臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第240號原 告 慶耀營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 內政部營建署法定代理人 甲○○訴訟代理人 林添進律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告起訴主張：
㈠兩造於民國94年9 月27日簽訂工程契約書，約定由伊承攬被
告之「國立花蓮師範學院附設實驗國民小學校園整建第2 期工程」（下稱系爭工程）。關於系爭工程內所挖掘剩餘土石方（下稱系爭土石方），以有價土石方處理，以新臺幣（下同）-1,478,635元計價，即認該剩餘土石方為再利用物料，無須棄土證明，得逕予砂石場標售作價，故可作為給付伊工程報酬之一部。
㈡系爭工程為建築物新建工程，被告委任建築師申請相關建築
執照，有關系爭土石方之處理，花蓮縣政府依其頒訂之「花蓮縣營建剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」（下稱花蓮縣營建剩餘土石方處理要點）第貳、第五點規定，於系爭工程之建造執照上加註系爭土石方5,054 立方米均遭列管，亦即系爭土石方均需棄土證明，送交指定處所處理，而無法轉售他人變價。況依「公共工程及公有建築營建剩餘土石方交換利用作業要點」之規定，被告於設計規劃系爭工程時，應就系爭土石方辦理撮合交換，惟其並未進行相關程序，致系爭土石方無法變價，系爭土石方顯非有價土石方，則被告關於以系爭土石方交付以抵銷工程報酬之契約義務，即因可歸責於被告之事由而給付不能，被告應依民法第226 條第1項規定負損害賠償之責。
㈢被告既以系爭土石方為有價土石方作價用以抵費，即以系爭
土石方作為伊承攬報酬之一部，以抵費方式抵銷應給付予伊之承攬報酬1,478,635 元，被告無異以系爭土石方為買賣標的出售予伊，以價金抵銷應給付予伊之承攬報酬，被告應就系爭土石方負權利瑕疵擔保責任。系爭土石方既無法變價，伊得依民法第353 條準用第226條第1項之規定，請求被告賠償伊所受損害1,478,635 元。
㈣又系爭土石方無法變價，被告本應編製合理之運距及處理經
費，則被告應依系爭契約書第15條規定辦理變更契約，並依民法第491 條規定給付承攬報酬。該工作項目雖未定單價，然兩造於締約後有變更新增之工作項目單價，被告應依該價目表，給付伊處理系爭土石方之費用1,886,114元。
㈤聲明為：
⒈被告應給付原告3,364,749 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠系爭契約有部分依總價結算、部分實做實算。系爭土石方處
理編列為依總價結算部分，即依契約價金計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳。是系爭土石方部分雖採負值計算，然投標廠商即原告於投標時即將相關風險納入考量範疇，以訂定承攬總價據以參加競標，原告自應受契約之拘束。原告如依單項施工項目僅針對廠商標價及合約簽訂單價個別討論，實已違背總價承攬之精神及其他參加競標廠商之公平原則。
㈡花蓮縣政府雖有列管系爭土石方，惟縣政府只管制流量，不
管制流向，經列管之系爭土石方仍可變價，伊即不負債務不履行之損害賠償責任，原告亦無從請求伊給付處理費用。又原告以追加工程之計價標準計算系爭土石方之處理費，惟系爭土石方並未送出校園而僅在校園內搬運，故伊另外加計搬運費用予原告，與本件情形不同，不能援用。
㈢聲明為；⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於94年9 月27日簽訂工程契約書，約定由原告承攬被告
