臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第248號原 告 啟阜建設工程股份有限公司法定代理人 張茂鎰訴訟代理人 張慶宗律師
謝尚修律師複代理人 謝逸文被 告 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 林雅芬律師
陳誌泓律師陳鵬光律師上列當事人間返還保證金事件，本院於民國九十九年十二月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告啟阜建設工程股份有限公司之法定代理人原為梁文晶，嗣於本件繫屬中改由張茂鎰為法定代理人，業經具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第48頁）；被告交通部台灣區國道新建工程局之法定代理人原為邱琳濱，嗣於本件繫屬中改由曾大仁為法定代理人，亦經具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第366頁），核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，均應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告啟阜建設工程股份有限公司標得被告交通○○○區○道新建工程局所發包「東西向快速公路彰濱台中線彰濱快官段第C327標彰化二號及彰化四號高架橋工程」（下稱系爭工程），兩造於民國88月10月15日簽訂工程契約書，工程總價為新臺幣（下同）21億5,500萬元、工程期限自開工日起900日曆天。原告並依投標須知規定，於88年9月14日提出履約保證金2億1,550萬元。系爭工程於88年11月20日開工，預計91年7月30日完工。原告截至90年7月5日止，業已完成工程金額5億2,047萬8,651元，占工程進度24.155％。惟正當兩造仍有包括原告所提趕工計畫書是否可行、被告是否同意合意終止本工程契約並發還履約保證金等重大爭議待解決，請求協商之際，被告竟突於90年6月26日以原告工程進度嚴重落後未見改善成效為由，依工程契約施工標準規範一般規範（下稱一般規範）第6.9.1⑷、6.9.2及6.9.3約定，通知原告終止系爭工程契約，發函予大安銀行台中分行沒收全數履約保證金，並於90年7月5日接管工地，將原告存放在工地之所有設備及材料全部接管估價，逕認定原告第12期估驗計價（90年5月1日至5月25日），僅增加6,595,405元評值。惟當時原告所興建二號橋及四號橋各一座預鑄場基礎及設備進度均已達90 %，投入金額高達2億多元，二座預鑄場各完成3塊預鑄節塊成品，吊裝趕工替代工法亦正溝通中。被告一再指稱原告於90年5月30日進度僅23.95％，延誤預定工程進度，然原告所投入2億多元興建二座預鑄場係專為施作上部橋樑工程所需預鑄節塊，係屬關鍵工程以此部分工程款2億多元與總工程款21億5,500萬元相比較，工程進度比重已達10％以上，累計工程進度應已達35％。顯見被告在處理工程進度是否嚴重落後、是否可合法終止系爭工程契約及沒收履約保證金之相關流程有瑕疵。
（二）又被告認定原告截至90年5月30日為止工程進度僅23.95％，主要係以被告實際撥款進度為基準，惟原告從未認可被告以計價進度作為認定原告「實際工作進度」之依據。此外，工程進度計算並無一定標準，應依個案認定承包商所施加勞力、材料準備、所投入費用及機具設備、所完成工作項目及內容為綜合判斷。本件詳細價目表B-1工作項目關於預鑄節塊工法預力混凝土係以立方公尺為丈量單位，並未規定需已吊裝於橋樑上部為必要，此觀90年7月5日項次B-1預鑄節塊尚未吊裝在橋樑上部即已計價可為證明。顯見關於工程進度計算應包含已完成預鑄塊成本在內，始符公平。原告迄90年5月31日止，經被告估驗之計價進度已有23.95％，加計非計價進度項目，但屬工作進度項目之系爭二預鑄場及設備進度7.58％，原告實際工作進度已達31.53％，對照預定進度31.7％，並無任何遲延，從而，原告並無工程進度嚴重落後之情，自無可歸責事由，被告片面終止系爭工程契約顯屬無據，自無權引用投標須知16.2⑴②Ｆ條拒絕返還履約保證金。
