臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第207號原 告 繼正營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳仲立律師被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李振生律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人九達營造工程股份有限公司（下稱九達公司）原承攬被告位於台北市○○○路○段○○○號之資訊大樓新建工程，因故無法完成系爭工程，經被告、九達公司、連帶保證人九康建設股份有限公司與原告協商，由原告受讓九達公司之一切工程權利，並以連帶保證人身分繼續完成系爭工程，四方當事人乃於民國89年2月29日簽訂協議書，由原告正式進場施工。原告亦以89年2月29日（89）繼工字第016號函檢附九達公司同意將系爭工程所有尚未請領之有關工程款項等權利均移轉與原告之同意書正本送達被告核備在案。嗣原告依約完工，經被告驗收無誤後，被告雖陸續支付及退還原告應得之工程款、保留款、保固保證金，但迄今被告尚有新台幣（下同）37,984,800元之履約保證金未退還原告，原告已多次催告還款，最後一次發函催告，被告於96年1月9日收受後，仍拒絕返還。因原告給予之履行期為10日，期限屆至被告依然未還款，爰民法第297條第1項、第199條第1項之規定、營繕工程投標須知第23條之約定，請求被告給付原告37,984,800元及自96年1月20日起之法定遲延利息等語。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
1、參照最高法院92年台上字第2807號判決、95年台上字第332號判決要旨可知，設定質權之履約保證金仍可轉讓，被告辯稱系爭履約保證金已設質與被告，非經其同意，不得轉讓，九達公司轉讓系爭履約保證金，即有違背民法第71條、第903條之規定云云，實有誤會。
2、九達公司與被告所簽訂之契約內容，僅係一般之借款契約，其等間並無交易，更未約定定期計算差額，被告尚不能僅因條文內容中有抵銷之約定，即認為係交互計算契約，進而認列入交互計算之債權不得轉讓云云，是被告就此部分之主張，顯不足採。另將來債權之讓與契約，乃為法所許，只是債權受讓人須至條件成就或期限屆至時，始得行使權利，而承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行，縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後，若有餘額，定作人仍應返還債權受讓人，是被告主張履約保證金依其性質不得讓與云云，實屬無據。至被告辯稱九達公司同意以其對被告之履約保證金債權清償其欠被告之借款云云，並非事實，應負舉證之責。
3、被告之西門分行、竹東分行或被告之總務室，均係被告之分支機構或內部單位，並非獨立之法人公司，其等所為之法律行為，效力自及於被告，而非各自獨立產生效果，故被告辯稱該抵銷權之拋棄，效力僅存在於西門分行與被告總務室之間云云，實不足採。再被告總務室覆函，已載明「『第一商業銀行』覆函」，說明內容更特別加註第三點「本行（即被告）同意拋棄行使抵銷權」，受文者亦包含存款人九達公司，是此覆函內容對於九達公司當然發生效力，是被告業拋棄對九達公司之履約保證金行使主張抵銷權。至被告援引其與九達公司所簽訂之借款約定書，主張得依其中之抵銷約定對九達公司主張抵銷實無理由，參照行政院公平交易委員會84公壹字第00500號函文內容，當事人有約定不得抵銷者，銀行不得行使抵銷權，否則公平交易委員會將論以違反公平交易法第24條規定之顯失公平行為，依公平交易法第41條之規定處理，被告既然已正式函覆拋棄對九達公司之履約保證金行使主張抵銷權，即該當民法第334條第1項但書所謂「依當事人之特約不得扺銷者」之規定，易言之，被告已無權依其與九達公司間借款契約書中之抵銷約定，主張抵銷系爭履約保證金，是參照上揭公平交易委員會函文內容及民法第71條規定，其違反此拋棄抵銷權之約定應屬無效。