之系爭工程，且系爭土石方以有價土石方處理，以負值計價，即認系爭土石方得由原告轉售他人，所得價金可抵被告應付之承攬報酬。
㈡花蓮縣政府就系爭工程發給府城建執字第94A0866 號建造執
照，並於該建照上加註剩餘土石方列管數量為5,054 立方米。
得心證之理由：
㈠原告主張其承攬系爭工程，與被告約定其可將系爭土石方轉
售他人變價，並以所得價金折抵被告應付之部分承攬報酬等情，為被告所不爭，並有工程契約書在卷可稽（見本院卷第4-7 頁），堪予信實。惟原告主張系爭土石方因遭花蓮縣政府列管，故無法轉售他人，顯係因可歸責於被告之事由而給付不能云云，則為被告所否認，是以本件之首要爭點即為：
系爭土石方是否因遭花蓮縣政府列管而無法變價。以下茲析論之。
⒈按台灣地區近年來由於社會經濟活動快速發展而邁向現代
化國家，一般建築工程及交通經建等重大公共工程日益增加，其施工產出剩餘土石方數量相當龐大，為維護環境衛生與公共安全，確有必要妥善處理，被告乃參照各界意見檢討制訂「營建剩餘土石方處理方案」（見本院卷第 47-52頁），該處理方案第陸點明定各機關之分工原則為：⒈被告負責訂定及推動營建剩餘土石方處理制度、政策、方案，以及督導直轄市、縣（市）政府執行營建剩餘土石方處理；⒉各目的事業公共工程主辦（管）機關則負責督導所屬工程單位辦理剩餘土石方處理及場所設置管理，以及規劃設置、審查核准、興建、啟用經營土資場，並訂定營建剩餘土石方處理及場所設置管理法規和督導作業規定；⒊縣（市）政府負責訂（修）定營建剩餘土石方處理及場所設置管理法規，辦理該管轄區內收容處理場所之申請設置、審查核准、興建、啟用經營，與執行營建剩餘土石方處理及處理場所設置管理，以及對於違規棄置剩餘土石方之處理。經縣政府授權營建剩餘土石方處理之工作範圍屬鄉（鎮、市）公所執行事項者，由該公所負責依其規定辦理。系爭工程所在地之花蓮縣政府依此規定，訂頒「花蓮縣營建剩餘土石方處理要點」（見本院卷第15-18頁），系爭土石方既為位在花蓮縣境內工程所產出之營建剩餘土石方，其處理方式即應受此處理要點之規範。
⒉依「花蓮縣營建剩餘土石方處理要點」第貳、第參點之規
定，該縣對營建剩餘土石方，區分為一般「建築工程」或「公共工程」之剩餘土石方而異其管理方式：
①一般「建築工程」之剩餘土石方，須將該等土石方之處
理計畫納入施工計畫書，由起造人、承造人會同監造人於開工前申請核備，且獲核發執照後，主管建築機關會於執照加註剩餘土石方列管數量，於建築工程開工前由承造人依規定自行上網申報土石方流向。且工地實際產生剩餘土石方前需憑執照領取運送憑證轉交監造人控管，承造人則應於每月月底前上網填報流向月報表，並將處理紀錄表及運送憑證影本申報主管機關（前開處理要點第貳點第五項參照）。
②「公共工程」之剩餘土石方亦應有收容處理計畫並納入
工程施工管理，惟由工程主辦機關負責督導承包商對於剩餘土石方之處理，逕送處理資料知會該府之主管建築機關備查，且承包廠商應依規定申報剩餘土石方處理，並將處理紀錄逕送工程主辦機關後，由工程主辦機關於每月月底前送該府主管機關備查（前開處理要點第參點第八項、第十二項參照）。
⒊由前開規定可知，花蓮縣政府對於一般「建築工程」產出
之剩餘土石方，是自行審核土石方處理方案，並於施工過程中，以運送憑證、數量管制及申報流向之方式，確認該等土石方均清運至合法場所，而非任意傾倒。至該府對於「公共工程」產出之剩餘土石方，則係交由工程主辦機關自行審核承包商提出之土石方處理方案，並自行督導承包商確實依該等計畫執行，相關資料再送交該府主管建築機關備查即可，亦即，花蓮縣政府對「公共工程」剩餘土石方之處理方式，並無實質審查或管控措施。此由證人即花蓮縣政府營建廢棄土管制業務之承辦人陳信安所證述之：「花蓮縣政府對營建廢棄土的管制措施因工程為建築工程或公共工程而有不同，建築工程部分承造單位必須在施工前出具廢土運棄計劃書交縣府審核，縣府在建造執照上也會列管制數量，在施工過程中會確實掌握該工程的廢土是否合法傾倒至合法土資場，施工完成確認管制的數量與傾倒的數量相符，才發給使用執照。公共工程部分則由工程主辦機關負責監督審核廢土的流向，於工程結束後將管制的相關資料交給縣府備查即可」等語（見本院卷第91頁），亦可得證。