（三）原告施作系爭工程固有些微延誤進度，惟乃非可歸責於原告，被告如欲終止系爭工程契約，應依一般規範6.11約定，合意終止系爭契約。詎被告竟依一般規範6.9.1⑷條以工程進行嚴重落後，經工程司督促仍不改善為由，於90年6月26日發函終止系爭工程契約並沒入履約保證金、工程估驗保留款2,569萬4,163元及拒付評值金額（被告認定第12期估驗計價評值為659萬5,405元，原告則認定評值金額為2億1,021萬2,155元）。另原告在施工期間工程款請領均係依當月完成數量計算工程款，被告於次月月初撥款，然被告於90年6月26日發函終止契約後，並未支付此部分工程款。經原告請求，被告於91年1月14日以萬雅字第1009號函主張工程款請領應依投標須知16.2⑴②規定，待全部工程完工且保固期屆滿後始辦理結算，僅支付90年5月25日前所估驗計價之工程款，並於96年3月14日以工字第09600029311號函知經結算後所剩餘570萬3492元沒入不予發還。完全無視於原告為二號橋及四號橋所需預鑄節塊而興建二座預鑄場投入2億多元鉅額費用，更無視工程契約書內分析表已詳細表列預鑄廠設備施工項目，一再拒絕原告所為計入估價之要求。
（四）對被告抗辯之陳述：⒈查履約保證金保證書係作為原告依系爭工程契約所負提出
履約保證金替代之用，此觀投標須知第16.3條已明訂履約保證金得以具銀行之書面連帶保證為繳納等語即明。是系爭履約保證金保證書既為原告委任大安商業銀行台中分行出具並交予被告，充作繳納履約保證金之用，大安商業銀行台中分行並未因原告未履行系爭工程契約而須代負履行之責，顯與民法上保證契約係由保證人與債權人訂立及保證人代負履行責任等重要特徵不同。被告主張系爭履約保證金保證書之性質為民法上保證契約，容有誤解。被告雖得依系爭履約保證金保證書之約定逕行向履約保證銀行請求給付，此乃因原告與大安商業銀行台中分行所成立委任契約已約定由被告享有該利益所致，性質上核屬第三人利益契約。系爭履約保證金保證書第二條後段實屬銀行付款承諾而使被告因此享有直接請求權。系爭履約保證書屬系爭工程契約的文件，為契約重要內容，原告一經完成工程進度25％即取得返還保證金之條件，是履約保證書條件已經成就，依照工程契約請求返還款項之條件已經成就，原告依工程契約請求返還款項，實屬有據。被告以被證九陸正康律師所發存證信函辯稱原告已同意暫不累計工程進度，惟該函係表示苟計入預鑄場，實際上工程進度已有大幅進度，顯見被告係對該存證信函斷章取義。
⒉又被告認定原告截至90年5月30日止工程進度僅23.95％，
係以撥款進度為基準而非工程實際進度。工程進度完成之速度隨不同階段而變化，故全然漠視各工程階段之特性，僅以使用工期佔全工期之比例計算得出之應完工進度，即有失偏頗。依本案施工進度表所示，工程初期並無進度可言，因工程初期包括擬具施工計畫、人員配置、分包、場地租用等，實際花費甚多時間，但無從記錄工程進度，惟隨著材料及人員準備完竣後工程進度將迅速往上遞增。原告至90年5月30日止所使用工期雖達559天，惟計算預定進度不得以559天占全工期984天之比例（56.3％）作為原告之工程進度，更不得以該比例作為認定原告工程進度嚴重落後之依據，被告竟以原告使用工期已達559天，占全工期984天56.3％，片面認定預定進度應為56.3％，原告工程進度嚴重落後未見改善，據以終止本工程契約並沒收履約保證金，顯無理由。
⒊次查系爭契約單價分析表第8頁就①節塊鑄造及儲存場地
