臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第210號原 告 春源鋼鐵工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師被 告 中華工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
乙○○林峻立律師王聖舜律師上列當事人間請求給付承攬費用事件，本院於民國99年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟貳佰柒拾壹萬柒仟玖佰肆拾壹元，及其中新臺幣貳仟壹佰陸拾叁萬陸仟壹佰叁拾肆元自民國九十六年六月十九日起；其餘新臺幣壹佰零捌萬壹仟捌佰零柒元自民國九十九年三月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣柒佰伍拾柒萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟貳佰柒拾壹萬柒仟玖佰肆拾壹元或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，其聲明第1 項為：
被告應給付原告新臺幣（下同）2,163萬6,134元，及自民國96年6月19日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。嗣於99年3月4日具狀將聲明第1項變更為：被告應給付原告2,271萬7,941元（已含營業稅），及自96年6月19日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。揆諸前開規定及說明，應認原告所為訴之擴張係屬合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告承攬臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）主辦之「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」，為履行其契約義務，乃將鋼結構（上部結構）工程及帷幕牆等工程，分包於不同廠商施作。就鋼結構（上部結構）工程部分，被告於91年間，以「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程」名稱（下稱鋼結構工程），辦理分包廠商之招標，並邀請原告等廠商參與投標。原告於投標前，僅自被告取得「採購明細表」，得知各項工作之預估數量，並由關係企業先前自主辦機關新工處取得之「結構工程圖」進行算標工作。
由於被告發包之工程，乃鋼結構工程，故原告於算標時，當然係針對結構工程圖上所示性質上屬鋼結構工程部分，依據「結構斷面表」上所載「斷面」尺寸及「材質」，並參考被告提供「採購明細表」上所載各項工作數量，估算施作數量及價格，且因結構斷面表並未標示帷幕牆相關構件之材質，，致原告未將北向入口之帷幕牆工程構件納入計算，原告基此計算結果，本於承攬範圍不及於帷幕牆工程相關構件之意思，向被告提出投標。本件鋼結構工程經二次議價後於第三次之91年7 月19日以6億8千萬元完成議價，嗣後並由被告之松山工務所（下稱松山工務所）提供「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程」之契約（下稱系爭工程契約）文件予原告，原告取得上開契約文件（包含「一般條款」、「採購明細表」、「合約補充說明書」及建築圖等）後，發現其中竟有性質上非屬鋼結構工程之帷幕牆工程構件等建築圖（即如編號A9-63 「北向入口鋼構立面」圖），原告遂於91年9月2日將系爭工程契約送交原告用印前，先與松山工務所之內業站（負責契約簽署及執行）站長王廷澤，以書面簽署確認：前揭A9-63 圖所示北向入口鋼構不在原告承攬範圍內，方同意交由松山工務所完成系爭工程契約之簽署。其後，原告施工單位於施工初期，考量原告施作之鋼結構工程，有與其他單位施作帷幕牆工程構件接合之介面問題，乃填具編號ST-107及ST-108「資料諮詢及澄清表」檢附結構圖及建築圖（包括結構平面圖TACPST01220、建築圖A4-20及A6-52 等），用以標示相關問題，請被告澄清，以便原告能夠先行預留空間或配合辦理接合部分施工。