⒋系爭工程之主辦機關為被告，而被告為內政部所屬機關，
系爭工程自屬公共工程，花蓮縣政府對系爭土石方之管制，即應循前述對「公共工程」產出剩餘土石方之管制程序而為，此亦經證人陳信安證述屬實（見本院卷第93頁）。
原告雖稱：系爭工程之建照執照上有加註「剩餘土石方管制紀錄」，並將系爭土石方之全部數量5,054 立方米均列管，顯見針對系爭土石方，亦應適用「花蓮縣營建剩餘土石方處理要點」中對一般「建築工程」產出剩餘土石方管制措施之規定云云（見本院卷第46頁背面）。然證人陳信安證稱：「公共工程的建造執照上雖然也會記載廢土數量管制，但縣府在施工過程中並不會去過問廢土的流向，只要在工程完工後，主辦機關交給縣府備查的資料與管制的數量是相同的，就可以解除管制領得使用執照」、「系爭建照背面有記載管制廢土數量，這些廢土只能運至合法土資場」、「縣府對廢土的管制是要確定所有的廢土都進入合法的土資場，只要進入合法的土資場，這些廢土要拿去填埋或是加工分類後再利用，這是屬於縣府對土資場的管制範圍」等語（見本院卷第91、94、95頁），顯見花蓮縣政府之主管建築機關在「公共工程」之建照上加註剩餘土石方管制數量，雖名為「管制」，但目的實為「確認」該工程產出之土石方數量及去向，避免有超挖及非法傾倒之情形，至於該等土石方之處理方式究係運棄至土資場或運至土資場轉售他人，則不加過問。是系爭工程之建照執照上雖經加註「剩餘土石方列管數量5,054 立方米」等字樣（見本院卷第21頁），並未變更系爭土石方為「公共工程」產出剩餘土石方之性質，原告前開主張，實屬誤認，自非可採。
⒌再者，針對營建工程剩餘土石方是否可變價一節，「花蓮
縣營建剩餘土石方處理要點」內雖未設相關規範，然被告制訂之「營建剩餘土石方處理方案」參、二、㈢規定：「公共工程剩餘土石方屬可再利用物料，工程主辦機關得估算其處理成本及價值，列入競標之工程項目，並明定於預算及納入工程契約書。前項可再利用物料之處理，不受本方案規定之限制」，足證「公共工程」之剩餘土石方如可再次利用，有變價之可能，該等土石方如何作價折抵工程款，應由工程主辦機關與承包商於契約中訂明。系爭土石方屬「公共工程」之剩餘土石方，兩造並於契約書中約定該等土石方可作價折抵部分承攬報酬，此等作法核與前揭規定相符。原告一再主張：系爭土石方原為有價土石方，但因遭花蓮縣政府列管，無法變價轉售他人云云，對此證人陳信安明確證稱：「依據內政部的營建剩餘土石方處理方案，公共工程廢土是否可以變價，要由雙方在契約中自行約定，如果約定是可以變價的土石方，即使建造執照上有記載廢土管制數量，縣府在施工過程中也不會去管這些廢土的流向，亦即這些廢土是否可變價，和建造執照上有無記載廢土數量管制無關」等語（見本院卷第92頁），足證系爭土石方之可變價性，不因花蓮縣政府在系爭建照上加註管制數量而受影響，原告前開主張誠乏依據，委無足取。
⒍原告復主張：廢土如果要能變價，必須由工程主辦機關進
行撮合，但本件被告並沒有這樣做，導致系爭土石方無法變價，被告顯然具有可歸責事由，對於給付不能就要負責云云（見本院卷第97頁）。然原告並未說明廢土須經工程主辦機關撮合方能變價之依據，所言已難遽信，其以此指稱被告有給付不能之情，亦不足採。
⒎依前述在花蓮縣境內之「公共工程」剩餘土石方處理方式
