臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第205號原 告 甲○○訴訟代理人 張麗真律師複 代理 人 黃宗正律師被 告 丁○○訴訟代理人 余淑杏律師
羅詩蘋律師莊佳樺律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴依民法第511 條但書規定請求被告給付第3 期工程款新臺幣（下同）240 萬元、解約金80萬元及追加工程款103 萬8, 000元，共計423 萬8,000 元之損害賠償，及自民國96年
3 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於本院審理期間，請求被告再給付因終止契約所生購買地毯、燈具、活動家具所生之損害賠償111 萬5,110 元（見本院卷㈡第26頁），核原告所為請求金額之增加，應屬聲明之擴張，且前後聲明均係本於被告終止契約後所生之損害賠償請求權，基本社會事實相同，且訴訟資料得以援用，揆諸前開法條，要無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：伊於94年4 月17日承攬被告所有坐落臺北縣○○鎮○○○路○段○○○○ 號19樓之房屋裝潢工程（下稱系爭工程），被告並授權訴外人戊○○、己○○○即被告之父母代理簽訂工程承包委託合約書（下稱系爭契約），約定總價800萬元，並按工程進度分4 期支付。被告依約支付第1 、2 期工程款項各160 萬、240 萬元後，不時對系爭工程提出意見，亦不配合確認修改項目，惟伊仍遵照訴外人戊○○、己○○○指示修改並追加工項，致系爭工程第3 期工作於96年1月間始完成。詎被告竟以系爭工程部分工項未經確認、不合要求為由，拒不給付第3 期工程款項。伊遂於96年3 月23日委請律師發函催告被告給付第3 期工程款240 萬元、解約金
80 萬 元及追加工程款103 萬8,253 元。被告於收受上開律師函後，於96年4 月2 日委託律師發函終止系爭契約，並藉詞以可歸責於伊之事由未於相當期限內完工，拒付上開款項。系爭工程既未約定完工期限，被告亦未定相當期間催告，伊自無給付遲延可言，且因被告終止系爭契約，另受有已預付購買地毯、燈具及活動家具等費用之損失共111 萬5,110元。爰依民法第511 條但書規定請求被告如數給付本息等語。併聲明：㈠被告應給付535 萬3,110 元，及自96年3 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊由父母即訴外人戊○○、己○○○代理與原告簽訂系爭契約，雙方並口頭約定於95年農曆年（即95年1 月29日）前完工。詎伊依約支付第1 、2 期工程款項後，發現系爭工程有多處工項未施作，未達系爭契約所定第2 期工程款之付款條件，且已施作範圍亦有部分與先前規劃不符，雙方經多次協商，未能達成共識，嗣因系爭工程延宕多時，且原告已施作部分亦未達業已支付400 萬工程款之價值，伊遂以口頭表示終止系爭契約，繼於96年4 月2 日委請律師發函重申斯旨。依系爭契約第4 條第3 項約定，第3 期工程款以油漆工程完成70％為支付條件，而油漆工程應於木作工程全部完工始得進行，原告既未完成全部木作工程，復未完成油漆工程之70％，自不得請求給付第3 期工程款；況伊業已支付之工程款已逾原告已施作完成部分之價值，亦應適用民法第227 條之2 第1 項規定，酌減第3 期工程款至相當於原告已施作完成項目之價值。又伊並非解除契約，而係為終止契約意思表示，且係可歸責於原告之事由而遲延給付，原告請求給付解約金，即非有據，縱認原告有權請求解約金，亦應酌減至0 元。再依系爭契約第6 條約定，系爭工程如有變更追加，應經雙方議價並簽訂附加合約，本件原告既未與伊議價並簽訂附加合約，伊復未同意系爭工程之變更追加，則原告請求給付追加工程款103 萬8,000 元，尚屬無據。至原告於98年6 月25日追加預付燈具、地毯、活動家具等費用111萬5,100 元之損害賠償部分，已逾民法第514 條第2 項規定之1 年除斥期間。退步言，縱認原告請求有據，因系爭工程有諸多瑕疵，修補費用為44萬6,959 元，已施作項目數量亦有不足，金額達6 萬4,000 元，又因可歸責於原告之事由而遲延給付，伊得依系爭契約第5 條第4 項規定，請求原告按總價萬分之6 計算逾期日數之違約金共205 萬9,200 元，並以為抵銷等語置辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告承攬被告所有坐落臺北縣○○鎮○○○路○ 段81之1 號
