臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第241號原 告 莊記工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 連銀山律師被 告 遠雄營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭登富律師
王耀安律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國97年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰陸拾萬元，及其中新台幣壹仟陸佰萬元自民國九十四年十月二十七日起、其餘新台幣玖佰陸拾萬元自九十五年十一月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以新臺幣捌佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟伍佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明「被告應給付原告新台幣（下同）參仟貳佰萬元，及其中壹仟陸佰萬元部分自民國（下同）94年10月27日起，其餘壹仟陸佰萬元，自95年9月24日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，嗣於96年11月19日變更聲明為「被告應給付原告新台幣（下同）貳仟伍佰陸拾萬元，及其中壹仟陸佰萬元部分自民國（下同）94年10月27日起、玖佰陸拾萬元部分自95年11月19日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被告應於97年11月18 日給付原告陸佰肆拾萬元及自97年11月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，原告前後聲明請求金額相同，其僅減縮其請求金額之利息（見本院卷第124頁），核原告所為請求金額之減少，應屬聲明之減縮，揆諸前開法條所示，並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠被告（原名：大都市營造工程股份有限公司，於95年6月28
日變更名稱為遠雄營造股份有限公司）於92年12月30日，與原告訂立工程承攬契約書（下稱系爭契約），將「大都市新天地」住宅、辦公大樓新建工程之「電氣、給排水、衛生、消防、空調」設備工程部分（下稱系爭工程）交原告承攬，約定總工程款3億2仟萬元（含稅），保留款為10%即3200 萬元，被告應於完成初驗程序給付保留款之50%，完成複驗給付保留款30%，其餘20%為保固款，於保固期滿後無條件退還原告。
㈡原告已完成全部系爭工程，原告於94年7月26日備妥初驗資
料即竣工圖與移交清冊，以書面（備忘錄）通知被告辦理初驗，經被告副理李文壹於94年7月26日簽收。被告於收到原告上開初驗書面通知後，未在三個月內即94年10月26日以前，完成初驗之程序及缺失勘驗，依兩造所訂契約補充條文第十條之規定，應「視同初驗完成」，原告依上開契約規定，請求被告支付原告保留款（即3200萬元）之50%即1600萬元，及自94年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
㈢原告所承攬之系爭工程，係附設在被告所營建之大都市新天
地國際金融廣場辦公大樓及大都市新天地住宅大樓（包括A.
B.C.D.E.棟）之工程，而上開辦公大樓及住宅大樓之營建工程，被告已全部完成，取得使用執照，交付各購買戶完畢，各購買戶且早已遷入使用，並分別成立「大都市新天地國際金融廣場管理委員會」及「大都市新天地住宅區管理委員會」，被告更在原告之會同下，就上開辦公大樓之公共區域與住宅大樓（包括A.B.C.D.E.棟）大. 小公共區域之電器、給排水、消防、空調等工程，經上開管理委員會分別初、複驗完畢，其複驗完成日期為95年11月18日。被告應依兩造契約補充條文第十條後段規定應支付原告保留款之30%即960萬元（3200萬元X30%=960萬元），原告據此請求被告給付960 萬元及自95年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