，因兩造業於工程契約中約定系爭土石方具可變價性，原告如欲將該等土石方變價，本應自行覓妥願收購該等土石方之合法土資場，並將此等土石方之流向，詳載於土石清運計畫書中交予工程主辦機關即被告審查，再由被告將該等資料副知花蓮縣政府，於工程完工後，花蓮縣政府「確認」系爭土石方數量與系爭建照上所載管制數量相符時，即解除對該等土石方之「管制」並發給使用執照。惟原告卻誤認系爭土石方因遭花蓮縣政府「管制」而不具可變價性，非但未將該等土石方轉售他人取得價金，且依證人梁億宏之證述，原告係付費予訴外人威神企業有限公司（下稱威神公司），俾將系爭土石方交予該公司之合法之土資場收容（見本院卷第96頁），足證系爭土石方未能變價，係因原告未能覓得願出價收容系爭土石方之合法土資場所致，並非該等土石方客觀上不具可變價性。雖證人梁億宏另證稱：「（問：有些工程的廢土可以變價，實務上如何操作？）這些要變價的廢土可以去賣給有填地需要的人，但在花蓮的轉運再利用土資場，幾乎不會付費去買工程廢土，因為工程廢土需要分類處理後才能再利用，而處理這些廢土的機器費用很高，要設這種類型土資場投資很大，所以不會付費去買進工程廢土，如果要買廢土可以直接去向花蓮縣府買河川疏濬的土，那些土都很乾淨，回來加工就可以，不需要經過處理」等語（見本院卷第96頁），可知位於花蓮縣內之合法轉運再利用型土資場，鮮少願意付費收購工程廢土，容或因此提高原告將系爭土石方售予合法土資場之困難度，但尚未能執此即認系爭土石方在花蓮縣內無變價可能，附此說明。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，為民法第226條第1項所明定。兩造就系爭工程締有承攬契約，原告依約負有完成工作，被告則負有給付承攬報酬之義務。兩造已約定於原告進行工程時產出之系爭土石方為有價土石方，並以該等土石方之價值折抵部分被告應給付之承攬報酬，是系爭土石方客觀上須具有可變價性始可。
如該等土石方因可歸責於被告之事由而不具可變價性，被告即依前開規定對原告負損害賠償之責。查系爭土石方客觀上可變價，且其可變價性未因花蓮縣政府在系爭建照上加註管制數量而受影響，前已詳論，則原告主張被告有給付不能情事，應依前開規定負損害賠償之責云云，即屬無據。原告另主張：被告以系爭土石方抵銷應給付之承攬報酬，無異以系爭土石方為買賣標的出售予原告，應就系爭土石方負權利瑕疵擔保責任，因系爭土石方無法變價，其得依民法第353 條準用第226條第1項之規定，請求被告賠償損害云云，姑不論原告主張兩造間就系爭土石方訂有買賣契約之闡釋是否可採，縱採認原告此部分之主張，因系爭土石方客觀上可變價，即無原告所指之權利瑕疵可言，原告自亦無權要求被告負權利瑕疵擔保之責，併予指明。
㈢又兩造已約定系爭土石方為有價土石方，原告應自行將該等
土石方出售，並以所得折抵被告應給付之部分承攬報酬，而未再將原告處理該等土石方所衍生之費用，列為承攬報酬之一部，此觀卷附工程契約書之詳細價目表即明（見本院卷第
7 頁），原告依約即無權請求被告給付處理系爭土石方所衍生之費用。原告主張系爭土石方無法變價，其處理該等土石方之費用1,886,114 元應由被告依約給付云云，然系爭土石方具變價性，前已述及，原告此部分主張非但與事實不符，更與契約之約定互異，自非可採。
㈣綜上所述，被告並無給付不能情事，且依約無給付原告處理
系爭土石方所衍生費用之義務，則原告依民法第226條第1項規定請求被告給付1,478,635 元，另依兩造之承攬契約請求被告給付1,886,114 元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
㈤本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
民事第六庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
書記官 詹雪娥