19樓之房屋裝潢工程，被告授權訴外人戊○○、己○○○即被告之父母與原告於94年4 月17日簽訂系爭合約，約定工程總價為800 萬元，並按工程進度分4 期支付，被告已支付第
1 、2 期工程款共400 萬元。㈡原告於96年3 月23日委請律師發函催告被告應於文到3 日內
給付第3 期工程款240 萬元、解約金80萬元及追加工程款
103 萬8,253 元。㈢被告於96年4 月2 日委請律師依民法第511 條規定終止系爭契約。
以上事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第107 頁），且有系爭契約、建物登記謄本、崇法國際商務法律事務所函、第一國際法律事務所函、郵件回執附卷可稽（見本院卷㈠第9至16頁、第17至20頁、第157至158頁）。
四、原告主張被告片面終止系爭契約，應給付第3 期工程款240萬元、解約金80萬元、追加工程款103 萬8,253 元及已預購燈具、地毯、活動家具等費用共111 萬5,110 元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被告應否給付第3 期工程款240 萬元？㈡被告應否給付解約金80萬元？㈢原告請求被告給付追加工程款103 萬8,000 元，是否有據？㈣原告請求被告賠償購置地毯、燈具及活動家具之損失111 萬5,110 元，有無理由？㈤被告主張抵銷是否有據？金額若干？是否罹於時效？
五、本院之判斷：㈠原告可否依系爭合約請求被告給付第3期工程款240萬元？⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完
成時給付之，民法第505 條定有明文。承攬契約固採報酬後付之原則，惟上開規定並非強制規定，基於契約自由原則，當事人間如有特別約定，基於契約自由原則，自得約定按工作之進度分期支付。系爭合約第4 條約定：「付款方式：甲方（指被告）應依下列方式以現金或即期支票付予乙方（指原告）。1.簽約訂金款：總工程款20％，計新台幣160 萬整（完工狀況：動工前7 個工作天或設計圖設計中時）。2.工程中期款：總工程款30％，計新台幣240 萬整（完工狀況：
木作工程櫃整體完成70％）。3.工程中期款：總工程款30％，計新台幣240 萬整（完工狀況：油漆工程完成70％)。4.總工程尾款：總工程款20％，計新台幣160 萬整（完工狀況：交屋後7 天內）」，有系爭契約附卷可稽（見本院卷㈠第
9 頁）。故兩造就工程款係以上開約定工程進度為其分期支付之條件，於條件成就時，被告即負有給付該期工程款之義務。
⒉原告主張系爭工程已完成油漆工程之70％等情，業經其提出
系爭工程現場照片為證（見本院卷㈠第21至56頁），並據證人即系爭工程油漆師傅乙○○到庭證述：「我負責油漆部分，包括木作木皮、仿大理石、牆壁及天花板油漆；我進場時，木作工程大部分已完成，只剩1 、2 個工人做收尾工作；我已照委託範圍完成全部工作，但完成後業主要求所有出入門片由原來木色漆重新噴特殊漆，另外天花板全部重新挖洞、廚房吧台、主臥室活動櫃等均改為特殊漆；我修改後，系爭工程除活動家具、燈具及主燈外，皆已裝潢完畢；油漆工程完畢後，因為後續還有人再繼續施作，把原有油漆弄髒，我有進去修補」等語（見本院卷㈠第169 至171 頁），足見系爭工程油漆部分僅剩收尾工作因工序問題尚未完成，是原告主張系爭工程油漆部分已達第3 期付款標準，即屬信而有徵。
⒊被告雖抗辯：油漆工程應於木作工程全部完工後始得進行，
然系爭工程之木作工程部分尚有小孩房⑵更衣室化妝櫃部分尚未施作，另同屬於木作工程之活動家具部分亦未施作，占整體木作工程金額之49％，原告不得請求第3 期工程款云云。惟查：據證人即系爭工程木工師傅丙○○到庭證稱：「我負責木工部份；就估價單上所載木作工程部分都有按圖施作完成，貼完木皮；其中客廳部分的天花板線、投影機面板、造型壁爐、沙發背牆等有修改或拆除重做」等語（見本院卷㈠第164 頁反面），觀諸不論依原告提出上開照片或被告所指有施作不當等之照片（見本院卷㈠第71至87頁、第218 至
219 頁、第232 頁），堪認系爭工程應已施作達相當經濟效用；又一般裝潢實務上固安排油漆工程於木作工程之後，惟非待全部木作工程完成，始得進行油漆工作，承攬人基於裝潢工序整體考量，於木作工程大致完成後，旋開始油漆工程，難謂有何異常；再經本院委請臺灣省建築師公會鑑定亦認：「木作工程僅剩小孩房⑵更衣室化妝櫃部分尚未施作」（參外放鑑定報告第12至13頁），而上開未完成之木作工程金額為1 萬6,500 元，僅佔整體木作工程總價226 萬4,710 元約千分之七，此有系爭契約附件估價單可參（見本院卷㈠第