㈣系爭工程之保固期限貳年，自被告正式移交管委會驗收完成
日起算，期滿保固款無息退還，而管委會複驗完成日為95年11月18日，故保固期滿日為97年11月18日；再參照兩造契約補充條文第十條「20%保固款於保固期滿後，由甲方無條件退還」之規定，被告有於保固期限屆滿日，即97年11月18日給付原告保留款20%即640萬元（3200萬元x20%=640萬元）之義務。因被告對已到給付期之初驗50%及複驗30%之保留款，均拒絕給付，故就此未到期之20%保留款，顯有屆期不履行之虞，原告就此部分，依民事訴訟法第246條規定，得提起將來給付之訴。
㈤對被告抗辯之陳述：
1.原告並無延誤使用執照請領31天：⑴被告以被證6號即被告寄與原告之存證信函，證明伊於93
年11月16日將建造執照正本交（借）與「原告公司承辦人員」陳康郎，卻又以被證7號即被告寄與訴外人鉅倫工程有限公司之存證信函，主張係「鉅倫公司承辦人員」陳康郎於93年11月16日向被告公司取得建造執照正本，被告前稱陳康郎為原告公司之承辦人員，後稱陳康郎為鉅倫公司承辦人員，前後矛盾。又，陳康郎並非原告公司之人員，原告亦無扣留被告之建造執照正本。
⑵被告既稱「陳康郎先生向被告公司借出建造執照正本」，
係「用以請領使用執照」者（見被告97年1月4日答辯㈡狀第4頁倒數第3.2行），如果不虛，自應計算自借出建造執照正本後，至取得使用執照止，應以多少日數為合理，或應依照契約之約定，超過此合理日數或契約約定日數之部分，才能認係延誤工期。但被告卻以其建造執照正本借出翌日（93年11月17日）起，算至使用執照核發日（93年12月17日）共31日，全部認係「延誤工期」之日數，未扣除正常取得使用執照之相當日數，或扣減契約約定日數，顯不合理（註：使用執照之實際核發日為93年12月16日見被證⒏）。
⑶依台北市政府工務局申請使用執照標準作業程序，供公眾
使用或特殊複雜案件者，需時20天，凡需簽報局長者，為23天。因本件使用執照，係需經局長核准，故使用執照核准之工作天，需23天。而本件消防核可函係於93年12月3日取得（見原證），被告於93年12月16日取得使用執照則自93年12月3日取得消防核可函，算至93年12月16日核發使用執照，僅13日，扣除國定假日93年12月4日、5日、11日及12日計四天，實際工作天僅9日，比正常取得使用執照所需天數23日還少14天，被告指為延誤工期31天，並非事實。
2.原告並無延誤送水送電46天：⑴申請送水送電，須用使用執照，為被告於97年2月19日庭期當庭承認。
⑵被告於93年12月16日經台北市政府工務局核發使用執照後
，始終未將使用執照交予原告，故原告無法提出送水送電之申請，原告無被歸責延誤送水送電時日之理由。被告謂「本件原告於94年1月17日拿到使用執照」云云（見被告
97 年1月4日答辯㈡狀第5頁㈡⒉第2行），並不實在。⑶申請送水送電，必須提出自來水公司審圖及台電公司審圖
，被告不將系爭工程水、電審圖交給原告，原告曾於93年8月20日以莊工字第000000--0備忘錄、93年9月20日（93）莊都字第018號函、及93年11月23日（93）莊都字第024號函等（見原證），多次要求被告提交自來水公司審圖及台電公司審圖，被告均不理會，致原告無法申請送水及送電。且被告先行違約，被告早在93年5月20日（當時使用執照尚未核發）將本件台電公司之送審圖，交由第三人祥益工程有限公司（下稱祥益公司）代辦送電手續（見原證），嗣因祥益公司無法辦成，經被告就送水送電事宜，「由被告公司收回自辦」或「由原告（莊記）依約辦理」二者，何者對其自己較為有利，製成「評估報告」，認為以由原告依約辦理較優（見原證），被告始又囑祥益公司於94年1月20日與原告訂立讓渡書（見原證），由原告繼續辦理送電事宜。原告於94年1月20日取得祥益公司上開讓渡書後，立即於94年1月25日會同被告，被告手持使用執照，隨行辦理，僅8日即於94年2月2日即完成送電（見原證），此時距原告開始接辦送水送電事宜之94年1月20日，不到30日，與承攬契約第2條第6款之規定無違，並無延誤情事。
