓之樓層高度超過三米已不多見，實難認「原告用以為企業總部之辦公大樓，如高度未達三米六及四米二，即無法完成做為辦公大樓目的之用途或因而不具備企業形象高度」而認原告所主張之樓層高度為契約重要預定使用目的有理由。
⑥再原告主張既有之高度扣除空調後之高度僅有三公尺，
將不敷使用云云，惟該空調所占之管路，乃係在樑內預留冰水管路之套管而毋須使用任何樑下之空間，此部分被告已於九十七年三月十四日提出有照片可查，矧一般辦公大樓之樓層高度，顯少有逾三公尺者（一般多為學校或法院法庭之高度方近三公尺）多半僅為二公尺餘，則原告主張現有之高度不敷使用，又無法證明究係如何不敷使用或為如何之契約之重要預定效用，其請求顯屬無由，是系爭建物並不致因空調系統而影響將來使用高度。
⑷綜上所述，原告之「一樓為四米二，二樓以上三米六之高
度為本件系爭契約之合意與主要預定目的」云云之主張，並未舉證證明被告家樂公司與之有此合意，而依契約附圖所約定之相關使用目的（諸如閱讀室、辦公區等用途），有何目前高度不能達成目的之事實？實縱為依法規不得在登記為「事務所」使用用途之情形下為「倉儲」使用之庫房，仍不見原告對伊有何不能於三米四之高度下使用之舉證，是本件原告之主張均無理由。
㈧原告主張鑑定報告書附件一之建照圖（設計圖）為兩造締約
時之計價付款基準顯與事實不符：再查本件原告復主張如鑑定報告書附件一所示之建照圖，為兩造簽約時之計價付款標準云云，然此事實被告否認之，實於兩造簽約時僅有契約後之附圖及工程總表做為契約計價之標準（按契約所附之附圖根本無高度約定），而於簽約後，馬建築師與原告討論時，方有該鑑定報告書附件一之申請建照設計圖，上開圖面並非「建照圖」而係申請建照圖所用之設計圖（按經主管機關核準之圖面始能稱建照圖），則原告主張兩造簽約時係以標示有高度之申請建照設計圖為計價付款基準云云，顯與事實不符甚明。
㈨馬建築師未告知縣府更改高度一事，非屬契約義務之違反：
⑴再查本件原告又主張鑑定報告書附件一之建照圖（實為申
請建照設計圖）為家樂公司實際負責人乙○○、丙○○、原告三方在家樂公司會議室討論確認高度後蓋上建照圖之章云云，惟被告否認乙○○為家樂公司之實際負責人亦否認該申請建照設計圖曾與被告討論，實該等圖面被告根本未見過，蓋被告依契約所定施工既以縣府所核准之「建照圖」為據，而本件既已有馬建築師與原告公司討論圖面，被告即未有任何參與，被告並於取得縣府核准之建照圖後即依圖施工，原告之主張與事實不符已如前述。
⑵如高度為重要約定事項，原告怎有工期已進行七個月、六
樓建物已蓋到五樓才發現之理：另原告於依工程進度付款時，每每於至現場再三確認查看後方同意撥款，此現場工地主任可資證明；矧四米二與三米六之高度差六十公分，如果原告所主張之建物高度真的為契約之重要約定事項者，一般人焉有不立即提出異議之可能？而係迄工期已進行七個月餘、六層之大樓已蓋到五層才發現之理？顯原告稱伊均不知高度問題、被告故意隱瞞不告知、迄四月二十日實際取得建照圖時始發現云云，均與事實顯不相符，被告均否認之。
⑶末查被告丙○○之訴訟代理人雖於九十七年二月十二日之
庭訊中自認未告知原告公司「建議值」遭縣府變更為其疏忽云云，然查建物之高度既非契約重要約定事項（按契約重要事項在於建物建蔽面積與坪數，此觀之契約附圖只有建蔽面積、坪數等約定而無高度約定甚明），馬建築師又係依法令行事而無任何不法，契約亦未約定高度變更應告知原告，則馬建築師或被告當無任何契約義務之違反。
㈩被告依契約依法令依建照圖施作並無違約之事由：
⑴按「乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書確實負責施
工，如對設計圖樣不明瞭或設計圖與說明書等有不符合之處，應以書面提請監造工程師或設計師解釋之」「如建照圖與甲方室內設計圖有所衝突時，須以建照圖為準」分別為兩造合約第七條、第二十六條第三項所明文，申言之，被告履約之施工依據，自當以經主管機關核准之建照設計圖為準，則今被告依契約及建照圖施作，並無違約之處。
再據馬建築師所述，其原有之送件樓層高度僅為予原告之「建議值」，而樓層高度本即受建築法規之限制，是此主管機關依法規所為之調整，亦當不可歸責於被告或馬建築師，被告竟以此主張解約、終止契約或契約無效，而請求拆除被告已興建價值數千萬之建物，並請求返還已受領之價金，實無理由。
⑵按民法第一條「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣
者依法理」之規定，乃將民事法律關係適用之位階，以「法律強制規定大於契約約定、大於習慣、再大於法理」定之，則本件兩造間於簽約時雖無樓層高度之特別約定，而馬建築師所為之送審設計圖雖有標出樓層高度，但從建築技術規則建築設計施工編第一百六十四之一條第三項之「住宅、集合住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有第一項第四款情形外，地面一層樓層高度不得超過四‧二公尺，其餘各樓層之樓層高度均不得超過三‧六公尺。」之規定可知，建築師乃僅係將法定之最高值寫入送審並為建議值而已，嗣既主管機關認該建議值違反法律強制規定應予修正，而被告家樂公司依主管機關所核定之修正圖說施工，自無違反契約約定之事實。
縱認被告有違約之事實，原告依民法第四百九十四條之規定
亦不得主張解除契約：按「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」為民法第四百九十四條所明文。本件退萬言之，縱被告有違約之事實，揆諸前開法律規定，原告主張解除契約亦無理由。
被告乃依原告之要求停工，並非坐令工地荒廢；且為免原告
損害擴大，被告尚於本件訴訟期間向主管機關申請展延工期，避免建照逾期，另被告否認原告主張工地有遊民進入自殺之事實：再本件原告復主張被告坐令工地荒廢遊民入侵、自殺、建照及相關許可逾期，致原告損害擴大云云，惟查原告於九十六年三月十一日稱四、五樓之樓層高度不足並拒絕付款，隨即於九十六年三月十六日要求被告立即全面停工，從而被告乃因原告之要求方停工，惟自原告命被告停工後，被告尚積極與原告聯繫復工事宜，乃均為原告所拒絕甚主張解約，是原告主張被告坐令工地荒廢遭遊民入侵進入自殺，顯無理由，被告亦否認有遊民入侵及自殺之事實。又因原主管機關建照規定之竣工日期為九十七年三月三十一日，然原告迄今仍拒絕被告復工，為免相關許可逾期，被告亦已向主管機關申請延期至九十八年三月三十一日，且被告並業以林口中正路郵局九十七年四月十六日第九十六號存證信函通知原告上開情事，是被告亦無坐令建造及相關許可逾期之情。