12 頁 正、反面），益見系爭工程之木作工程應已大致完成。至於活動家具與木作工程本屬不同工項，有估價單在卷可考（見本院卷㈠第10至15頁），且依估價單所示活動家具項目包括桌椅、床頭櫃、造型飾品櫃等，應係系爭裝潢工作之整體拆除、木作、油漆等工程悉數完成後，始擺設於系爭房屋內，被告復未舉證系爭契約第3 期工程款約定完成木作工程之70％條件，包括上開活動家具之布置，核與系爭契約所定作為工程款支付條件之木作工程有間。是被告上開辯解，固無足取。
⒋惟按：一般承攬契約當事人約定分期支付工程款者，其先數
期之工程款多含有未完成部分之工程款在內，承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738 號判決意旨參照）。就已完成工作部分之報酬，應按已施作之工作內容或所佔比例，依契約本旨及誠信原則酌定之。查：系爭工程總價800 萬元，原告除已領得第1 、2 期工程款各160 萬元、240 萬元，另第3期工程款240 萬元之付款條件業已成就，然原告尚未施作之工作，包括：水電工程之編號19. 冷熱飲水設備、燈具工程之編號3.玄關水晶吊燈、4.餐廳餐桌水晶吊燈、5.餐廳吧台水晶吊燈、6.水晶壁燈、7.壁燈、8.檯燈木作工程之編號7.
5 小孩房⑵更衣室化妝櫃，地毯工程之編號1.客廳大地毯、
2. 主 臥室圓地毯、5.主臥室長地毯、6.小孩房⑴長地毯、
7.小孩房⑵長地毯，大罩工程之編號1.主臥室、2.小孩房⑴、3.小孩房⑵，及活動家具工程等，此有上開鑑定報告可考（參鑑定報告第12至13頁），參照系爭契約檢附估價單所示報價，未施作之工項估計約299 萬9,100 元；另燈具工程亦有數量不足情形，其中嵌燈、間接照明燈具、感應器按系爭契約估價單依序應安裝120 盞、145 盞、6 式，實際僅各安裝105 盞、35盞、1 式，減少金額共6 萬4,000 元（參鑑定報告第11頁），自應予扣除；又系爭工程已完成全部4 期之第3 期請款之工項，嗣經被告片面終止系爭契約，原告即因此節省4 分之1 監工管理之支出，即應再扣除5 萬6,250 元（計算式：225,000 ×0.25＝56,250）；至設計費31萬5,000 元部分，因系爭工程施作進度扣除需另行採買之活動家具項目，已接近完工階段，衡諸一般裝潢工程實務，當已完成相關設計，此觀原告提出系爭裝潢工程之立面圖、內部圖、燈具圖、家具確認圖等即明（見本院卷㈠第110 至138頁），即不應剔除而認為屬於系爭契約消滅所節省之費用；故實際結算系爭工程，原告得請求之工程款應為488 萬650元（計算式：8,000,000 －2,999,100 －64,000－56,250＝4,880,650） ，原告既已領取400 萬元，故經結算後僅得再領取88萬650 元（計算式：4,880,650 －1,600,000 －2,400,000 ＝880,650） ，逾此範圍，即屬預付工程款性質，此觀系爭工程第4 期尾款僅160 萬元，不足支付活動家具預算214 萬3,600 元益明，系爭契約既經終止，自不得更行請求。又本件係因契約終止所生損害賠償及工程款結算問題，核非契約成立後發生情事變更，非當時所得預料致顯失公平，故被告上開執詞，應無民法第227 條之2 第1 項之適用，附此敘明。
㈡原告依系爭契約請求被告給付解約金80萬元，有無理由？⒈按終止契約，係使契約往後歸於消滅之行為，而解除契約者
，乃當事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使履行之權利、義務，不生影響。契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務。兩者之性質迥然不同。契約之終止與解除，不可混為一談（最高法院91年度台上字第2425號判決意旨參照）。系爭契約第7 條固約定，「甲方（指被告）如中途解約，需付總工程款10％之解約金予乙方（指原告）」。
⒉惟查：被告於96年4 月2 日委請律師發函通知原告終止系爭
合約，核屬定作人依民法第511 條規定行使任意終止契約權利，使系爭契約往後歸於消滅，此與系爭契約第7 條約定由被告於給付一定代價後，保留契約解除權之行使，使兩造間系爭契約自始歸於消滅迥異，且依民法第511 條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制，但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利，是上開約定亦不應包含定作人行使終止權在內，始符兩造契約當事人締約真意。本件被告既係依民法第511 條之規定「終止」契約，非而「解除」契約，揆諸前開說明，原告主張被告應給付「解約金」80萬元云云，洵無可取。