豈料，於澄清過程中，被告竟係將前開「資料諮詢及澄清表」所附圖面上標示之帷幕牆工程構件，認為在原告工作範圍內，原告遂再以92年5月22日F00-000000-00號備忘錄通知被告，表明前開「資料諮詢及澄清表」所附圖面上標示之帷幕牆工程構件，不在原告承攬之鋼結構工程工作範圍內，而松山工務所亦以92年6月2日松山發字第92SM2019號函表示同意，確認ST-107及ST-108澄清表內所示之帷幕牆工程構件非屬原告承攬範圍。詎料，被告之松山工務所於92年7月4日又以松山發字第92SM2490號函，否認其前於92年6月2日松山發字第92SM2019號函所述，認定帷幕牆工程構件仍屬原告承攬範圍，並要求原告依監造單位意見進行施作。原告雖數次回函被告表示無法接受，然被告仍責令原告施作，並警示原告若不施作將承擔整體工期逾期責任。原告基於工進考量，迫於無奈，僅得持續與被告進行施作方式之澄清事宜，並且與被告協商爭議解決方式。兩造遲至92年11月13日協調會中方達成解決方式之共識，原告並隨即將此共識以92年12月17日（92）營建字第1217-1號函通知被告，請其確認。
該函除敘明兩造同意辦理合約變更之部分外，並記載帷幕牆工程構件是否為原告應施作範圍尚有爭議部分，原告基於雙方和諧考量同意先行施作，待日後以協商、調解、訴訟或是仲裁方式解決之意旨，被告收受此函後，亦於92年12月29日以（2003）松山發字第92SM4776號函回覆原告表示同意。基此，原告遂先行辦理帷幕牆工程構件之施作並已完成作，但被告尚未給付報酬之部分，包括「梯型柱」、「鋼管斜撐」及「RH樑」，共計699.3188公噸；另建築圖原標示之「雨庛RH樑」，建築師雖決定無需施作，然因此部分構件本即不在原告承攬範圍內，被告應無權辦理減帳，惟被告仍執意於鋼結構工程契約中扣回共計11.3472 公噸之報酬，原告自有權基於系爭工程契約之承攬報酬請求權，請求被告給付之。前述數量共計710.666 公噸，參考系爭工程契約之採購明細表內單價計算，原告可請求之承攬報酬至少應有21,636,134元，原告遂依兩造前揭信函所為仲裁協議，向被告提起仲裁請求，經中華民國仲裁協會96年仲聲愛字第45號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）確認兩造間就如附圖所示「梯型柱」、「鋼管斜撐」、「RH樑」及「雨庛RH樑」之工作物（下合稱系爭梯型柱等工作項目），另有系爭工程契約以外之承攬關係存在；雖上開仲裁判斷經臺灣高等法院以程序上兩造無仲裁協議為由判決撤銷，然並無礙系爭仲裁判斷結論之正確性，為此，爰依民法第490條、第491條規定及擬制變更之習慣請求被告給付承攬報酬，暨遲延利息與營業稅等語，並聲明：
㈠被告應給付原告2,271萬7,941元（已含營業稅），及自96年6月19日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程契約係採總價承攬方式計價，於工程契約之工程範圍內，均屬原告依約應予施作之工程範圍，而原告於91年5 月初依招標文件「採購案件投標須知」規定，繳交「圖說工本費」計1,000 元，並取得載有所有合約圖說之工程圖光碟片，且該合約圖說中之梯形柱工作項目建築圖上已明載「鋼結構工程」字樣，原告身為有經驗之專業製造、安裝鋼構之專業承商，具備本件鋼構工程分包廠商資格，必能清楚得知系爭梯形柱等工作項目為鋼結構工程，於投標前依據該工程圖說所載工作項目，詳細估算相應金額而據以決定投標總價，且原告於進行算標工作時對此並未額外請求費用，顯見原告完全清楚知悉系爭梯形柱等工作項目屬鋼結構工程並已將之涵蓋估列於投標總價中，自不得於決標後針對已在合約圖說範圍內之工作項目，另行提出追加數量及單價之請求。又由兩造間系爭工程契約數量原為2萬0,781噸，嗣經兩造簽訂四次採購補充合約，合計本件工程合約數量為2萬2,019.2857噸，依業主新工處結算明細表所示，本件鋼結構工程之結算數量合計為2萬5,203.33噸，扣除其中3,184.093噸由其他承包商承作逆打鋼柱工程之數量後，其餘額計2萬2,019.237 噸即為業主新工處就「上部鋼構工程」部分結算與被告之數量【計算式：25,203.33－3,184.093＝22019.237（噸）】，此與業主新工處發包予被告之鋼構數量2萬2,