契約之標的應為合法，原告不能以不合法之標的主張為契約
義務：契約所定之債之標的必須合法、可能、確定，再依前所述，既原告所主張之「建物高度」既為違反建築法規之不合法，則原告如何得以「不合法之債之標的」向被告請求履行，並認因被告不履行而請求損害賠償？備位聲明實體爭執事項－原告應舉證證明被告等人於受領款
項前即有「明知原告有特別高度約定及未依約履約」之主觀故意及「施行詐術」之客觀行為：再本件原告又以被告家樂公司、丙○○、乙○○、戊○○有詐欺之共同侵權行為云云，則原告係主張被告為故意侵權行為，並認被告乙○○、戊○○、家樂公司於受領款項前即已有「明知原告有特別高度約定及未依約履約」之主觀故意及「施行詐術」之客觀行為，然被告均否認之，被告亦否認所原告主張之乙○○為被告公司實質負責人之事實，原告應就此負舉證之責。
證人丁○○為原告法定代理人之配偶與原告之受僱人，已難
期其證述之公正：查本件原告所聲請傳喚到庭為證之證人丁○○，不僅為原告公司之受僱人，亦為原告公司法定代理人甲○之配偶，則其證詞已難期公正。又證人丁○○當庭提出之三份建築圖均為簽約後之圖面，且圖面與證人之證述均不足為兩造有系爭建物高度合意之證明：
⑴三圖面均為簽約後建築師所繪製：查證人於該日作證時，
曾提出有三份圖面，並證稱一份為簽約前之圖面，兩份為簽約後之圖面，而簽約前之圖面是在被告家樂公司由乙○○交給甲○云云，惟查：
①細繹該三份之圖面，均已有詳細之可建面積與樓地板面
積及各項計算數據檢討，則依馬建築師於同日筆錄第八頁：「倘於簽約前即出具詳細計算數字之圖面者，萬一業主不簽約，豈非做白工」之陳述可知，該三份圖面均為簽約後所繪當較為可信，證人所陳並不足採信。②甚者，所謂之「簽約前」該份圖面，均較被證二工程合
約所附之圖面更為詳細，且亦有各樓層「高度」之記載，則倘簽約前已有此圖面者，何以不以該圖面逕為契約之附圖？（被告乙○○亦否認曾向原告提及原告主張之高度符合法令規定之事實）又何以於契約中不將樓層高度載入？足證證人所言不實明甚！⑵三份圖面所載之樓層高度均一再變動，足證證人謂兩造間
有高度之合意云云顯為不實：再細繹證人所提出之三份圖面，其一樓高度即有五四○、四二○等多種不同之版本，而頂樓（即圖說上之Roof）亦有九○○與一二六○等各種版本，且有的立面體有GL（即Ground Floor）之設計而有的沒有，既簽約後之樓層高度仍一再變更，足證馬建築師於九十七年八月十五日所述：「（問：簽約前畫草圖，草圖有無談到高度？）沒有。這部分我記得非常清楚，在做草圖初期，我有去過業主辦公室了解原告的業務型態及規劃需求，並詢問有無大型機器要我特別注意的地方，甲○回覆，沒有這方面的需求，就只要依照我的專業及法規要求做規劃即可，故草圖部分，皆停留在平面階段。」為真實，原告就樓層之高度僅要求建築師依專業及符合法規做規劃即可，並無特別之要求，此與證人丁○○於同日稱：
「我們有強調非常注意法規，一定要符合營建法規及建築結構安全」相符，則既三份圖面所載之樓層高度均尚一再變動，足證證人謂兩造間於有原告所主張之系爭高度之合意云云顯為不實。
證人丁○○證稱迄九十五年三月十日到現場看建物才知高度有變更云云，惟查：
⑴系爭契約為九十五年二月二十二日簽約、同年七月方取得
建照，則九十五年三月十日又怎有建物現場可供參看？⑵次者，證人亦證述「原告對視覺很有研究」，亦證述開工
後每次付款前都和原告法定代理人一起去現場看過，此不僅與原告書狀主張未於請款後、付款前到現場查看之陳述相悖，且既原告法定代理人夫婦每每均於付款前至現場查看，衡諸現有建物一樓樓層高度與原告主張之高度相差有六十公分之多，且原告法定代理人又對視覺很有研究，怎有未發現而逕使樓層蓋至第六層始發覺之理！證人丁○○提出有三紙所謂原告公司之設備，並稱依該設備高度可知目前建物高度不堪使用云云，惟查：
⑴照片一、二之高度記載均為證人自己之加註，亦未有實際測量之數據，已難謂其主張之高度為真。
⑵再依照片一、二所載之機器本身之高度（倘認照片所載數
據為真）亦僅有一○○、二六六公分而已，實看不出建物目前之高度有何不堪使用之事實。
⑶矧系爭建物之使用用途為「辦公室用途」，系爭大樓亦非
位於工業區根本無法為工廠使用，則目前之高度已較一般商用大樓高度為高，證人與原告之主張顯無可採。
證人丁○○業證述建築模型為簽約後方製作，原告之主張又
再與事實不符：原告曾主張建築模型為簽約前被告所交付，故能自模型證明約定之高度云云，惟證人丁○○乃證述模型為九十五年五月交付（本件簽約日為九十五年二月二十二日），原告之主張又與事實顯不相符。
貳、反訴方面：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告三百零三萬四千五百元，暨自九十六年三月十一日起至清償日止按每日千分之一計算之利息；㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：㈠查反訴原告與反訴被告於九十五年二月二十二日立有興建工
程合約書，約定由反訴原告家樂公司承攬反訴被告泰洛公司公司之台北縣○○鄉○○段○○○○號上之辦公大樓新建工程，兩造於契約第三條約定承攬工程總價為五千七百八十萬元（未稅），於契約第五條第一項約定「本工程應於九十六年六月三十日前完工。不包括使用執照取得及二期工程。」。而早於兩造正式簽約前半年之九十四年九月份左右，反訴原告家樂公司即開始與反訴被告公司接觸，並即委由丙○○建築師負責與反訴被告討論建物之設計與規劃事宜，而反訴原告家樂公司除起初之一、兩次介紹馬建築師與反訴被告法代甲○見面外，嗣後圖面之討論即交由馬建築師與甲○直接處理。迄九十五年二月份，馬建築師即告知如本訴被證二工程合約所示之附圖完成，反訴原告家樂營造即依該圖估價，並經雙方議定承攬總價為五千七百八十萬（未稅），並簽立契約，且將該六紙圖面作為工程契約之附件，而該等六紙附圖除於第Ａ１－０上有基地面積、法定建蔽率、法定容積率、可建面積、設計樓地版面積、停車數量第六項數據之約定外，並無任何建物高度之約定。
㈡於簽約完成後，即由馬建築師規劃建照設計圖而提出建照之
申請，台北縣政府並於九十五年七月二十六日准照、反訴原告則於同年七月二十八日領照，是反訴原告家樂營造即依主管機關核准之建照設計圖陸續施工，且均依法通過主管機關各階段之施工勘驗，反訴原告再依法於勘驗後進行各樓層灌漿，灌漿完成後始向反訴被告請款，反訴被告法定代理人則每每於請款後親到現場勘看確認無誤後，方將各階段之工程款匯入反訴原告公司帳號，總計自九十五年三月一日起迄九十六年二月十五日止，反訴原告已完成開挖工程、地下室基礎灌漿、一至五樓底版灌漿等工程，反訴被告則均至現場勘看無誤後，總計匯款共計三千三百三十八萬五千二百四十五元整。