4、若被告主張其與各分行係各自獨立之法人公司，則九達公司之債權人係竹東分行，而非被告自己，是被告即無權以系爭88年12月24日存證信函主張抵銷權，亦不能以其96年11月答辯狀（二）主張抵銷；若被告主張上揭存證信函有效，即表示其認同西門分行、竹東分行僅係分支機構，所為之行為效力及於被告，然被告卻又否認西門分行拋棄行使抵銷權意思表示對其已生效力，被告如此矛盾主張，實不足採。因被告主張其以88年12月24日存證信函主張抵銷權有效，是該筆被告所謂之125,635,000元借款及該筆履約保證金之返還，當時是否均已屆清償期，此涉及原告之攻擊防禦方法，故被告應負舉證之責。被告業拋棄行使抵銷權，而借款約定書中之抵銷約定亦屬無效，已如前述，況且原告於96年10月26日已再次通知被告，九達公司業將系爭履約保證金轉讓予原告，是被告另主張得以對抗九達公司之事由對抗原告，並以96年11月答辯狀（二）再為抵銷之意思表示云云，仍應屬無效。
5、九達公司係依被告之「第一商業銀行營繕工程投標須知及附件」繳納系爭履約保證金，而此投標須知第26條第1 點白紙黑字載明：「本須知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約。」再以一般工程契約立約時之真意觀之，履約保證金之約定原本就屬承攬契約之一部分，且係按工程進度分期返還，是被告辯稱系爭履約保證金係屬獨立之契約，與承攬契約尚屬有別云云，顯不足採。本件是於九達公司無力完工後，由原告繼續承接系爭工程合約，被告既然同意九達公司尚未請領之工程款等債權讓與原告，並由原告繼續施作完成九達公司未完成之工程，被告豈可將系爭履約保證金自承攬契約中獨立出來，並認為該履約保證金不得讓與他人。九達公司於89年2 月14日出具債權轉讓同意書予原告，被告亦收受該債權轉讓同意書，則本件債權讓與於被告收受該同意書時即已發生效力，而被告於債權讓與生效後，先同意原告接續施作系爭工程，而原告確已施作並完工，事後竟抗辯系爭履約保證金不得讓與，並謂原告無受讓系爭履約保證金之債權請求權云云，實有失情理之平，如此解釋意思表示，顯不符合當事人立約本旨，且與誠信原則有違。
6、九達公司於89年2 月14日出具債權轉讓同意書予原告，被告亦收受該債權轉讓同意書，被告雖主張其與九達公司已約定不得處分該履約保證金，系爭債權轉讓違反雙方特約，債權讓與自屬無效云云。然本件原告承接九達公司之後續工程時，與被告所簽訂之協議書中，並未約定系爭履約保證金不得讓與，而原告亦未被告知九達公司與被告間已約定不得處分該履約保證金之存款，反而協議書第7 條還明定：「本協議書未訂定事項．．．悉依原工程契約之約定條款辦理」（即原告承接之範圍包含履約保證金之將來返還請求權）；且證人乙○○到庭證述，轉讓與原告之債權中包括有系爭履約保證金，由茲均足證明原告確實不知系爭履約保證金存款有不得處分之特約，是依民法第294條第2 項之規定，縱使被告與九達公司間有不得將系爭履約保證金讓與之特約，因原告並不知此事實，係屬善意第三人，故此不得讓與之特約，不得以之對抗原告。再者，被告所呈質權設定通知書所謂「．．．存款人絕不逕予處分存款」，主要係指不得使設定質權之該筆履約保證金存款消滅或變更之意，參照原告前狀所引用之最高法院判決之見解，單純之將履約保證金之返還請求權讓與第三人，並不在禁止之列。
（三）並聲明：（1）被告應給付原告37,984,800元，及自96年1月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）系爭履約保證金並非工程款：履約保證金係保證廠商依契約約定履行契約之用，債務人將保證金之所有權移轉於債權人，債務人須於履行債務完畢時或停止條件成就時，始得請求返還，否則債權人無返還義務。履約保證金係屬獨立之契約，與承攬契約尚屬有別，作為保證履行契約之履約保證金與因履行承攬契約而發生之工程款，發生原因與性質並不相同，自不能將履約保證金視為工程款。九達公司係依被告上述營繕工程招標須知第21條規定於訂約時繳納履約保證金，九達公司繳納履約保證金當時尚未施工，即無從發生工程款，自非工程承包契約第5條工程總價之一部分。由此可見該履約保證金並非因施工而發生之工程款，自不能與工程款混而為一。原告基於承攬契約得向被告請求給付者，僅限於其施工而發生之工程款，自不及於無債之關係之履約保證金。