019.237噸僅相差0.0487噸，足見被告已將綱結構主體工程連同系爭梯型柱等工作項目全部發包予原告，並無保留，是原告所施作系爭梯形柱等工作項目範圍之數量，係為兩造合約數量所涵蓋，被告既已依兩造合約數量給付合約價款予原告，原告自無再為本件請求之餘地。另系爭梯形柱等工作項目為支撐臺北市立體育館屋頂之重要結構，具有支撐屋頂結構應力之效果，並經原設計監造單位確認屬於承受結構作用之鋼結構工程，非帷幕牆工程施工之一部，且須特定資格廠商如鋼構廠商即原告始能施作，此既屬原告依約本應施作之範圍，自不得對此再為請求。再者，原告據以提出本訴之系爭仲裁判斷已經臺灣高等法院以98年度重上字第13號判決予以撤銷，最高法院並以98年度臺上字第2005號裁定駁回原告之上訴確定，自不得引用作為有利原告判決之基礎。況系爭仲裁判斷為不利被告之認定，無非係以松山工務所內業站站長王廷澤91年9月2日之所謂書面確認、原告92年5 月22日致松山工務所備忘錄與松山工務所92年6月2日工地工務通知書為據，然系爭工程契約當事人為兩造，並非原告與被告下轄工務所「中華工程股份有限公司松山工務所」，且該工務所並未依法設立登記取得法人資格，顯非民法上之權利主體，自無為法律行為之能力，此為原告於另件撤銷仲裁判斷訴訟事件所自承，是該工務所所為前揭書面與被告無關，而由原告於92年12月17日（92）營建字第1217-1號函文內容亦可見原告自身亦不認為兩造就此已有合意存在。基上，系爭梯形柱等工作項目確為兩造間系爭工程契約約定由原告施作之範圍，且原告亦未能舉證證明被告業與原告就此達成合意，是原告本件訴訟請求自無可採。復以，民法第490條第1項、第491條第1項規定並非請求權基礎；且若依原告本件主張謂系爭梯形柱等工作項目為原合約以外之另承攬關係，則原告援引採購合約一般條款第6 條及以「鋼結構工程」採購明細表之單價為計價標準，殊屬無據；而本件亦無原告所稱工程實務有關擬制變更習慣之適用。又本件鑑定單位與原告關係密切，其公正客觀性本有質疑，被告並未同意選任之，且鑑定報告為個人鑑定所作成者，所計算之數量僅係估算，自無從為本件訴訟之參考，則原告既未能舉證證明系爭梯形柱等工作項目之數量及單價，且系爭工程契約數量已包含系爭梯型柱等工作項目之鋼構數量在內，亦無行政院公共工程委員會所頒採購契約要項第32條規定實作數量超出原合約所定鋼構工程數量達10％以上情形，是原告請求如聲明所示之金額即無理由。至於原告雖請求自仲裁聲請書送達被告之翌日起至清償日止以2,271萬7,941元計算之利息，然原告於仲裁聲請書請求金額為2,163萬6,134元，故其遲延利息起算日亦無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，被告願提供臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第71頁反面至第72頁）：㈠被告承攬新工處主辦之「臺北市立體育場整建工程第一期多
功能體育館新建工程」，嗣將鋼結構（上部結構）工程及帷幕牆工程分包予不同廠商施作。
㈡被告於91年間，以「臺北市立體育場整建工程第一期多功能
體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程」為名，辦理分包廠商之招標，並邀原告等廠商參與投標。原告於91年5 月初依招標文件「採購案件投標須知」規定，繳交「圖說工本費」計1,000元整。
㈢本件招標程序係由被告與原告以個別議價之方式進行，兩造
自91年5月23日起至91年7月19日止，共進行三次議價程序，第三次於91年7 月19日以6億8,000萬元完成議價，並由被告松山工務所提供系爭工程契約文件予原告簽約。被告於91年
8 月27日依印花稅法之規定，就本合約繳納印花稅，原告則於91年11月1 日繳納印花稅，原告亦於91年9月2日依約繳交由中國國際商業銀行忠孝分行出具履約保證金保證書乙份。
㈣原告曾於92年5月22日F00-000000-00備忘錄發文被告松山工
務所。被告松山工務所於92年6月2日以松山發字第92SM2019號工地工務通知書函覆原告，嗣後，於92年7月4日復有松山發字第92SM2490號工地工務通知書予原告。
㈤原告於92年12月17日（92）營建字第1217-1號函文說明並記