㈢原告請求被告給付追加工程款103萬8,000元，有無理由？
原告主張系爭工程有103 萬8,000 元之追加工程款項，固據其提出追加修改明細、照片為憑（見本院卷㈠第33至56頁），惟為被告所否認，且上開追加修改明細並無被告或其授權父母簽名確認，是否屬實，已非無疑；且依系爭契約第6 條約定：「甲方對於本工程如因變更設計至數量有所增加時，得另行估價之經雙方議價完成後並簽訂附加合約」，原告既未提出兩造間有完成議價並簽訂附加合約之證據，亦難驟認兩造間已有變更設計追加工項之合意；原告所舉證人丙○○雖證稱：「客廳天花板線板釘好了拆除重作，沙發背、客廳壁爐、還有一些小工作也拆除重做，追加價格尚未計價，原本設計圖工資已領取」、「追加修改明細部分工項有施作」等語（見本院卷㈠第164 頁反面）；惟：證人丙○○並未參與兩造間之締約，其所修改之工作範圍，究係經業主即被告確認後之設計圖施作後變更設計所為追加工項，抑或原告未經被告確認擅自設計交付下包施作，為業主所不滿意後重行修改，未達數量增加程度而仍屬原工作範圍，原因不一，殊難懸揣，尚難僅憑證人丙○○已施作部分修改工程之證詞，遽認兩造間就系爭工程確有變更設計辦理追加工項之情，則原告請求被告給付追加工程款云云，尚嫌無據。
㈣原告請求被告賠償因系爭合約終止所受之損害111 萬5,110
元，有無理由？⒈原告復主張就系爭工程已支付購置地毯、燈具及活動家具費
用共111 萬5,110 元，雖提出明細表、支票存款對帳單為證（見本院卷㈡第51至57頁），惟為被告所否認，且該明細表係原告單方製作，而支票存款對帳單僅能證明有原告所稱支票款項之支出，尚難證明即為購買上開地毯、燈具或活動家具而支付廠商之貨款，縱認原告確有購買上開物品，原告既以從事室內裝潢為業，與其他廠商往來，事所衡有，亦難驟認上開支出係為系爭裝潢工程所需，是原告請求被告賠償上開損失，已難謂有據。
⒉況追加之訴本為獨立之訴訟，僅因訴訟經濟而於合乎民事訴
訟法第255 條規定之情形下，得於同一訴訟程序為審理。至於追加訴訟之請求權是否罹於時效而消滅，仍應以該追加訴訟提起之時，為認定之標準，不因准予追加而異（最高法院95年度台上字第1673號判決參照）。本件被告於96年4 月2日委託律師發函通知原告終止系爭契約，原告自斯時即取得民法第511 條但書之損害賠償請求權，惟原告自上開原因事實發生後之98年6 月25日始擴張聲明請求上述因購置地毯、燈具、活動家具等所生之損害賠償（見本院卷㈡第23至26頁），雖經本院准許追加並擴張聲明，已逾民法第514 條第2項規定之1 年除斥期間，揆諸前開判例說明，難謂適法。故原告請求被告賠償上開損害云云，亦無足取。
㈤被告就本案得否主張抵銷？金額若干？是否罹於時效？⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後
1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。而所謂定作人之損害賠償請求權，固包括民法第502 條第1 項因遲延而生之損害賠償請求權。惟民法第502 條第1 項係規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當期限始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」，則承攬人遲延後工作仍未完成之情形，定作人即不得依民法第502 條第1 項規定請求賠償因遲延而生之損害，僅得依民法第231 條第1 項規定請求賠償遲延而生之損害。本件被告既係基於民法第231 條第1項規定請求原告賠償遲延而生之損害，並為抵銷之抗辯，其請求權時效應為15年，核與民法第502 條第1 項所定之損害賠償請求權不同，原告主張被告於95年1 月間即已知悉系爭工程尚未完工，遲於97年3 月3 日始提出抵銷抗辯，已罹1年除斥期間云云，自不可採。
⒉被告辯稱：系爭工程約定應於95年農曆年前（即95年1 月29