費②預鑄場整地及預鑄床製作③預鑄節塊鑄造設備及操作等三項核定單價達1億2,054萬9863元，原告既已完成該三項細目，自應計入工程進度。被告既認系爭工程採計價進度方式作為審核原告施工進度依據，一方面在單價分析表將上揭三項工程列入計價，他方面卻又認該三項細目依合約不計入工程進度，顯有矛盾。系爭預鑄節塊製造生產前置作業工程費用，依據系爭契約預算單價分析表，以原告實際完成工程項目對照工程總金額，所占工程進度百分比應為7.58％，原告實際支出更達11.45％（2億1,021萬2,155元），是實際工程進度應為23.85％十7.58％＝31.43％。行政院公共工程委員會鑑定意見未考慮興建二座預鑄場所需花費巨額資金，計入工程進度，顯不符合衡平原則。復依最高法院99年台上260號、最高法院97年度台上字第60號、台灣高等法院94年度重上字第232號及台灣高等法院91重上342號判決意旨所示，兩造間「計價進度」之法律性質，僅為兩造就系爭工程工程款特約之先行給付條件，並非各該估驗施作項目之對價，無從實際反應原告所為之工程數量、進度。是被告及行政院公共工程委員會99年7月5日鑑定意見，將法律性質截然不同之計價進度與實際工程進度混為一談，委無可採。且依兩造於90年1月19日所簽立「施工基本計畫網圖」附圖第1/、附圖第2/7及附圖第4/7載明，系爭預鑄場基礎及設備，屬系爭工程之工程進度項目，可證兩造於計價進度上固約定將系爭預鑄場及設備之建造成本，按日後生產之預鑄節塊數量攤提計價，然此僅為兩造就「先行給付工程款」所約定之條件，並不足變更系爭二預鑄場基礎及設備確為系爭工程工程進度項目之事實等語。爰依投標須知16.2⑴①條、履約保證金保證書第2條中段、工程契約之法律關係，提起本訴。並聲明：⒈被告應給付4,310萬元，及自96年11月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯以：
（一）兩造於88年間原訂有系爭工程契約，履約保證金部份，原告係依系爭工程契約投標須知第16.3規定，取具履約保證銀行大安商業銀行台中分行出具履約保證金保證書代之，依履約保證金保證書第2條前段規定，原告於系爭工程得標後，如因原告之原因致無法簽約或被被告解除或終止系爭工程契約，或原告未能履約完成經被告以違約處理時，履約保證銀行均負賠償之責。系爭工程原告已使用工期559天（占全工期之56.3％），工程預定進度為31.7％，工程實際進度卻僅達23.85％，經被告督促改善，仍無成效，被告不得已於90年6月間依系爭契約一般規範第
6.9.1⑷、⑸、6.9.2、6.9.3條終止系爭工程契約，並發函履約保證銀行請求其依履約保證金保證書規定負賠償之責，履約保證銀行即依履約保證金保證書規定如數給付。
（二）被告係基於定作人與履約保證銀行間之履約保證金保證書契約，向履約保證銀行請求，承攬人即原告並非上開履約保證金保證書之契約主體，基於債之相對性，自無權向被告請求返還履約保證金。且依履約保證金保證書第2條中段規定可知，依工程施工進度分階段解除者，係解除履約保證銀行之保證責任，有效保證金額為尚未解除保證責任之全部金額，且其保證期限依工程慣例，在核發結算驗收證明書前，履約保證金保證書所載保證責任之解除，需經承攬人檢附工程估驗單等文件後發函予定作人，證明承攬人確已完成一定比例之工程進度後，再由定作人發函履約保證銀行解除保證責任。本工程於契約終止前，原告或履約保證銀行等從未檢附工程進度估驗單要求被告解除部分保證責任，被告亦未解除之，是本工程根本無解除保證責任或退還保證金之問題。
（三）又系爭工程係以契約規定工程項目之完成與否作為工程進度估算及付款計價之標準，即以工程估驗單中承包商所得請領工程款之金額與工程總價之比例計算，與原告投入資金多寡、契約單價分析表是否表列預鑄場設備施工項目、抑或原告所施工程是否為關鍵工程等均無涉；且被告亦否認原告製作之原證13號費用總表之真正。系爭工程契約單價分析表之所以將預鑄節塊鑄造設備及操作列入下層分析，目的僅在於分析所完成之「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」工作項目，其單價如何形成，故工程進度之計算仍須以契約詳細價目表所列工作項目之完成為準。查系爭工程係高速公路橋樑工程，至於原告主張之興建預鑄場，其並非獨立之工作項目，又按系爭工程契約特訂條款（下稱特訂條款）第參篇「施工技術規範補充、修訂與增訂」01106.4節「丈量與付款」第a項規定：「預鑄節塊懸臂工法構材按下列不同之工作項目，依契約詳細價目表所列工作項目之單價計付。a.『預鑄節塊工法預力混凝土420kg/ cm2』以立方公尺為丈量單位。...」