載「 2、系爭合約中有關原設計結構圖及建築圖均有標示部分（詳附件二），是否為系爭合約本公司應施作之範圍雙方看法不一，本公司基於貴我雙方和諧之考量同意先行施作，待日後以協商、調解、訴訟或是仲裁等方式確認施作範圍，若確認結果該部分非系爭合約本公司應施作之部分，貴公司同意辦理合約變更。」㈥兩造分別曾於92年5 月23日、92年7 月22日、92年7 月13日及96年6月8日簽訂四次採購補充合約。
㈦有關系爭梯型柱等工作項目是否屬原告依工程契約原定應施
作範圍之爭議，曾由中華民國仲裁協會96年仲聲愛字第45號為系爭仲裁判斷，嗣經臺灣高等法院以98年度重上字第13號判決予以撤銷，最高法院並以98年度臺上字第2005號裁定駁回原告之上訴確定。
四、原告主張系爭梯型柱等工作項目並非系爭工程契約約定施作範圍，原告依被告指示施作完成後，被告就此部分尚未支付承攬報酬，原告乃依民法第490條、第491條規定及擬制變更之習慣，請求被告給付承攬報酬，暨遲延利息與營業稅等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠系爭梯型柱等工作項目是否為系爭工程契約約定施作之範圍？㈡原告依民法第490條、第491條規定，及擬制變更之習慣，請求被告給付如聲明所示金額及遲延利息有無理由？茲論述如下：
㈠系爭梯型柱等工作項目是否為系爭工程契約約定施作之範圍
？⒈經查，被告承攬新工處主辦之「臺北市立體育場整建工程
第一期多功能體育館新建工程」，嗣將鋼結構（上部結構）工程及帷幕牆工程分包予不同廠商施作。被告於91年間，以「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程」為名，辦理分包廠商之招標，並邀原告等廠商參與投標。原告於91年5 月初依招標文件「採購案件投標須知」規定，繳交「圖說工本費」計1,000 元整。本件招標程序經由被告與原告以個別議價之方式進行，兩造自91年5月23日起至91年7月19日止，共進行三次議價程序，第三次於91年7 月19日以6億8,000萬元完成議價，並由被告松山工務所提供系爭工程契約文件予原告簽約等事實，有91年7 月19日採購開標紀錄單、系爭工程契約首頁及採購合約、中華工程股份有限公司91年5月6日電子計算機統一發票、91年5月23日、6月25日、7月19日採購開標記錄單（見本院卷㈠第24頁、第27頁、本院卷㈡第36頁至第38頁）附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪認兩造間成立系爭工程契約，且依系爭工程契約中採購合約記載，合約附件之採購合約一般條款、工程明細表及單價分析、說明書（含規範及補充說明）、工程圖光碟片、投標須知、開標（議價）紀錄單等，均為系爭工程契約內容。又鋼結構工程投標時「結構工程圖」之「二層結構平面圖（全）」，雖就系爭梯形柱等工作項目略有示意，但並未如鋼結構體，於「結構斷面表」標示系爭梯形柱等工作項目之「斷面」及「材質」，且整份「結構工程圖」亦未有與「梯形柱等項目」相對應之「立面架構圖」之事實，有「結構工程圖」（90年3月16日核准版）編號TACPST01220「二層結構平面圖（全）」、「結構工程圖」（90年3月16日核准版）編號TACPST02100「立面構架圖（十）」及編號TACPST02350 「主館屋頂立面構架圖（十九）」、「結構工程圖」（90年3 月16日核准版）之鋼結構一般說明（見本院卷㈠第353頁至第355頁）在卷足憑；參以被告係將所承攬之臺北市立體育場新建工程，區分「鋼結構（上部結構）工程」及「帷幕牆工程」，而分包予不同廠商施作，並以「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程」為名，辦理分包廠商之招標，由招標文件名稱已足使一般人認該標案承攬標的範圍僅限於體育館「鋼結構」（結構體）部分之工程，而不包括體育館鋼結構工程以外，諸如帷幕牆（包含其構件）等之其他工程，且原告取得之工程圖並未於「結構斷面表」標示系爭梯形柱等工作項目之「斷面」及「材質」，亦未有與「梯形柱等項目」相對應之「立面架構圖」，足徵即使為有經驗之承包商亦會認定本件標案並未及於帷幕牆工程部分；復觀諸「結構工程圖」（90年3 月16日核准版）之「鋼結構一般說明」第17點記載：「鋼構施工應與帷幕牆繫件安裝相互配合（帷幕牆繫件不屬於鋼構工程施作）」；佐以原告提交被告循程序報請監造工程師羅興華建築師事務所及業主新工處完成審定之「鋼構工程吊裝施工計畫書」第肆章「鋼骨作業安裝及管理」及其工程進度表，均未將「帷幕牆工程構件」之施作順序及施工進度納入說明，有上開計畫書（見本院㈠第360頁至第366頁）足查。