㈢九十六年三月三日，反訴原告家樂公司已完成六樓底版之灌
漿並向反訴被告領款該期工程款三百零三萬四千五百元。乃迄反訴被告收得請款單後，竟即於九十六年三月十一日稱四、五樓之樓層高度不足（按反訴被告當時並未對一、二樓高度應為四米二提出異議）並拒絕付款，且於九十六年三月十六日要求反訴原告立即全面停工，然反訴原告於履約過程均依法依約依圖施工，並無任何違法違約或施工有與建照設計圖不符之處，對反訴被告之爭執亦覺不解，從而反訴原告方詢問馬建築師，馬建築師則表示原送件之建物樓層高度四、五樓層高度三米六僅為伊向反訴被告所提出之「建議值」，惟建物高度本即受建築法規之限制此亦曾向反訴被告說明，然本件送件後即遭主管機關要求依「台北縣非住宅建築物樓層高度及夾層或挑空設計施工及管理要點」，建築技術規則第一章第十三款「樓層高度」計算公式調整高度，否則不予給照，是馬建築師即依縣府所命依法予以修正原送件時之樓層高度。
㈣然就此經過非馬建築師之說明反訴原告事前並不知悉，又依
合約所定兩造之契約重要之內容為建築面積（即坪數大小，建物價值之直接指標，詳本訴被證一契約書附圖Ａ１－０上所載之各項數據）而非建物高度，再既係依法令所為之調整且反訴原告亦依契約第七條：「工程圖說 乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書確實負責施工，如對設計圖樣不明瞭或設計圖與說明書等有不符合之處，應以書面提請監造工程師或設計師解釋之」、第二十六條第三項「如建照圖與甲方室內設計圖有所衝突時，須以建照圖為準」之約定據建照圖施工，自不當有違約之事由，反訴原告家樂公司遂於九十六年三月二十六日與馬建築師、反訴被告召開工務會議，但反訴被告無法接受反訴原告上開之說明，並於三月二十八日提出將現有建物全部拆除、返還全部工程款、賠償損失、或全部拆除重做之要求，反訴原告則基於消弭雙方紛爭之立場而提出和解改善方案（被證十二，即反訴被告起訴狀之原證二，是此基於息訟止爭之和解改善方案，並不得為反訴原告已自承違約之證明），但仍不被反訴被告所接受，兩造幾經協商未果，甚反訴原告亦提出調解之申請但仍因反訴被告之兩度不願到場致調解無法成立。
㈤旋即反訴被告即以反訴原告及乙○○、戊○○等人涉犯刑法
第三百三十九條詐欺罪為由假扣押反訴原告家樂公司及戊○○、乙○○、建築師丙○○之財產，迄九十六年六月八日因工程期間即將屆至反訴被告仍未准反訴原告復工，反訴原告方寄發律師函詢問是否同意復工，然反訴被告則於九十六年六月二十一日發函以受詐欺為由解除契約，反訴原告雖復函說明，反訴被告仍提起本件本訴起訴並於起訴狀中方提出一、二樓之高度亦應為四米二之說。
㈥惟如前所述，反訴被告法定代理人每每於反訴原告完成某工
程階段而向反訴被告請款後即親到現場勘看確認，於確認無誤後方將各階段之工程款匯入反訴原告公司帳號，而本件系爭辦公大樓之一、二樓工程早於九十五年十二月及九十六年一月份即完成，倘兩造確有約定其高度應為四米二且為契約之重要預定效用，而四米二與三米六相去有六十公分，應能極易察覺，則何以反訴被告當時並未對一、二樓高度應為四米二即時提出異議？且於九十六年三月反訴被告就四、五樓層高度提出異議時也未就一、二樓高度應為四米二表示任何意見？反訴被告主張兩造有約定一、二樓高度應為四米二，已有違情理。
㈦再者，兩造並未於契約及其附圖中以任何方法載明「樓層高
度應為一、二樓四米二、二樓以上三米六」之文字或於圖面上註記，倘如反訴被告所述此等高度為兩造合意之內容且為相當重要之特別約定目的，何以於契約書中竟隻字未提？則反訴被告主張樓層高度為契約合意之內容且為特別約定重要事項云云，更難認有理由。
㈧綜上所述，反訴原告於履約過程中均依約施工而無違約情事
，且反訴原告業於九十六年三月三日完成六樓底版之灌漿後（反證二，按反訴原告完成承攬工作後，並由主管機關在九十六年三月七日完成勘驗在案），在同日依約向反訴被告領款該期工程款三百零三萬四千五百元，乃反訴原告竟拒為依約依法給付工程款，反訴原告爰提起本件反訴。
㈨依兩造契約第四條之約定，反訴被告應依反訴原告完成之承攬工作進度給付約定之承攬報酬：
⑴按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」為民法第四百九十條第一項所明文。次按「本工程案工程進度付款，乙方須達工程進度始可送請款單，甲方須於七日內匯款至乙方指定公司帳戶，每逾一日則補以千分之一作為利息費用‧‧‧一、請款時憑請款單或發票辦理請款手續，百分之五營業稅外加。二、付款分十七期：六樓底版灌漿完成百分之五。」為兩造合約第四條本文暨第一項、第二項第九款所明文。承上所述，反訴原告既已依約完成兩造所約定之承攬工作，反訴被告依法即應依雙方契約所約定按進度給付已完成工程部分之報酬予反訴原告。
⑵復按「乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書確實負責
施工，如對設計圖樣不明瞭或設計圖與說明書等有不符合之處，應以書面提請監造工程師或設計師解釋之」、「如建照圖與甲方室內設計圖有所衝突時，須以建照圖為準」復分別為兩造合約第七條、第二十六條第三項所明文。申言之，反訴原告履約之施工依據，當以經主管機關核准之建照設計圖為準，從而反訴原告於履約過程中既均係依法依約依建照圖施作，並無任何違約之處。
⑶末查反訴原告業於九十六年三月三日完成六樓底版之灌漿
（反證二），依約反訴被告應給付反訴原告合約總金額之百分之五即二百八十九萬元（57,800,000×5%），並應另加計百分之五之營業稅即十四萬四千五百元（2,890,000×5%），合計三百零三萬四千五百元，總計於反訴原告完成六樓底版灌漿之工程後，反訴被告於該期應給付反訴原告之工程款為三百零三萬四千五百元，並應於反訴原告在九十六年三月三日請款後七日內匯款。惟經反訴原告於九十六年三月三日向反訴被告請領該期款項，反訴被告竟拒絕依約於七日內給付，揆諸上開法條意旨，反訴被告自應如數給付該期款項並自九十六年三月十一日起給付遲延利息。
叁、證據：聲請傳訊證人陳瑞明，並提出下列證據為證：被證二：工程合約暨其附圖影本一份。
被證三：建照申請文書與建照等相關資料影本一份。
被證四：建照設計圖影本一份。
被證五：施工過程照片二十張。
被證六：主管機關勘驗紀錄影本一份。