（二）九達公司轉讓之工程款，不包括履約保證金：九達公司提供存單設定質權作為履約保證金時，曾於87年3月23日以質權設定通知書約定絕不處分該存單之存款，九達公司既明知不得處分該存單之存款，揆之常情，絕無將該履約保證金之存款轉讓與原告之理。而九達公司於88年10月28日財務發生問題，即未再施工，亦未清償其向被告竹東分行之借款，被告竹東分行於88年12月24日通知九達公司以其履約保證金定期存款，抵銷其積欠被告之借款，九達公司接該存證信函後始於89年2月14日書立同意書轉讓工程款與原告，可見九達公司書立同意書時明知其已無履約保證金，自無可能將存在之履約保證金轉讓與原告。九達公司書立該同意書之目的在使原告繼續完成未完之工程，並作為向被告請領原告施工部分工程款之依據，而其方法則為九達公司同意將系爭工程所有尚未請領之工程款等皆由原告處理轉發，由此可見九達公司轉讓之工程款並不包括與施工無關之履約保證金。因九達公司書立之同意書僅謂「本工程所有尚未請領之工程款」，金額及範圍尚未確定。原告為求確定，遂於89年2月29日與被告及九達公司共同簽訂協議書，依協議書第4條及第5條約定九達公司同意書所謂「尚未請領之工程款」，得以確定為260,801,586元，工程款等之範圍為未施作之工程款、工程保留款及保固保證金，並無片言隻字提及履約保證金，履約保證金自不包括在內。又協議書作成於同意書之後，系爭履約保證金高達3,798萬餘元，如九達公司轉讓履約保證金與原告，揆之常情，原告必要求確認，記明於協議書，以資保障，由該協議書未提及履約保證金，亦足證九達公司並未轉讓履約保證金。原告於89年3月14日致函被告要求確認施工保留款於工程完工後將依約返還，由該函僅提及工程保留款，並未提及履約保證金，更足證履約保證金並未轉讓與原告。
（三）九達公司縱令轉讓履約保證金，其轉讓無效：九達公司以定期存單設定質權作為履約保證金時既約定絕不處分履約保證金，已如上述，縱令九達公司轉讓履約保證金，依民法第294條第1項第2款之規定，其轉讓亦因違背特約而無效。九達公司向被告借款，依約定書第7條：「立約人同意貴行得將立約人寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，逕行抵銷立約人對貴行所負之一切債務，縱其清償期尚未屆至者亦同」，依此約定，九達公司之履約保證金除作為履行承攬契約之保證金外，尚作為其清償向被告借款之用。足見九達公司與被告間約定以相互間交易所生之債權債務互相抵銷，此即所謂交互計算契約，當事人已約定列入交互計算之債權債務即不得由一方將其排除於計算之外，此項債權自屬性質上不得轉讓。九達公司之履約保證金已作為其向被告借款之還款來源，即不得由九達公司將該履約保證金排除於計算之外，依民法第294條第1項第1款之規定，此項履約保證金依其性質，不得轉讓，九達公司如將之轉讓，當然不生效力。九達公司為承攬系爭工程而向被告借款週轉，九達公司與被告即因承攬及借貸契約互相發生債權債務關係，九達公司同意以其對被告之履約保證金債權清償其欠被告之借款，九達公司自應遵守上述約定；如九達公司得將其對被告之債權轉讓與第三人，則因債權人之變更，給付內容隨之全然變更，九達公司將可逃避其清償借款之義務，被告之借款債權，將無法取償，九達公司與被告之特殊信任關係將遭破壞殆盡，因之，依債之性質，列入交互抵銷範圍內之債權，絕對不得讓與，九達公司轉讓依性質不得讓與之履約保證金債權，其轉讓即屬無效。依民法第297條第1項規定，轉讓何項債權應明確通知，未經通知之債權對債務人並不生效力，九達公司之同意書及原告之通知皆僅提及尚未請領之工程款等由保證人處理轉發，並無片言隻字提及履約保證金，履約保證金既未在原告通知範圍內，原告自不能任意擴大範圍，強令不知情之被告接受，原告主張轉讓履約保證金，縱令屬實，對被告亦不生效力。
（四）被告已抵銷九達公司之履約保證金：九達公司承攬系爭工程後，向被告借款3,500萬元、4,000萬元、600萬元、6,000萬元，共計14,100萬元。九達公司倒閉後，未再清償債務，依約全部債務即視為到期。被告於88年12月24日以存證信函通知九達公司抵銷時，九達公司尚有本金12,563萬5千元未清償，被告訴請九達公司清償債務時，尚積欠本金00000000.53元，因之，九達公司向原告借款，尚有債務未清償。九達公司共向被告竹東分行借款14,100萬元。