是堪認原告主張其以當初投標時見「結構平面圖」標示中有關「帷幕牆構件」，依其專業經驗，僅在提醒承包商知悉「鋼結構工程」與「帷幕牆工程」之關聯位置，以供其預為處理可能之介面問題，而非屬鋼結構工程施作範圍內，原告於投標時乃未將系爭梯形柱等工作項目納入計算等語，要非子虛。第查，兩造係於91年7月19日以6億8,000 萬元完成議價，並由被告松山工務所提供系爭工程契約文件予原告，原告於見「建築圖」（即如編號A9-63「北向入口鋼構立面圖」）含有帷幕牆工程構件後，遂於91年9月2日與訴外人即被告負責契約簽署及執行之松山工務所內業站站長王延澤以書面確認：「臺北市立體育場整建工程第一期多功能新建工程鋼結構（上部結構）工程，春源鋼鐵承攬範圍不含項目：…圖A9-63 北向入口鋼構。
」，並經訴外人王延澤簽訂後，始完成系爭工程契約文件用印之事實，有系爭工程契約之採購合約、上開書面、原告92年7月10日F00-000000-00號備忘錄、被告92年7 月25日松山發字第92SM2796號函（見本院卷㈠第26頁至第27頁、第356頁至第357頁）附卷可考；又鋼結構工程與帷幕牆工程構件有介面接合問題，原告於施作鋼結構工程初期，即於92年5月22日以F00-000000-00文號填具編號ST-107及ST-108「資料諮詢及澄清表」，於該表檢附結構圖及建築圖（包括結構平面圖TACPST01220、建築圖A4-20及A6-52等），用以標示相關問題，請被告澄清，以便原告於鋼結構工程施作時，能夠先行預留空間或配合辦理接合部分施工；被告乃於92年6月2日以松山發字第92SM2019號工地工務通知書覆以：「有關來函文號F00-000000-00 文號備忘錄內容所指ST-107及ST-108澄清表，確認非屬貴公司（即原告）承攬範圍。」，此有上開函文及附件（見本院卷㈠第28頁至第36頁）在卷足查。益徵被告自91年7 月19日至92年6月2日，近1 年期間，亦認為系爭梯型柱等工作項目非原告承攬範圍。綜上以觀，堪認原告主張系爭梯型柱等工作項目並非系爭工程契約約定施作之範圍，應為可採。⒉被告雖抗辯：系爭工程契約係總價合約，原告不得以合約
數量與實作數量不符為由，而提出本件給付之請求云云。惟查，鋼結構工程招標、決標、議價乃至簽訂系爭工程契約時，系爭梯型柱等工作項目自始即非該契約約定應由原告施作者，詳如前述，則原告所執上開抗辯自不足採。被告復以業主新工處結算明細表所載數量及原設計監造單位函，抗辯被告已將綱結構主體工程連同系爭梯型柱等工作項目全部發包予原告，及系爭梯形柱等工作項目為支撐臺北市立體育館屋頂之重要結構，須特定資格廠商施作，故屬於系爭工程契約之鋼結構工程云云。惟查，被告係將其承攬新工處主辦之「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」，區分鋼結構（上部結構）工程及帷幕牆工程分包予不同廠商施作，關於鋼結構工程係經由議價決標予原告，並簽訂系爭工程契約，則就原告承攬範圍，自應由兩造系爭工程契約約定為斷；又由被告招標名稱、圖說文件，及原告所提「鋼構工程吊裝施工計畫書」，與兩造間自91年7 月19日至92年6月2日之往來函文，已足認系爭工程契約約定應由原告施作之範圍並不及於系爭梯形柱等工作項目，是被告持其與業主結算數量抗辯系爭梯形柱等工作項目為系爭工程契約約定施作範圍，即難謂足取；況且，原告原承攬施作者為鋼結構工程，鋼骨作業安裝程序與帷幕牆工程構件之施作程序不同，被告既將鋼結構（上部結構）工程及帷幕牆工程分包予不同廠商施作，而與原設計監造單位設計規劃不同，則被告復執此抗辯系爭梯形柱等工作項目為系爭工程契約之鋼結構工程範疇，顯非有據。
⒊被告再抗辯：松山工務所內業站站長王廷澤91年9月2日之