日）完工，原告遲至96年4 月間尚未完成，自應負遲延損害賠償責任等語，惟為原告所否認，主張：兩造就系爭工作並未約定期限，被告復未催告原告定期完工，自不負遲延賠償責任云云。查：被告辯稱：兩造間口頭約定系爭工程應於95年農曆年前完工之事實，業據證人即被告之父戊○○證述在卷（見本院卷㈠第239 頁反面），而系爭契約係於94年4 月17日簽約，原告於收到被告交付之票款後，即進行系爭工程之規劃，於94年4 月30日進場施作，經依系爭契約附件所示圖說推算，系爭工程合理之施工期限為6 至8 個月，若不考慮外在或變更設計、修改等人為變動因素，應可於95年1 月29日施作完成，此有上開鑑定報告可參（見鑑定報告第10頁），原告亦不諱言：「…原告在94年9 月底即已完成油漆工作，…，如果被告付款，原告只要將燈具、家具等搬入安裝，在95年1 月農曆年即可全部完工，…」（見本院卷㈡第61頁反面），堪認兩造間確有約定系爭工程應於95年農曆年前即95年1 月29日前完成之合意，原告空言否認兩造間未約定完工期限云云，委無可採。
⒊又系爭工程固因雙方對施作項目意見不同，迭經修改，為兩
造所不爭，並經證人丙○○、乙○○到庭證述無訛（見本院卷㈠第164 至165 頁、第169 至171 頁），惟被告因信賴原告之專業能力，將系爭裝潢工作交由原告承攬，非謂原告得專擅決定設計內容，特別是細部工項之規劃、設計，仍應與業主事先溝通裝潢理念或取得業主就設計圖說之認可，此雖非債之關係所固有及必備之基本義務，仍係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所應具備，倘債務人不為履行此附隨義務，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依債務不履行之規定請求損害賠償；遑論系爭契約附件估價單列有設計費、監工管理費，原告承攬系爭裝潢工程，自應於每件工項施作前或定期踐履向業主妥適說明細部設計、規劃之附隨義務，若因原告未善盡上開附隨義務，逕自施作，致事後始為業主發覺有異而要求修改，尚難謂非不可歸責於原告；至系爭契約第5 條第3 項約定：「乙方因甲方要求進行工程設計之變更、修改，…致完工日遲延者，乙方不負遲延責任」，係指兩造間就工程設計已達合致（包括原告附隨義務之履行），原告應被告要求再為變更設計、修改，始克屬之。原告既未在上開期限完成系爭工程，復未舉證有何不可歸責於己之事由，參照民法第263 條、第260 條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，原告自應負遲延責任。是被告本於系爭契約第3 條第4 項之約定，以原告延遲交屋，應負擔每日總工程款萬分之6 之違約金，即自95年
1 月30日起至96年4 月2 日終止契約止，共計428 日，則被告依約本得向原告請求205 萬4,400 元之遲延賠償（計算式：8,000,000 ×6/10000 ×428 ＝2,054,400） ，惟考量原告係以800 萬元承攬系爭工程，而系爭工程復已接近完工階段，經本院結算終止契約前原告已施作之數量、價格等，被告尚須花費44萬6,959 元修補系爭契約終止前顯可預見之工作瑕疵（參鑑定報告第14頁）及被告所受一切損害等情，爰依民法第252 條規定，依職權酌減違約金至100 萬元，始稱允當。
⒋被告復以原告應償還瑕疵修補費用44萬6,959 元，並以為抵
銷云云，固據提出上開鑑定報告佐憑。惟按：承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，此觀民法第492 條規定即明，是承攬之瑕疵擔保責任，僅於承攬人「完成工作」始有適用餘地，系爭工程既尚未完成，為兩造所不爭執，則民法第492條至同法第496 條關於瑕疵擔保責任之規定，於本件即無適用餘地，被告僅得依民法第497 條規定「限期」請求承攬人改善其工作或依約履行，若承攬人不遵期改善或履行，定作人得使第三人改善或繼續其工作，並由承攬人負擔其費用及危險。本件系爭工作縱使於完工前發見瑕疵，被告既無催告原告限期改善，自不得向原告請求上開瑕疵修補費用，是被告執此抵銷，尚無可取。至原告所施作燈具工程中數量不足應減少之報酬6 萬4,000 元，業經本院結算如前，不應再重複抵銷，附此敘明。
六、綜上所述，系爭工程第3 期工程款付款條件固已成就，惟被告既已依民法第511 條規定終止契約，經結算後，被告僅應再給付工程款88萬650 元，惟本件因可歸責於原告之事由給付遲延，被告就違約金100 萬元範圍內為抵銷之抗辯，自屬可採，兩相抵銷後，被告對原告毋庸再為給付。從而，原告本於民法第511 條但書規定請求被告給付535 萬3,110 元，及自96年3 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
書記官 曾寶生