被證七：請款單及發票影本一份。
被證八：原告匯款明細表影本一份。
被證九：大樓外觀結構體照片十張被證十：原告停工通知電子郵件影本一份。
被證十一：原告九十六年三月二十八日電子郵件影本一份。
被證十二：被告提出之和解方案影本一份。
被證十三：原告九十六年三月二十九日電子郵件影本一份。
被證十四：調解不成立證明書影本一份。
被證十五：囑託查封登記書集執行命令影本各二份。
被證十六：被告九十六年六月八日律師函影本一份。
被證十七：原告律師存證信函影本二份。
被證十八：被告律師存證信函影本一份。
被證二十一：台北縣建築物土地改良雜項工作物等工程造價標準表影本一份。
被證二十二：林口特定區計畫土地使用分區管制要點法規影本一份。
被證二十四：原告主要營業內容與產品網頁影本一疊。
被證二十八：監工日報表影本一疊。
反證二：主管機關勘驗紀錄影本一份。
反證三：請款單及發票影本一份。
丙、被告乙○○、戊○○方面：
一、聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除程序方面主張原告以「主觀預備合併之訴」備位請求被告給付，於法無據，不應准許外，補稱：與被告乙○○、戊○○相關部分之陳述與證據，均援引被告家樂公司本訴部分之陳述與證據。
丁、被告丙○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回；㈡如為不利被告之判決，請准被告提供擔保，宣告免為假執行。
二、陳述：除程序方面主張原告以「主觀預備合併之訴」備位請求被告給付，於法無據，不應准許外，另陳稱：
㈠經查原告請求被告與戊○○、乙○○等人連帶賠償被告已支
付之工程款三千三百三十八萬五千八百九十五元，無非以被告三人係以詐欺手段致使原告陷於錯誤而交付上開工程款，故被告及戊○○、林三祺等人係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告云云，為其最主要論據；有關原告主張之「被告三人故意以背於善良風俗之方法加損害於原告」一節，被告否認其事，而原告迄今未能舉證以實其說，空言主張，已難遽信。更何況原告一再聲稱「被告等人明知系爭建物之樓層高度為契約重要事項」云云；惟依原告公司與被告家樂公司就本案工程簽訂之工程合約觀之，其內所附圖說「並無」任何有關高度之記載，故原告聲稱該工程之樓層高度係契約重要事項云云，顯與事實不符。實際上，原告所提圖說內有關各樓層高度之規劃，係因設計之初，原告詢問被告有關樓層高度之法令規範，被告主動告知依照建築技術規則之規定，住宅、集合住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有同一戶空間變化需求而採不同樓版高度之複層式構造設計情形外，地面一層樓層高度不得超過四點二公尺，其餘各樓層之樓層高度均不得超過三點六公尺，原告始提及希望照法令高度限制進行設計等語，另因被告從事建築師多年，業主大多希望以法令容許最大範圍作為計算建物高度、寬度及面積，故被告習慣上皆會以法令規定之最大高度、面積進行建物規劃、設計。且被告嗣後係因台北縣政府要求就樓層高度檢討修正之故，始就樓層高度進行修改一節，亦為原告所自認，自足證明被告絕無詐欺原告，或故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之行為。原告空言主張，無從採信。
㈡至於系爭建物獲准之建照圖（節本詳如林煥智建築師鑑定報
告附件二所示），各樓層高度與林煥智建築師鑑定報告附件一「建照圖」不符，乃係因為系爭建物一樓存有挑高、挑空情形，依照台北縣政府之相關規定，樓層高度需依挑高、挑空面積進行修改，被告本於建築師之專業，並考慮系爭工程合約所著重者在於「建物面積」等情，始配合台北縣政府之規定修改系爭建物之部分樓層高度，自不得據此遽行認定被告有何債務不履行或侵權行為情事。原告另引用「建築模型」作為兩造就系爭建物樓層高度確有約定之證明云云，惟查：有關原告此部分主張，被告否認其事，且由兩造契約所附圖說根本並無任何高度記載一節，亦可知悉兩造確實並未就系爭建物樓層高度有何約定，原告空言主張被告違約，洵無可採。另依系爭工程合約觀之，系爭工程合約簽定之際，兩造「並未」就各樓層之高度有任何約定，但此一事實並無礙於系爭合約內就系爭工程之總價為約定，此觀被證一工程合約第三條內記載，原告泰洛公司與被告家樂公司約定本合約全部工程總價不含營業稅為五千七百八十萬元即明，益證原告主張「若無樓層高度約定，被告家樂公司無從報價」云云，純屬無據，自不足採。
㈢依照系爭建物建造執照，系爭建物一至五樓係作為「事務所
及工商服務業」，並無高度需求，原告空言系爭建物對於樓層高度有特別需求云云，並非事實：
⑴原告另以：系爭建物一樓原規劃為展示空間及教育訓練場
所、二樓原規劃為工程部、四樓原規劃為大禮堂、五樓原規劃為工作室，均有設備高度之需求，現有建物高度扣除大樑、空調、裝潢等占用之高度，樓層高度僅餘三公尺，顯然不符當初規劃，應屬債務不履行云云。
⑵惟查，依照系爭建物經台北縣政府核准之建造執照（九五
林建字第四八九號）觀之，系爭建物一至五層之用途均記載為「事務所及工商服務業」，且工程合約後附建物各層平面圖，亦未將原告主張之「各樓層規劃用途」記載在內，原告空言系爭建物一至五樓各有規劃用途，且依各樓層規劃用途之不同，而要求各樓層須具備林煥智建築師鑑定報告附件一「建照圖」所載樓層高度云云，洵屬無據，無從採信。
⑶至於原告主張現有建物高度扣除大樑、空調、裝潢等占用
之高度，樓層高度僅餘三公尺，不符當初規劃云云；惟查：依照工程合約後附各樓層平面圖所示，系爭建物「並未」使用中央空調系統，而係各樓層分別設置分離式冷氣（此觀契約後附一至六樓各樓層平面圖均有「空調機房」之設置，且各樓層空調機房均位於陽台一節即明），故依照系爭建物原有規劃，各樓層天花板上方「無須」設置風管，僅需設置冰水管及消防管線即可，原告引用林煥智建築師鑑定報告，主張樑下須留設三十公分高度施作天花板云云，與系爭工程合約所附圖說不符，自無足採。
⑷更何況依照建物施工現狀照片觀之，系爭建物各樓層於施
工之際，業已於橫樑留存管線套管，則系爭建物完工後所需設置之冰水管線、消防管線或者其他管線，皆可通過前開管線套管而施作，無須使用樑下空間，自足證明原告主張「因樑下尚須留存空間供管線通過使用，導致各樓層高度嚴重不足」云云，絕非事實。
⑸綜上所述，依照系爭建物原有規劃，天花板上方僅需保留