所謂書面確認、原告92年5 月22日致松山工務所備忘錄與松山工務所92年6月2日工地工務通知書，為松山工務所所為與被告無涉，且松山工務所無權利能力，不得為法律行為云云。惟查，本件招標程序係由被告與原告以個別議價之方式進行，兩造自91年5月23日起至91年7月19日止，共進行三次議價程序，第三次於91年7 月19日以6億8,000萬元完成議價，並由被告「松山工務所」提供系爭工程契約文件予原告簽約，且系爭工程契約被告部分係以「中華工程股份有限公司松山工務所」為契約之甲方，由所長黃庭初代表簽訂，並使用松山工務所印章，嗣兩造分別於92年
5 月23日、92年7月22日、92年7月13日及96年6月8日簽訂四次採購補充合約，亦同此形式之事實，有系爭工程契約採購合約及上開四次採購補充合約（見本院卷㈠第27頁、卷㈡第43頁至第46頁），且系爭工程契約之採購合約一般條款第1條第1項明確約定：「甲方係指中華工程股份有限公司『松山工務所』，執行本合約之營建管理、本合約之解釋及計價等工作。」，此有上開條款（見本院卷㈡第12
7 頁）附卷可稽，被告亦自承松山工務所為被告此項工程之主辦單位（見本院卷㈡第33頁反面），是兩造已於系爭工程契約中明訂被告下屬特定單位具該契約營建管理、解釋及計價之權限，且以「松山工務所」印戳為被告執行契約之代表印鑑，則凡以松山工務所名義所發函文，均視同被告所為之意思表示，縱該下屬特定單位不具獨立之法人地位，亦無礙於其意思表示之效力。參以兩造間就本件工程往來文件，被告收發文確實均以「松山工務所」名義為之之事實，有原告92年5月22日F00-000000-00號、92年6月7日F00-000000-00號、92年7月4日F00-000000-00號、92年7月7日F00-000000-00、92年7月10日F00-000000-00號、備忘錄，被告92年6月2日松山發字第92SM2019號、92年7月4日松山發字第92SM2482、2490號、92年8 月21日松山發字第92SM3116號、92年12月29日松山發字第92SM4776號工地工務通知書（見本院卷㈠第28頁、第36頁至第41頁、第93頁、第356頁至第357頁、第359 頁正反面）在卷可憑；復觀諸原告於91年9月2日與訴外人即被告負責契約簽署及執行之松山工務所內業站站長王延澤簽署之書面，除確認「建築圖A9 -63北向入口鋼構」不在原告承攬範圍內，尚將同為「鋼結構工程契約」文件一部分之其他建築圖，包括「建築圖A9-37及A4-19採光通風井及其結構」、「建築圖A5-40景觀電梯及其結構」、「建築圖A6-52雨庛及其結構」及「建築圖A9-18 電視牆及其結構」，一併約定不在原告承攬範圍內，且事後被告均遵照執行，並未要求原告施作；縱被告要求原告施作其中之「建築圖A5-40 景觀電梯及其結構」，被告亦同意另辦理工程款追加；況被告松山工務所就原告92年5月22日F00-000000-00號編號ST-107及ST-108之「資料諮詢及澄清表」，此亦曾於92年6月2日以松山發字第92SM2019號工地工務通知書覆以：「有關來函文號F00-000000-00文號備忘錄內容所指ST-107及ST-
108 澄清表，確認非屬貴公司（即原告）承攬範圍。」，而與上開確認書面意旨相符等事實，有91年9月2日原告與被告負責契約簽署及執行之松山工務所內業站站長王延澤簽署之書面、原告92年6月7日F00-00 0000-00號備忘錄、被告92年7月4日松山發字第92SM2482號工地工務通知書（見本院卷㈠第31頁、第359 頁正反面、第36頁）可證，益徵原告於91年9月2日與訴外人即被告負責契約簽署及執行之松山工務所內業站站長王延澤簽署之書面效力確實為被告所承認。基此，被告於本件訴訟中否認其松山工務所對外表示之效力及於被告與上開確認書面之效力，殆非可採。
⒋綜上，堪認原告主張系爭梯型柱等工作項目並非系爭工程契約約定由原告施作之範圍，應堪採信。
㈡原告依民法第490條、第491條規定，及擬制變更之習慣，請