依借款約定書第7條載明：「立約人同意貴行得將立約人寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，逕行抵銷立約人對貴行所負之一切債務，縱其清償期尚未屆至者亦同。」上述約定即所謂抵銷契約，依該契約約定縱九達公司債權之清償期尚未屆至，被告亦可隨時主張抵銷。被告西門分行雖於87年3月23日拋棄對履約保證金行使抵銷權，惟被告竹東分行抵銷契約成立於87年6月1日，抵銷契約成立在後，因拋棄僅能對已擁有之權利為之，尚未發生之權利無從拋棄，因之成立在後之抵銷契約效力自不受在前拋棄行使抵銷權之影響，抵銷契約仍屬有效，縱令西門分行拋棄行使抵銷權對被告生效，被告仍得本該抵銷契約對九達公司或原告主張抵銷。借款約定書第5條約定：「立約人對貴行所負之一切債務...，如有任何一宗債務不依約清償本金、經票據交換所通知營業、停止營業時...，無需由貴行事先通知或催告，貴行得隨時收回部分借款... 或視為全部到期」，此即所謂加速條款，依此約定，被告竹東分行於九達公司因週轉不靈，成為拒絕往來戶，停止營業，違約未清償債務時，即得將全部債務視為全部到期，被告自得主張抵銷，被告已取得法院確定判決，九達公司積欠被告債務之金額及其到期日業已確定，被告主張抵銷，於法並無不合，本契約自由原則，借貸契約約定加速條款，於法並無不合。原告引公平交易委員會函主張當事人約定不得抵銷者，銀行不得行使抵銷權，惟被告與九達公司有抵銷契約存在，並無約定不得抵銷，被告自得依法抵銷，本件與公平交易委員會函內容並不相同，即無該函之適用。九達公司違約未清償其向被告竹東分行之借款，被告先後於88年12月24日及本案通知九達公司以其履約保證金3,789萬元，抵銷其積欠被告之借款，九達公司之履約保證金已因抵銷而消滅。九達公司以被告西門分行之定期存單，設質與被告主辦工程之總務室作為履約保證金，因抵銷為債之消滅之原因，而在質權未屆滿前該定期存單須作為保證履行契約之用，被告西門分行即不得主張以其對九達公司之債權與該定期存單互相抵銷，以確保履約保證金之存在，因之，西門分行始對該設質之定期存單拋棄行使抵銷權，被告西門分行拋棄行使抵銷權之目的在確保該定期存單作為履約保證金之用，在保證期間即不得抵銷，該拋棄自僅限於質權期間。被告分行係由總行分設之獨立機構，西門分行拋棄行使抵銷權意思表示係對質權人即被告之總務室為之，該拋棄之效力僅存在於西門分行與被告之總務室，且僅限於設質期間，對被告及其他獨立之分行自不生效力，九達公司向被告借款，違約未清償，依約視為全部到期。退而言之，縱令九達公司轉讓履約保證金與原告可採，依民法第299條規定，被告亦得依以對抗九達公司之事由，對抗原告，被告自亦得對原告主張抵銷履約保證金，特此再對原告為抵銷之意思表示。原告縱有返還履約保證金請求權，亦歸消滅。
（五）並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）九達公司於87年3月20日與被告簽訂工程承包契約，承攬被告資訊大樓工程，並於87年3月23日依被告營繕工程招標須知第21、24條約定方式繳付履約保證金37,984,800元。
（二）九達公司於87年4月3日開工，嗣因故無法完成工程，而於89年2月14日書立同意書交與原告，約定九達公司將尚未請領之工程款等權利債權讓與予原告。
（三）原告於89年2月29日與九達公司、被告及九康建設股份有限公司簽訂資訊大樓新建工程協議書，約定由原告以連帶保證人身分履行保證責任繼續完成系爭工程，並以上開同意書對被告為債權讓與之通知。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於（一）系爭履約保證金是否屬於九達公司債權讓與之標的？（二）九達公司是否得讓與系爭履約保證金債權？（三）被告抵銷之抗辯是否有理由？茲分述如下：
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號判例可資參照。