十五至二十公分高度作為設置前開冰水管及消防管線即已足夠，以建物現狀樓層高度最小之五樓（樓層高度三百公分）為例，扣除樑高六五公分以及樑下與天花板間保留之十五至二十公分高度後，尚餘二百十五至二百二十公分高度，已符合建築技術規則建築設計施工編第三十二條（附件五）第二款「天花板之淨高度不得小於二點一公尺之規定，原告空言系爭建物不符原約定用途云云，亦無可採。
㈣由證人丁○○之證言及其所提建築圖，可知兩造就系爭建物各樓層高度「並無」任何合意：
⑴查證人丁○○作證時共提出三份系爭建物之圖說，其中第
一份建築圖（其上有手寫之「簽約前」文字）記載系爭建物一樓高度四二○公分、二至六樓每層高度三六○公分、屋突（RF）高度九百公分，一樓並未墊高；而證人丁○○所提出第二份建築圖（上有手寫「簽約後」文字），記載一樓高度四二○公分、二至六樓每層高度三六○公分、屋突高度九百公分，且一樓墊高一二○公分）；至於證人丁○○所提出第三份建築圖（其上有「建照圖」文字之印文），其上則記載一樓高度四二○公分、二至六樓每層三六○公分、屋突高度一千二百六十公分，且一樓墊高一百二十公分等情，有證人丁○○所提出各份建築圖附卷可稽。
⑵惟由上開各份建築圖互相比對，可知：前後三份建築圖說
，於建物格局（一樓是否墊高、屋突部分之高度及形狀）均有所出入，得否依該等圖說以及證人丁○○之證言認定兩造就系爭建物樓層高度確有合意？已有疑問。
⑶更何況依照原告公司與被告家樂營造有限公司所簽訂「工
程合約」所附圖說與證人丁○○所提出各份建築圖說相比對，則可知悉工程合約附圖之建物設計形式雖與證人丁○○庭呈之第一份建築圖說相近，但工程合約附圖上「並無」任何建物高度之記載，自足證明證人丁○○有關其庭呈第一份建築圖說為「簽約前」所提供一節，確屬不實（衡情若兩造簽約之際，載明「樓層高度」之圖說業已完成，兩造必將該圖說作為工程合約附件，絕無工程合約附圖並無高度記載，而簽約前製作之圖說反而有此記載之理），益證原告有關「兩造就系爭建物高度確有合意」之主張，並無依據而無可採。
⑷證人丁○○雖證稱「我們認為簽約前的第一份圖（按即證
人丁○○九十七年八月十五日庭呈之『第一份建築圖』），就是雙方合意之內容」云云，惟查：證人丁○○一方面為原告公司之會計，另一方面又為原告公司負責人甲○之配偶，則其所為證言對於原告公司有所偏頗，亦屬人情之常，更何況證人丁○○所提出第一份圖說載有樓層高度，較諸並未記載樓層高度之系爭工程合約附圖更為清楚，是以該第一份圖說絕無可能為簽約前所製作，已如前述。⑸至於證人丁○○雖提出設備照片兩紙，主張因系爭建物樓
層高度不足，導致設備無法搬入安裝，故系爭建物不符原告公司使用云云。惟查，依照證人丁○○所提出之設備照片觀察，可知載有設備高度之照片僅有兩紙（另一張照片並未標示設備尺寸，無法據以判斷），其中一紙照片上設備係安裝於櫃子（標示高八十四公分）上，設備本身高度則為一百公分，兩者合計為一百八十四公分，姑且不論照片上標示高度是否屬實，但由櫃子與設備高度合計，與系爭建物樓層高度相對照，即可知悉該設備連同櫃子安裝於系爭建物內，並無任何困難；至於另一紙照片中設備係平放於地面上，無法由該照片內容判斷該設備之安裝方式與樓層高度有何關連性存在。故原告主張因系爭建物樓層高度不足，致原告無法使用系爭建物云云，亦屬無據。
⑹綜上所述，證人丁○○之證言以及其當庭所提出各份建築
圖說，均不足為有利原告之認定，原告主張證人丁○○可證明兩造就系爭建物樓層高度確有合意云云，並未舉證以實其說，空言主張，自無可採。
㈤證人丁○○提出的三份圖，都是簽約後才開始討論，當時被
告有詢問甲○關於立面的看法，包含建築型式及高度，甲○回答尊重專業看法及法規規定，故被告答稱初步可以建築技術規則所規定的高度來做初步規劃，甲○回答ＯＫ；最後一次約台北縣政府承辦對圖時，承辦對高度有意見，故被告親自去現場與承辦溝通後做了修正，因之前甲○說要尊重專業和法規要求，如當場不修改，重新約承辦對圖需要十來天，對業主時間上及預算考量上反而不好，故直接作修正。被告的事務所畫圖有分草圖及正圖，在未簽約前，不可能畫太詳細的立面圖給業主，以免做不到案子，反而做白工；建照核准後，被告的事務所會與業主開始討論五大管線之配置，五大管線包括，電力、自來水、污水、電信、瓦斯，所以會以建造圖來與業主當面做討論，這件也有這樣做。在做草圖初期，有去過業主辦公室了解原告的業務型態及規劃需求，並詢問有無大型機器需特別注意，甲○回覆沒有這方面需求，只要依照專業及法規要求規劃，故草圖皆停留在平面階段。
三、證據：提出工程合約影本一份、建造執照影本一份及照片四張為證。
戊、證人丁○○提出建築圖影本三份及機器資料影本一份為證。理 由
甲、程序方面：
一、按「被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許。」（最高法院九十四年度台抗字第九八○號民事裁定要旨參照），又複數被告之主觀的預備訴之合併，程序上是否合法，應視個案情況而定，不能一概而論。經查：㈠本件備位被告雖均以主觀預備合併程序不合法置辯，然本件原告先備位主張之基礎原因事實，均係被告丙○○明知其所提供之建照圖，業經原告與被告家樂公司合意，然關於樓層高度之設計，不符臺北縣政府之建築單行法規，無法取得建築執照併申報開工，竟未告知原告，而自行當場修改建築圖說申請建造執照，被告家樂公司、戊○○及乙○○均知悉而隱匿其事，致興建出非符合原告所要求之建物，顯見基礎事實同一，攻擊防禦方法得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行；㈡本件備位被告戊○○為家樂公司負責人，乙○○為其配偶，自承有參與簽約相關事宜（參本院卷二第二○二頁），而家樂公司已列為先位原告，故縱使程序上可能有造成戊○○、乙○○法律地位不安定之虞，然與一件訴訟徹底解決紛爭之程序利益相比較，就本件個案情形而論，列乙○○、戊○○為備位被告，程序上應屬合法；㈢本件紛爭之產生，最主要原因即是被告丙○○未告知原告而自行修改建築圖說申請建造執照，從而被告丙○○縱使列為備位被告，受有程序上不安定之不利益，然與一件訴訟徹底解決紛爭之程序利益相比較，就本件個案情形而論，列被告丙○○為備位被告，程序上應屬合法。