，可知預鑄場地及相關設施並非獨立計價項目，亦未以之為進場材料而進行估驗，而係包含在詳細價目表B－1工作項目「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」計付，且其丈量付款方法係按已吊裝於橋樑上部之預鑄節塊後之體積即立方公尺為之，顯見系爭預鑄場之興建，僅係為完成「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」此工作項目之準備作業而已，依約不得計入工程進度。且原告於90年11月20日寄予被告之存證信函中亦自承：「依據雙方契約約定，預鑄節塊計價需於吊裝完成，始得計價...本公司設置預鑄場生產設備及場地等之設計、製造、施工皆可見於單價分析表中，雖暫時不累計工程進度...」，是原告自始至終亦認知預鑄場生產設備及場地等均不累計工程進度，而需於預鑄節塊吊裝完成後，方累計工程進度並進行計價。而本工程契約終止前，原告並未吊裝預鑄節塊於橋樑上部，是依系爭契約約定，原告根本不得主張將興建預鑄場部分計入工程進度及請求計價。此外，原告係在施作橋樑下部結構之暇，同時興建預鑄場，以便將來橋樑下部結構完成時，得銜接進行橋樑上部結構之施作，為預鑄節塊之吊裝，更可知預鑄場之設置確非獨立工作項目，僅係原告為將來吊裝預鑄節塊之準備作業而已，不應計入工作進度。上情並經兩造明確約定於特訂條款第01106.4節，契約既已明定當事人間權利義務關係，實無庸再調查所謂工程慣例判斷工程進度，亦無調查必要。至於原告生產之6塊預鑄節塊僅係試生產，因節塊吊裝尚需鑄頭節塊之配套裝置，且涉及節塊與節塊間預留孔形式能否充分接合之專利等技術，惟原告於試生產完該6塊節塊後，因無專門技術，故不僅未完成鑄頭節塊之配套裝置，亦欠缺預留孔之配套技術，致無法完成預鑄節塊之吊裝，依特訂條款第參篇01106.4節規定，自無從估驗該6塊預鑄節塊並計入工程進度，更遑論無從將僅為準備作業之預鑄場計入工程進度。又被告接管工地時，雖依一般規範6.9.4規定，將上開6塊尚未吊裝完成而不符合契約要求之預鑄節塊評值後計予原告，惟縱依評值後之價額計算，當時本工程之工程進度亦僅達24.14% 而已，顯未達25％。
（四）系爭工程契約係屬承攬契約，承攬標的為高架橋工程之興建完成，而非系爭預鑄場之興建。故不問原告是否為準備興建高架橋工程而設置預鑄場，因原告並未依約吊裝預鑄節塊於橋樑上部結構，未完成工作即高架橋工程，則被告自無須給付報酬予原告，更無須將原告設置預鑄場計入完成工作之工作進度，此實符合民法規定承攬契約之類型特徵及系爭工程契約之約定，洵無任何悖於公平之情事。
（五）原告稱預鑄場為材料，顯然悖離社會通常對材料之理解及文義，況系爭預鑄廠始終均於系爭工程工地區域之外，並無進場可言，且未經辦理進廠材料所應備之檢驗程序，自不符合一般規範第7.2.6(2)第C項規定，顯非系爭工程契約定義下之進場材料。何況，系爭預鑄場縱屬進場材料，依一般規範第7.2.6(1)之規定，其興建是否得計入系爭工程之工程進度並估驗付款，亦須由原告提出估驗申請書及工作進度報告等文件，並經工程司審核同意後，始得為之。惟迄系爭工程終止前，原告並未就系爭預鑄場之興建，提出估驗申請書及工作進度報告等文件，工程司亦未審核同意系爭預鑄場得計入系爭工程之工程進度及估驗計價，故原告主張系爭預鑄場應按進場材料之75％估驗，洵無足採。況查，原告已於90年12月20日與第三人皇昌營造股份有限公司訂立買賣契約，將系爭預鑄場之基礎及設備等，以含稅價格8,400萬元出賣予皇昌營造股份有限公司。依一般規範第7.2.6(10)款規定：「上述估驗款所包含之一切材料及工程，於付款後即屬國工局之財產」，可知系爭2座預鑄場並非所謂進場材料，益證依約系爭預鑄場之興建不得列入工程進度，否則如依原告主張，興建系爭預鑄場基礎及設備已列入工程進度，並由被告取得所有權，原告又為何得將之出賣予第三人？
（六）另於系爭工程契約即將終止前，原告依一般規範第6.1.3⑵、第7.2.6⑴條規定，於90年5月31日最後一次自行填表用印提出之工程估驗單，已明白記載其工程實際進度為23.85％，且上開工程估驗單所載工程進度，係以系爭工程合約詳細價目表所載之工作項目完成程度所計算得出，是原告主張系爭工程於終止前進度已達35％，請求被告退還履約保證銀行依履約保證金保證書所賠償之款項，實無理由。