（二）經查，九達公司於89年2月14日書立同意書交與原告，同意書內容載明：「本公司因財務問題無法繼續完成一銀資訊大樓新建工程，今同意將本工程所有尚未請領之工程款等權利均移轉予保證人繼正營造股份有限公司並由其請領，以便繼續完成未完之工程。」由此等契約文字，可知九達公司係將「尚未請領之工程款等權利」債權讓與原告，由原告繼續施作並向被告請領工程款，故探求當事人真意，該債權之性質應以九達公司承攬系爭工程而未請領之工程款等相類似債權為限。原告雖主張九達公司讓與之「尚未請領之工程款等權利」債權包括履約保證金云云，然查，本件原告因九達公司無力依預定工期施工，而與被告簽定資訊大樓新建工程協議書承接九達公司未完成之系爭工程，而系爭履約保證金則係九達公司依照營繕工程投標須知第21、24條之約定（見證二），於簽約當時以定期存單設質方式繳付。該投標須知第23條第1、3項則約定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二
十、二十五、及四十無息退還。主辦工程單位應規定承攬廠商於工程完工驗收完畢後，依照規定保固期限出具保固切結書，並由工程款扣留該項工程款結算金額百分之一以上之保固保證金。」、「廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程單位規定期限內改善完成者，主辦工程單位得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修，如保證金尚不足支應，廠商及其保證人均仍依照契約規定負責賠償。保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還。」，由此可知，本件履約保證金係擔保九達公司依約履行系爭工程契約為目的，而交付他方金錢或以約定方式替代，如九達公司按工期進度履約則得依約按比例請求被告退還，如發生債務不履行之情形，被告依承攬契約請求九達公司負損害賠償責任者，則得動用履約保證金維持工程進行，如有不足者，得就不足部分再為追償，係獨立於九達公司承攬系爭工程合約之外，並不隨著九達公司承攬系爭工程合約之移轉而移轉。因此，如有合於承攬契約約定之條件成就後，九達公司則得請求被告「退還」履約保證金，其性質自與同意書所載「尚未請領之工程款等」債權尚屬有別。
（三）至證人乙○○證稱同意書所謂「尚未請領之工程款等權利」，包括未完成之工程款、保留款、履約保證金等語（見本院96年12月7日言詞辯論筆錄第3頁），惟乙○○係代表九康建設公司出席並簽名於會議記錄（見原證物一），是否知悉九達公司債權讓與之細節，已非無疑。縱認乙○○自承其亦擔任九達公司副總經理，負責工程發包、施工等事務乙節為真，然公司之經理人唯於執行職務範圍內始為公司負責人（公司法第8條第2項參照），乙○○即使擔任九達公司副總經理負責工務等職務，依法仍無權代表九達公司為債權之讓與，其關於債權讓與契約之解釋亦不能代表九達公司，則乙○○前開證述情節，即難認為可採。況兩造就原告承接九達公司繼續系爭工程相關事宜簽訂資訊大樓新建工程協議書，而協議書第4、5條約定：「本工程尚餘未施作之工程款計為新台幣貳億陸仟零捌拾萬壹仟伍佰捌拾陸元正，甲乙雙方同意依原工程契約所約定之付款辦法給付乙方，甲方保留由乙方依原工程契約之約定施作之工程保留款，俟全部工程完工經甲方驗收合格後返還乙方。」、「有關本工程所需之保固保證金，乙方應依原工程契約規定，於工程完工驗收後，提供相當於總工程費百分之一之定期存單並設質予甲方作為保固保證金，甲方始付清工程款。」，衡諸常情，依九達公司業已無法完成系爭工程，及履約保證金高達37,984,800元等情，原告就承接九達公司系爭工程而簽訂系爭協議書時，其與被告間就該承攬契約重要之點即工程款、保固保證金均有明文約定，豈有於書面協議內不提及履約保證金權利義務歸屬之理？據此，依九達公司與原告簽訂債權讓與同意書之文義內容，及兩造與九達公司簽訂協議書內容可推知，九達公司所為債權讓與標的不包含系爭履約保證金，足堪認定。從而，原告提起本件訴訟，請求被告給付37,984,800元及法定遲延利息，即無理由，不應准許。
（四）綜上，因原告前開請求為無理由，則前揭九達公司是否得讓與系爭履約保證金債權，及被告抵銷之抗辯是否有理由等爭點，即無探討之必要。
五、綜上所述，原告依民法第297條第1項、第199條第1項之規定及營繕工程投標須知第23條之約定，請求被告給付37,984,800元及及自96年1月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事第六庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
書記官 林秀娥