二、復按民事訴訟承認訴之合併，無論其為主觀訴之合併，或為客觀訴之合併，其目的均在相同之當事人間就關連之數宗訴訟，能於同一訴訟程序辯論裁判，以節省當事人及法院之勞費，達到訴訟經濟之目的，並使相關連之訴訟案件於同一訴訟中裁判，不致發生相互矛盾之情形，使多項私法上之紛爭能統一解決，故如客觀訴之合併無害於公益，應儘量予以承認。經查，被告雖辯稱原告先位聲明之主張中，包括「契約因客觀給付不能而自認無效」與「契約因不完全給付而嗣後解除」二者為相斥不能併存之請求權基礎，則原告於先位聲明中主張相斥不能併存之請求權基礎並非合法云云，然如前所述，原告單一的先位聲明，就相斥不能併存之訴訟標的，為先後順序之主張，屬類似預備合併之型態，程序並無不合，應予准許。
三、再按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。又「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的方法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。」最高法院九十一年台上字第二六二號判決著有明文。經查，本件原告先位聲明主張因不完全給付解除契約等理由，請求被告家樂公司返還已受領之工程款，而被告家樂公司則以原告請求無理由，且原告尚有依工程進度尚未給付之工程款應給付被告家樂公司而依約提出反訴，反訴標的與本訴標的及其防禦方法相牽連，反訴程序並無不合，應予准許。
四、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「請求之基礎事實同一者」、「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。經查，原告起訴之初就先位聲明表明之請求權基礎，包括兩造合約第二十四條第四款之約定，及民法第五百零二條、第五百零三條、第二百二十七條等規定解除契約，並依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告家樂公司返還已受領之價金，另主張民法第一百十三條規定（參本院卷一第十四頁），嗣後原告先位聲明之請求權基礎另追加民法第二百四十七條第一項之規定（參本院卷二第二五八頁），然請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，此項追加程序亦無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告主張意旨略以：㈠被告家樂公司承攬原告之辦公大樓新建工程，並委任被告丙○○建築師設計監造，被告丙○○為被告家樂公司之使用人，被告丙○○於建照圖定稿後，因以該圖申請建照發生困難，為儘速取得建照，竟擅自修改圖說關於樓高之設計，且未知會原告此興建建物將與模型不符，原告至大樓興建至四、五樓後方知悉其事，因所建大樓高度不符使用目的，原告先則通知被告家樂公司停工協商解決，然無法獲得解決，足見被告家樂公司無法如期完工，且有不完全給付之事實，故解除契約並請求被告家樂公司返還已領取工程款，又若認上揭解約主張為無理由，因本件契約係以不能之給付為標的而應屬無效，被告家樂公司仍應返還已領取工程款；㈡若認原告先位聲明之主張為無理由，則因被告家樂公司、戊○○、乙○○及丙○○為牟取本件工程款，先以不符法規之工程規劃設計詐得原告簽定合約後，再擅自變更為符合法規之圖樣提出聲請，隱瞞變更建照圖之行為，進而詐取原告交付各期之工程款，實有共同侵權行為，故依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條規定，備位請求被告連帶賠償。
二、被告家樂公司、戊○○、乙○○答辯意旨略以：㈠模型與建物平面圖不能證明建物高度為契約重要事項，且建物高度並非契約預定之使用目的，原告又係現場勘查無誤方給付歷次工程款，足見被告丙○○逕行修改建照圖以取得建照，未告知原告此事，非屬契約義務之違反，被告家樂公司依縣府核准建照圖施作亦無違約，且依民法第四百九十四條規定，原告根本無權請求解約還款，契約應屬有效，亦不生契約無效之損害賠償責任問題；㈡被告乙○○並非家樂公司實際負責人，相關圖面乃原告與被告丙○○討論，被告家樂公司、戊○○及乙○○均無參與，被告家樂公司係以縣府所核准之「建照圖」為據，於九十五年四月間拿到圖面後依圖施工，並無「明知原告有特別高度約定及未依約履約」之主觀故意及「施行詐術」之客觀行為，原告備位聲明對被告家樂公司、戊○○、乙○○連帶請求損害賠償並無理由等語置辯。
三、被告丙○○答辯意旨略以：㈠被告從事建築師多年，業主大多希望以法令容許最大範圍作為計算建物高度、寬度及面積，故被告習慣上皆會以法令規定之最大高度、面積進行建物規劃設計，後因台北縣政府要求就樓層高度檢討修正之故，始就樓層高度進行修改，絕無詐欺原告，或故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之行為；㈡依照系爭建物建造執照，系爭建物一至五樓係作為「事務所及工商服務業」，並無高度需求，原告空言系爭建物對於樓層高度有特別需求云云，並非事實，且由證人丁○○之證言及其所提建築圖，可知兩造就系爭建物各樓層高度並無任何合意，原告請求被告丙○○為損害賠償並無理由等語置辯。
四、兩造對於下列事項並無爭執：㈠原告與被告家樂公司九十五年二月二十二日訂立興建工程合約書，約定工程應於九十六年六月三十日前完工，但九十六年三月間，被告家樂公司建至六樓底版灌漿完成，原告卻因樓層高度問題要求被告家樂公司停工協商；㈡被告丙○○擔任本工程之設計監造，於上揭簽約後申請建照前，曾製有經原告認可之建照圖，卻於申請建照時，因台北縣政府承辦人員就上揭建照圖是否符合法令有意見，即未經知會原告，逕行更改建照圖樓層高度，而取得建照進行本件工程；㈢被告家樂公司就已完成之工程，已受領工程期款三千三百三十八萬五千八百九十五元，但六樓底版灌漿部分之已完成工程，其工程款三百零三萬四千五百元，原告並未給付；㈣經林煥智建築師鑑定結果，已完成之一、二、四、五樓建物，樓層高度與原告認可之建照圖，分別差距六十公分、二十公分、四十七公分與六十公分。兩造爭執重點在於：㈠建物高度是否為本件契約重要事項？㈡被告丙○○是否為被告家樂公司使用人？其未將逕行更改建照圖樓層高度之事實告知原告，致興建建物樓層高度與原告認知不符，被告家樂公司是否亦應負責？㈢原告得否主張契約解除或無效，而先位請求被告家樂公司返還已受領工程期款三千三百三十八萬五千八百九十五元？㈣若上揭先位請求無理由，被告家樂公司、戊○○、乙○○及丙○○是否有以故意背於善良風俗之方法加損害於原告，應負共同侵權行為連帶賠償責任？爰就上揭爭點說明如后。
五、建物高度於原告與被告家樂公司簽約時雖未確定，但已約定建照圖為施工圖面最高標準，而被告丙○○於簽約後提供原告認可確定之建照圖，已明載樓層高度，自屬契約要項：