（七）退步言，依系爭工程契約投標須知16.2.(1)②F條規定，因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，其所繳納之履約保證金及其孳息均不予發還。如前所述，系爭工程契約係因可歸責原告之事由所終止，依上開投標須知規定，原告請求退還履約保證金，亦無理由等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執之事項（見本院卷三第134頁反面及第135頁正面）
（一）兩造不爭執事項：
1、原告啟阜建設工程公司標得被告交通部台灣區國道新建工程局所發包東西向快速公路彰濱台中線彰濱快官段第C327標彰化二號及彰化四號高架橋工程，雙方於88月10月15日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），工程決標總價為新臺幣（下同）21億5,500萬元、工程期限自開工日起900日曆天，該工程於88年11月20日開工，預計91年
7 月30日完工，實際工期為984日。
2、原告依系爭工程契約投標須知第16.2（1）之規定應提出履約保證金，以大安銀行台中分行依系爭工程契約投標須知第16.3節之規定出具履約保證金保證書2億1550萬元代替之（見本院卷一第128至130頁、第133頁）。
3、被告於90年6月26日以國公局90處二字第12704號函通知原告自90年7月5日起終止本件工程契約並接管工地，且於90年6月26日以國公局90處二字第12704號函予大安銀行台中分行要求給付履約保證金。被告並於90年7月5日接管工地。大安銀行則於90年10月29日支付被告履約保證金2億1550萬元（見本院卷一第67至72頁）。
4、原告聲請鑑定本工程之工程進度，經鑑定機關工程會歷經五次案情分析會議、一次陳述意見會議（兩造出席）、三次預審會議及一次工程技術鑑定委員會議，作成鑑定意見。
（二）爭執部份：原告主張工程進度達25％已解除第一階段保證責任，請求被告須返還履約保證金20％，有無理由？
1、被告終止系爭工程契約時原告之工程進度為何？原告為達及四號橋工程所興建預鑄場基礎及設備可否列入工程進度？
2、原告得否請求返還履約保證金？⑴原告得否以投標須知16.2（1）請求返還？⑵被告以投標須知16.2（1）②Ｆ抗辯可歸責於原告之事由
終止契約拒絕返還有無理由？
五、得心證之理由原告主張工程進度達25％已解除第一階段保證責任，請求被告須返還履約保證金20％，為被告所否認再三，並以原告工程進度尚未達25％為辯，茲就爭點分敘如下:
（一）被告終止系爭工程契約時原告之工程進度為何？原告為達施作二號橋及四號橋工程所興建預鑄場基礎及設備可否列入工程進度？
1、查系爭工程契約第16條關於履約保證金於第16.2(1)①約定：「得標者於接獲國工局決標通知次日起二十（20）天內，應按決標總價百分之十（10%），提送保證金交國工局收存作為履約保證......除另有規定外，履約保證金保證期限自提供保證時迄本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書止。履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達25％、50%、75%及本工程驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金之20％，於第四階段則退還履約保證金之40％。」之文義觀之，可見原告須按其分四期所完成之工程比例，始得請求被告退還各期之履約保證金，且於該公司有系爭工程契約第16.2（1）②所列情事時，被告即得不發還該保證金及其孳息。
2、原告主張預鑄廠部分應列入工程進度，已抵達退還第一期工程進度履約保證金之25%工程進度云云。然查：