求被告給付如聲明所示金額及遲延利息有無理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所訂給付之，無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1 項、第491條定有明文。查系爭梯型柱等工作項目並非系爭工程契約約定由原告施作之範圍，已於前述。又原告於標前與被告負責契約簽署及執行之松山工務所內業站站長王延澤以書面確認：系爭梯型柱等工作項目非系爭工程契約約定由原告施作之項目，且經被告於92年6月2日以松山發字第92SM2019號工地工務通知書確認在案，雖被告嗣後係因監造單位認定系爭梯型柱等工作項目屬於鋼結構工程應施作範圍，乃於92年7月4日以松山發字第92SM2490號工地工務通知書翻異前詞，向原告表示：「主旨：修正本所92.06.02松山發字第92SM2019號工地工務通知書內容，…隨函檢附RFI-273-S、274-S監造單位回審意見，敬請儘速依監造單位意見進行後續相關工作。」等語，原告分別於92年7月4日、同年月7 日、10日以備忘錄向被告表示系爭梯型柱等工作項目非屬系爭工程契約約定施作範圍，惟被告仍於92年8月21日以松山發字第92SM3116號工地工務通知書向原告表示：儘速依施工流程提出相關圖面文件送審及備料，如因規劃備料作業而延誤工進者，被告將依合約相關規定辦理等語。原告持續與被告進行施作方式之澄清事宜，兩造於92年11月13日進行協調，原告於92年12月17日（92）營建字第1217-1號函請被告確認上開協調會所達成之共識，其內容為：「一、北向鋼構部分：1.系爭合約中有關原設計結構圖無標示，而建築圖有標示之部分（詳附件一），非系爭合約本公司（即原告）應施作之範圍，貴公司（即被告）指示本公司應予施作，並同意辦理合約變更。2.系爭合約中有關原設計結構圖及建築圖均有標示部分（詳附件二），是否為系爭合約本公司應施作之範圍雙方看法不一，本公司基於貴我雙方和諧之考量同意先行施作，待日後以協商、調解、訴訟或是仲裁方式確認施作範圍，如確認結果該部分非系爭合約本公司應施作之部分，貴公司同意辦理合約變更。…二、RFI 設計變更部分：4.系爭合約中附件三部分，非系爭合約本公司應施作之範圍，貴公司指示本公司應予施作，並同意辦理合約變更。5.系爭合約中附件四之部分，非系爭合約本公司應施作之範圍，貴公司指示本公司應予施作，並同意辦理合約變更。…」，被告於92年12月29日以（2003）松山發字第92SM4776號函覆：「…來函說明所述之『北向鋼構合約範圍澄清及變更辦理方式』、『北向鋼構工程完工期限』及『RFI 合約變更辦理方式』，本所可予同意。」等事實，有原告與被告負責契約簽署及執行之松山工務所內業站站長王延澤確認書面、被告92年6月2日以松山發字第92SM2019號工地工務通知書、92年7月4日以松山發字第92SM2490號工地工務通知、原告92年7月4日、同年月7 日、10日之備忘錄、被告92年8 月21日松山發字第92SM3116號工地工務通知書、原告於92年12月17日（92）營建字第1217-1號函、被告於92年12月29日以（2003）松山發字第92SM4776號函（見本院卷㈠第3 頁、第36頁至第93頁）附卷足憑，堪認原告主張其因被告指示施作系爭梯型柱等工作項目，洵堪採信。
⒉承上，系爭工程契約之採購合約一般條款第6條規定：「
本工程如有需要變更設計時，一經甲方（即被告）通知，乙方（即原告）應即照辦不得異議，並依下列規定辦理：
1. 如有新增項目，其單價另議。2.如原訂項目之數量有增減時，得按原訂單價交辦。」，此有上開條款（見本院卷㈠第99頁）可查，又系爭梯型柱等工作項目並非系爭工程契約約定由原告施作之範圍，而被告於上開函文中指示原告施作之事實，詳如前述，則原告於系爭工程契約工作範圍外，另行施作系爭梯型柱等工作項目，即具有變更設計性質。而原告就上開工作項目業已施作完成，且原告施作之數量如附件⒈所示，而此部分承攬報酬之數額則如附件㈡所示，即原告所施作系爭梯型柱等工作項目之「梯型柱」、「鋼管斜撐」及「ＲＨ樑」承纜報酬合計為2,103萬4,616 元（未含營業稅）；又「雨庛RH樑」部分，雖經建築師決定無需施作，然因此構件本即不在原告承攬範圍內，卻經被告辦理減帳，並自系爭工程契約中扣回共計11.3472 公噸之報酬，此為被告所未爭執，且此未施作部分之承纜報酬為32萬7,721 元（未含營業稅）等事實，業經本院囑託臺北市結構工程工業技師公會鑑定，並有鑑定報告書為憑（見臺北市結構工程工業技師公會98年10月16日北結師鑑字第2139號鑑定報告書，外放於卷後，下稱鑑定報告），是原告依承攬契約法律關係請求被告給付上開承攬報酬合計2,136萬2,337元（計算式：2,103萬4,616元＋32萬7,721元＝2,136萬2,337 元，未含營業稅）為有理由。至於原告另依工程實務有關擬制變更習慣請求被告給付承攬報酬部分，原告既陳明係依選擇合併而為請求，則本院既已認定原告依前揭承攬契約法律關係所為之請求為有理由，即無庸審酌此部分，附此敘明。