㈠按系爭興建工程合約書之附圖並未顯示樓層高度（參本院卷
一第四十頁、第四十一頁）。經查，原告法定代理人配偶丁○○於本院九十七年八月十五日言詞辯論期日雖證稱，簽約前即三方（原告、被告丙○○、被告乙○○）會談，被告丙○○並提出載有樓層高度之建築圖，應屬合約內容云云（參本院卷二第一九九頁反面），然其言若屬實，何以不將此載有樓層高度之建築圖直接列為契約附圖？足見此項證言應屬可疑，難以採信。
㈡復按系爭興建工程合約書第二十六條第三款規定：「如建照
圖與甲方室內設計圖有衝突時，須以建照圖為準。」（參本院卷一第三十六頁）。經查，被告丙○○於本院九十七年八月十五日言詞辯論期日陳稱證人丁○○提出之三份建築圖均係簽約後才開始討論，被告乙○○同日陳稱簽約時圖上並未特別強調高度（均參本院卷二第二○二頁正面），雖足信為真正，然合約書第二十六條第三款既特別約定建照圖為施工圖面最高標準，顯見簽約時即已預計將以建照圖補充契約內容，而被告丙○○於簽約後提供原告認可確定之建照圖（參本院卷二第二二四頁），已明確記載樓層高度，足見樓層高度屬於契約要項，並非被告所辯稱無關緊要之事。
六、建照圖樓層高度變更一事，原告未能證明被告家樂公司事先知情，且被告家樂公司對具有專門職業技術之被告丙○○，並無能力指揮監督，不應與被告丙○○負同一責任：
㈠關於建照圖樓層高度變更一事，被告丙○○於本院九十七年
八月十五日言詞辯論期日陳稱，最後一次約台北縣政府承辦對圖時，承辦對高度有意見，故其親自去現場與承辦溝通後做了修正，因之前原告法定代理人說要尊重專業和法規要求，如當場不修改，重新約承辦對圖需要十來天，對業主時間上及預算考量上反而不好，故直接作修正（參本院卷二第二○二頁正面）云云。然此項說明並未能澄清，縱使基於便宜行事先行修改建照圖，為何事後不儘速告知原告此事，故被告丙○○之訴訟代理人於本院九十七年二月十二日言詞辯論期日陳稱：「被告丙○○當時是以取得建照為最高原則，後來沒有知會原告可能是一個疏忽。」（參本院卷二第三頁），然證人丁○○於本院九十七年八月十五日言詞辯論期日證稱：「（問：丙○○要變更高度時，有無告知原告？）我們沒有被告知。丙○○還說他只針對家樂公司乙○○，業主不是告知的對象。」（參本院卷二第二○○頁），顯見被告丙○○係故意不告知，並非出於疏忽。
㈡然另一方面，關於被告家樂公司是否事先知悉建照圖樓層高
度修改之事，證人丁○○證稱：「（問：是否丙○○早就跟乙○○講的意思？）我認為丙○○有暗示早就告訴乙○○。」（參本院卷二第二○○頁），顯然僅係揣測被告家樂公司知情，並未能證明。且被告家樂公司委請律師函詢復工事宜之律師函，已明白表示係原告九十六年三月十六日要求停工後，向被告丙○○查證方知悉其事（參本院卷一第二一六頁），從而被告丙○○逕行以符合法規為由修改建照圖，卻不告知原告及被告家樂公司之專擅行為，既非被告家樂公司事先知悉，且被告家樂公司對具有專門職業技術之被告丙○○，並無能力指揮監督，自不應與被告丙○○負同一責任。原告雖稱被告丙○○為被告家樂公司之使用人，被告家樂公司依民法第二百二十四條規定應負同一責任云云，然所謂使用人係為本人服勞務之人，本人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，因而需負同一責任，然被告丙○○身為建築師，具有專業上之獨立性，本件工程告示牌明列其為「起造人」「監造人」，而被告家樂公司為「承造人」（參本院卷一第一九三頁），足見縱被告丙○○與被告家樂公司有契約關係，亦難認其係為被告家樂公司服勞務之人，故不應認被告家樂公司應就被告丙○○修改建照圖而未告知原告的行為，與被告丙○○負同一責任。
七、被告家樂公司不知契約要項之樓層高度遭被告丙○○擅自變更，因而依取得建照之建照圖施工，不具可歸責事由，且本件契約並無給付不能之無效事由，原告先位請求無理由：
㈠本件原告主張被告家樂公司不完全給付，無法於合約約定完
工期限完工，故依兩造合約第二十四條第四款之約定，及民法第五百零二條、第五百零三條、第二百二十七條等規定解除契約，並依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告家樂公司返還已受領之價金云云。惟查：⑴兩造合約第二十四條第四款約定，被告家樂公司違背合約或發生變故，不能履行合約責任時，構成解約事由，但如前所述，被告家樂公司不知契約要項之樓層高度遭被告丙○○擅自變更，因而依取得建照之建照圖施工，不具歸責事由，並無違背合約不能履行合約責任之狀況，此條約定無從適用；⑵民法第五百零二條、第五百零三條規定，乃可歸責承攬人事由而給付遲延之相關規定，然被告家樂公司不具歸責事由，目前本件工程停工係出於原告之要求，此等規定自無從適用；⑶民法第二百二十七條乃因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付的相關規定，然被告家樂公司不具歸責事由，自亦無從適用此規定；⑷被告家樂公司縱曾交付建築物模型予原告，然兩造合約既約定以台北縣政府核准之建照圖優先於室內設計圖，當然亦優先於建築物模型，原告以模型質疑被告家樂公司不完全給付並無理由；⑸被告家樂公司雖聲請傳訊證人陳瑞明，欲證明原告給付工程期款前，均先至現場確認無誤，然本件所牽涉樓層高度問題，單一樓層差距最多為六十公分，縱原告曾至現場肉眼觀察，未必能夠立刻察覺，此證人不足為有利被告家樂公司之證明，無傳訊之必要；⑹綜上，原告主張解除契約，請求被告家樂公司返還已受領工程期款三千三百三十八萬五千八百九十五元，此並無理由。
㈡本件原告另主張原告確認之建照圖既經認定樓層高度不符法
規必須修改，顯見本件契約以不能給付為標的應屬無效，原告得依民法第一百十三條、第二百四十七條第一項規定請求被告家樂公司退還所領取工程期款三千三百三十八萬五千八百九十五元云云。惟查，經原告認可之建照圖固有樓層高度不符法規必須修改之狀況，但建物尚未興建前，本得於法令範圍內，參考原告使用狀況之實際需要再作修改，難認本件契約以不能給付為標的，並不生契約無效之問題，原告自無從依民法第一百十三條、第二百四十七條第一項規定請求被告家樂公司退還所領取工程期款三千三百三十八萬五千八百九十五元。
八、被告丙○○故意不告知擅自更改樓層高度以取得建照之事實，藉此謀取自身設計監造之利益，確有侵權行為，應負賠償責任，但其餘被告不能證明有共同侵權行為：
㈠按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時