（1）系爭工程係高速公路橋樑工程，且按系爭工程契約特訂條款（下稱特訂條款）第參篇「施工技術規範補充、修訂與增訂」01106.4節「丈量與付款」約定「預鑄節塊懸臂工法構材按下列不同之工作項目，依契約詳細價目表所列工作項目之單價計付。a.『預鑄節塊工法預力混凝土420k g/cm2』以立方公尺為丈量單位。......」（見本院卷一第338頁所附特定條款），而依系爭工程契約詳細價目表B橋樑及結構物工程B－1工作項目「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」計付，亦有詳細價目表附卷可參（見院卷第341頁），足認「預鑄節塊工法預力混凝土」始為兩造所約定之「工作項目」，並列為「獨立計價項目」。且觀諸「預鑄節塊工法預力混凝土」丈量付款方法係按已吊裝於橋樑上部之預鑄節塊後之體積即立方公尺為之計價，此為原告所是認（見本院卷一第291頁所附原告之存證信函），並經證人即原告之土木部專案經理張茂鎰到庭結證「（預鑄節塊的製作與吊裝是否同一件事？）兩者是一體的，有製作就要吊裝」等語詳確，若預鑄節塊未經吊裝，該預鑄節塊工法預力混凝土自不能累計工程進度，並加以計價甚明。被告抗辯預鑄節塊工法預力混凝土為獨立計價項目且預鑄節塊須經吊裝始得計入工程進度，要屬可信。
（2）至預鑄場部分，雖前述特訂條款第參篇01106.4a.規定「『預鑄節塊工法預力混凝土420k g/ cm2』以立方公尺為丈量單位。契約單價包括420k g/ cm2混凝土、節塊預鑄場地與相關設施、節塊儲存、運輸及吊裝......以及按設計圖、施工技術規範、本特定條款之規定及工程司之指示，為完成本項工作必要之人工、材料、機具等所需之一切費用」（見本院卷一第338頁），而與工作項目「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」之單價分析表內所載「節塊鑄造及儲存場地費」、「預鑄場整地及預鑄床製作」、「預鑄節塊鑄造設備及操作」等工料名稱相符，然該契約單價及單價分析表，無非係就工作項目「預鑄節塊工法預力混凝土420k g/ cm2」之價格構成內容加以分析計算，其中預鑄場地等，核僅屬完成該工作項目之方法而已，此由原告所提出系爭工程監造單位中興工程顧問股份有限公司89年2月2日致原告備忘錄中所檢附「預鑄節塊製造生產前置作業主要工作項目」所載預鑄節塊用地取得及預鑄場、堆置場設置等（見本院院卷一第320、321頁），益見預鑄場只為預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2工作項目之前置作業，被告抗辯在原告未完成「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」之工作項目前，預鑄節塊之生產方式及過程自非系爭工程所應列入之進度，自為可取。遑論，系爭工程契約投標須知第20.3驗收結算原則（1）規定「除合約另有規定外，詳細價目表各工作項目按驗收合格實作實算。」、（2）「除合約另有規定外，詳細價目表以一式計列之工作項目（不含單價分析表內一式項目）按下列規定結算......」（見本院卷第201頁），可徵兩造之工程進度核算詳細價目表內工程項目之完成與否作為工程進度估算及付款計價之標準，即以工程估驗單中承包商所得請領工程款之金額與工程總價之比例計算，單價分析表內之項目則不與焉，是預鑄節塊吊裝之工作項目完成後始將詳細價目表相關費用算入，吊裝之前無論原告就預鑄節塊有何單價分析表之支出，自無所謂工程進度可言，原告主張以契約單價分析表累積計算金額，不顧工程項目完成估驗與否，逕為與契約總價推算完工比例，洵不可採。另預鑄節塊6塊雖已製作，然尚未吊裝，仍未完成「預鑄節塊工法預力混凝土420k g/ cm2」工作項目，不能計入工程進度，詳如前析，亦不待言。
（3）原告再主張「預鑄場」為「材料」，而為工程進度之一。然預鑄場並非為材料，而係預鑄節塊工法預力混凝土420kg/ cm2工作項目之前置作業之一，且該工作項目未完成前不予估驗計價一事，俱如前述，且依系爭工程契約一般規範第7. 2.6(2)第C項規定（見本院卷一第335頁），原告並未舉證證明業經辦理進廠材料所應備之檢驗程序，亦非系爭工程契約定義下之進場材料。即便系爭預鑄場縱屬進場材料，原告亦未就已依一般規範第7.2.6(1)之規定（見本院卷第334頁），提出估驗申請書及工作進度報告經工程司審核同意系爭預鑄場計入系爭工程進度及估驗付款一事提出證據證實，是原告主張系爭預鑄場應按進場材料之