⒊被告雖抗辯：本件鑑定單位與原告關係密切，其公正客觀
性本有質疑，被告並未同意選任之，且鑑定報告為個人鑑定所作成者，所計算之數量僅係估算，自無從為本件訴訟之參考云云。惟臺北市結構工程工業技師公會既經本院選任擔任本件之鑑定人，且本院選任前並已使兩造陳述意見，雖被告對此表示不同意，亦無礙於臺北市結構工程工業技師公會為本件鑑定人及其所為鑑定之效力。又被告抗辯鑑定報告不足為本件參考等語，僅空言鑑定單位與原告關係密切，其公正客觀性本有質疑云云，且未能就此舉證以實其說，然觀之本件鑑定人係臺北市結構工程工業技師公會，其於受本院囑託鑑定後，因其為法人，自需委任自然人進行實際鑑定作為，而鑑定技師林文宗係歷經鑑定說明會、聽取兩造意見陳述、及參考原告提供之建照平面圖等相關文件，與現場會勘，確認本件工程範圍後，始依據兩造所提相關資料估算整理提出鑑定報告，並無任何偏頗之情，是被告上開抗辯當非足採。至於被告抗辯原告援引民法第490條第1項、第491條第1項規定並非請求權基礎等語，然原告既基於兩造間承攬契約法律關係請求被告給付承攬報酬，則縱其所引用之法條有誤，亦無礙於原告本件之請求。
⒋次按營業稅之納稅義務人為銷售貨或勞務之營業人，營業
稅法第2條第1款定有明文。查原告為銷售貨及勞務之營業人，則依前開規定，原告自有繳納營業稅之義務，又原告主張兩造間本件工程款之5％ 營業稅約定由被告於原告請求之工程款中負擔之，及被告就歷次工程估驗款亦均加計5％ 營業稅給付予原告等語，為被告所未爭執，是原告向被告請求之工程款中，外加其應繳納之營業稅，自無違誤。準此，原告得請求被告給付之工程款合計為2,136萬2,337元，其請求此筆工程款之5％營業稅即108萬1,807元（計算式：2,136萬2,337×5％＝108萬1,807 元，元以下四捨五入），自屬有據。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第203條分別定有明文。查本件原告前提出仲裁聲請，除確認兩造間系爭梯型柱等工作項目另有系爭工程契約以外之承攬關係外，尚請求被告給付此部分之工程款2,163萬6,134元，該仲裁聲請書繕本於96年5 月17日送達被告之事實，有中華民國仲裁協會96年5 月15日96年仲業字第960908號函及郵件收件回執（見本院卷㈡第28頁）在卷可考，並經本院調閱上開仲裁卷宗查明無訛。又原告本件可請求被告給付之工程款數額合計2,271萬7,941元（計算式：2,163萬6,134元＋營業稅108萬1,807元＝2,271萬7,941元），而原告係於99年3月4日以民事更正訴之聲請狀將本件訴之聲明擴張為2,271萬7,941元，被告則於同年月5日收受之事實，有上開聲請狀為憑（見本院卷㈡第73頁）。是原告請求被告給付2,271萬7,941元，及其中2,163萬6,134元自96年6月19日起；其餘108萬1,807元自99年3月6日起，均至清償日止，按年利率5％ 計算之利息，尚屬有據，應予准許，超逾部分則不應准許。
五、綜上所述，原告依承攬契約法律關係請求被告給付原告2,271萬7,941元，及其中2,163萬6,134元自96年6 月19日起；其餘108萬1,807元自99年3月6日起，均至清償日止，按年利率5％ 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，於原告請求有理由之部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之；至於原告請求無理由之部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述。至於被告聲請鑑定及函詢臺北市政府部分，茲依本件卷內證據以足資認定系爭梯型柱等工作項目並非系爭工程契約約定由原告施作之範圍，且被告上開待證事實顯非本件爭點範疇，自無調查之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃書苑法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書記官 劉英權