終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」；同法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」。經查：⑴如前所述，被告丙○○有故意不告知原告擅自更改樓層高度以取得建照之事實，而參酌本件原告發現樓層高度不符所需後，即要求停工協商，無法解決即進入訴訟之過程以觀，可知最初若告知原告樓層高度有問題，且建物未興建前無法解決此問題，不能排除原告可能依前揭民法第五百十一條規定認賠終止契約，被告丙○○預期之設計監造費用勢將大部分落空，此恐為被告丙○○不告知原告樓層高度變更之真正原因；⑵被告丙○○身為專業建築師，應有基本之職業道德，不可見利忘義，但事實上卻對原告隱匿樓層高度變更之事實，使原告於建物興建前，喪失依法及時停損之機會，致原告耗費鉅額工程款，卻取得不符其構思之建物，被告丙○○嚴重損害原告之利益，確有以背於善良風俗之方法，加損害於原告，從而原告依民法第一百八十四條第一項後段之規定，請求被告丙○○負損害賠償責任，應有理由。
㈡然另一方面，證人丁○○於本院九十七年八月十五日言詞辯
論期日證稱：「（問：是不是從簽約前至簽約後，每次洽談都參與？）是。」、「（問：是否有戊○○談過？）沒有。」（參本院卷二第二○○頁背面，第二○一頁），足見被告戊○○根本未出面洽談，並無任何共同侵權行為可言。又證人丁○○同日雖另證稱：「當時我們有強調非常注意法規，一定要符合營建法規及建築結構安全，當時被告家樂公司乙○○及丙○○都說一樓四二○，二樓以上三六○是符合法律規定，而且經過結構技師算過。契約沒有辦法寫很多細節，但簽約前家樂公司乙○○、丙○○都已經對原告保證，這個一樓四二○、二樓以上三六○的高度是符合法規與結構安全。」（參本院卷二第一九九頁背面），但被告乙○○否認其事，且如前所述，丁○○上揭證言與契約書附圖未標示高度不符，難以採信，顯然被告乙○○之共同侵權行為亦無法證明。既然被告乙○○、戊○○均無共同侵權行為，亦無從代表被告家樂公司為共同侵權行為，原告民法第一百八十五條規定，請求被告家樂公司、乙○○、戊○○連帶負共同侵權行為責任，並無理由。
九、綜上所述，原告基於不完全給付、侵權行為等法律關係，先位請求被告家樂公司應給付原告如附表所示金額及各自附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，備位請求被告家樂公司、丙○○、戊○○、乙○○應連帶給付原告三千三百三十八萬五千八百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求於主文第一項之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、兩造本訴部分之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告家樂公司主張意旨略以：反訴原告與反訴被告簽立有興建工程契約書，反訴原告依台北縣政府核准之建照圖按圖施工，並依工程進度按期領款，九十六年三月三日完成六樓底板之灌漿，並向反訴被告請領該期工程款三百零三萬四千五百元，詎反訴被告收受請款單後，九十六年三月十一日竟表示因樓層高度問題發生爭議而拒絕付款，然反訴原告按圖施工並無任何債務不履行狀況，故依契約四條約定請求上揭工程期款及約定之利息費用等語。
二、反訴被告答辯意旨略以：反訴原告曾按照反訴被告認可之「建照圖」交付建築物模型，明確標示兩造言明之高度（比例百分之一），反訴原告辯稱無任何建物高度及用途之約定並無足取，且本件系爭房屋於未交付前，即遭遊民入侵自殺，可謂「凶宅」，房屋價值、效用與品質當有減損，上揭樓層高度與凶宅瑕疵可歸責反訴原告，故反訴被告援用民法第二百六十四條之規定拒付價金等語置辯。
三、按契約第四條約定：「本工程按工程進度付款，乙方（反訴原告）須達工程進度始可送請款單，甲方（反訴被告）須於七日內匯款至乙方指定公司帳戶，每逾一日則補以千分之一作為利息費用」；復按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第二百六十四條第一項定有明文；再按民法第二百零五條規定：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」。經查：㈠如本訴方面所論述，模型並非兩造契約約定之最優先施工依據，反訴原告按圖施工，並無不完全給付債務不履行之狀況，而反訴被告就遊民入侵自殺之事，亦未舉證證明，反訴被告依前揭民法第二百六十四條第一項之規定，拒絕給付六樓底板灌漿完成之工程期款三百零三萬四千五百元，其辯解並無理由；㈡反訴原告九十六年三月三日完成六樓底板之灌漿，反訴被告依前揭契約第四條之約定，應於七日內付款，亦即至遲應於九十六年三月十日付款，然反訴被告並未付款，從而反訴原告就利息部分，依前揭契約第四條之約定，得請求九十六年三月十一日起至清償日止之遲延利息，惟約定利息每日千分之一，已超過民法第二百零五條最高利率限制，反訴原告就超過年息百分之二十部分之利息並無請求權，故反訴原告僅得請求年息百分之二十之遲延利息。
四、綜上所述，原告基於契約法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告三百零三萬四千五百元，暨自九十六年三月十一日起至清償日止按每日千分之一計算之利息，其請求於反訴被告應給付反訴原告三百零三萬四千五百元，暨自九十六年三月十一日起至清償日止年息百分之二十計算之利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，於反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至於反訴原告敗訴部分，其反訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、兩造反訴部分之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴
原告之反訴亦為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事第一庭 法 官 文衍正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
書記官 潘惠敏