75 ％估驗，殊無足採。抑有進者，依一般規範第7.2.6(10)款規定：「上述估驗款所包含之一切材料及工程，於付款後即屬國工局之財產」（見本院卷第336頁），而本件係被告於簽約後分二期辦理本件工程款21億5,500萬元之30％即6億4千650萬元之預付款，原告已經收受，此為原告所是認（見本院卷一第317 頁），然原告卻於90年12月20日與第三人皇昌營造股份有限公司訂立買賣契約，將系爭預鑄場之基礎及設備等，以含稅價格8,400萬元出賣予皇昌營造股份有限公司，有賣賣合約書在卷可查（見本院卷一第344頁），苟如原告主張預鑄場為材料，被告既已付款成為所有財產，豈能容原告任意處分出售，亦足見原告之主張前後矛盾而不足信。
（4）原告復主張施工基本網圖資料可證預鑄場為工程進度云云，惟被告所否認。然查該網圖依系爭工程契約第5條並非契約文件之一，不足推認為兩造合意之工程進度，且其內容無非「預鑄節塊工法預力混凝土420k g/ cm2」製作過程之預定期間，本件兩造爭執之工作項目既為「預鑄節塊工法預力混凝土420k g/ cm2」，在未經生產完成吊裝之前，不列入估驗之工程進度，已詳前陳，原告所執施工基本計畫網圖，不能為有利原告之事實認定。
（5）原告於起訴時已經自承「原告截至90年7月5日止業已完成工程金額5億2047萬8651元，占工程進度24.155％」一節（見本院卷一第4頁），被告並不爭執，並有原告所提工程評值表附卷足考（見本院卷一第42頁），原告於被告90年7月5日接管當時工程進度為24.155％，應屬可採。
3、準此，原告於被告接管時之之工程進度尚未達25％，自無請求退還第一階段履約保證金之20％之權。而行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會就「預鑄場之興建」及「預鑄節塊之製作」得否計入本工程之施工進度一事，鑑認「本工程合約單價分析表第8頁有關『預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2』中，係以M3為計價單位，『預鑄場之興建』及『預鑄節塊之製作』並非工程計價項目依合約規定不計入工程進度」，就原告是否已達解除第一階段保證責任之25%工程進度及目前原告工程進度比例，亦認「依契約終止結算，啟阜建設自承其完成工程金額5億2047 萬8651元，占工程進度24.155％，此為兩造所不爭之事項，故本件之施工進度未達履約保證金保證書第二條規定及投標須知第16.2（1）解除第一階段保證責任之百分之二十五工程進度」等情明確，有行政院公共工程委員會99年7月5日工程鑑字第09900268690號函檢附之該會工程技術鑑定委員會鑑定書在卷可考（見本院卷三第38頁以下），亦同本院上開之認定。
（二）原告之施工進度未達25%，不得請求退還第一階段履約保證金，故其餘爭點已無論述之必要，附此說明。
六、綜上所述，原告之工程進度並未達兩造約定之25％，且依系爭工程合約約定預鑄場並非單獨之工作項目，於「預鑄節塊工法預力混凝土420k g/cm2」工作項目完成前，不得估驗列入工程進度，此外原告亦未舉證證明其已達25％之工程進度，被告抗辯原告不得請求退還履約保證金20％，即屬可取。從而，原告主張依爰依投標須知16.2⑴①條、履約保證金保證書第2條中段、工程契約之法律關係，請求被告給付4,310萬元，及自96年11月9日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，均併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第七庭 法 官 吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 張婕妤