⑷至於送水部分，亦正常程序辦理，被告亦係手持使用執照
，會同掛件，此有萬翔水電工程行陳茂傑所出具其辦理送水手續之時程表可證（見原證--請參閱流程第2行括弧記載「業主會同掛件」六字）。再者，因被告有違約先將送電手續交與祥益公司辦理，然後於94年1月20日，才又交原告繼續辦理送水送電情事，原告恐被告對完成送水日期提出爭議，故於94年1月21日與被告合意「送水日期為業主向自來水公司繳交規費兌現後15個工作天內完成」，此有原告書立、經被告公司負責人甲○○過目同意內容後，指示其機電主辦人陳威達簽收之「工程款項預領切結書」乙份可證（見原證--第條）。經查本件送水繳費日為94年3月30日（見原證J），距被告承認「掛水錶、封印完成日」之94年4月8日（見被告97年1月4日答辯㈡狀第5頁㈡⒉第5行）僅9天，扣除國定假日94年4月2日.3 日兩天，實際工作日僅7天，未超過15日，亦無被告所稱延誤工期之可言。
⑸抑有進者，原告於94年5月25日，對被告提出第16期請款
計價表（見原證），如果原告就94年4月8日完成送水一事，有遲延46日，每日應扣款48萬元之該當罰則，其應扣款總額高達2208萬元（48萬元X46=2208萬元），被告豈有不對原告主張扣款，而對原告該次請款金額657萬1078元，全數照付之理（見原證）。
3.原告並無請領使照延誤及申請送水送電延誤情事，已如上述，被告主張遲延罰金3696萬元及懲罰性違約金3200萬元，即無理由。
4.依兩造於93年7月2日所立契約補充條文（見原證㈢）第七條規定，被告有另提撥2750萬元給原告之義務，但該2750萬元「不含於契約總價內」為同條文所明載。而本件原告請求被告給付者，為契約總價內之10%保留款，與上述被告應另提撥給原告之2750萬元無關，故被告辯稱上開2750萬元應自原告請求給付之工程保留款內扣減，自非有理。㈥聲明：被告應給付原告2560萬元，及其中1600萬元部分自
94年10月27日起、960萬元部分自95年11月19日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。被告應於97年11月18日給付原告640萬元及自97年11月19日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：㈠原告請求保留款之初驗款、複驗款及保固款均無理由。
1.初驗1600萬元部分：原告主張其於94年7月26日備妥初驗資料以書面通知被告辦理初驗，認為被告未在三個月內即
94 年10月26日以前完成初驗程序及缺失勘驗，其情形屬「視同驗收完成」，而依系爭契約補充條文第10條規定向被告請求保留款之50％，惟被告收到初驗書面通知後，經審核發現原告尚有未施作及施工缺失之情形，故多次以備忘錄向原告為施工缺失或改善之表示，然原告未予改善，更直接以三個月之經過即視同驗收完成，自有不當；被告既已提出缺失勘驗之情形通知原告，且原告在收到初驗缺失表後未儘速改善完成，原告已不符合第10條通過初驗之規定，是原告1600萬元之請求，為無理由。
2.複驗960萬元部分：原告主張本件系爭工程之複驗完成日期為95年11月18日，故被告應依契約補充條文第10條後段規定支付保留款之30％即960萬元予原告，然複驗應是在初驗完成後始會進行的下一個程序。本件工程雖於95年11月18日移交管委會驗收，然依前開1.所述，原告因未在收到被告初驗缺失之表示後儘速改善完成，故並未完成初驗，原告既未通過初驗又何能向被告請求複驗階段的保留款項，是原告為複驗保留款960萬元之請求，亦不足取。
3.保固款640萬元部分：原告以被告對已到給付期之50％及30％保留款，均拒絕給付，認為就未到期之20％保留款，顯有屆期不履行之虞，依民事訴訟法第246條規定提起將來給付之訴，但查本件原告因未完成初驗之缺失改善，故並未完成初驗，且系爭工程亦因此並未進入複驗程序，原告既對於初驗階段及複驗階段保留款之請求權不備，又何有權利能對被告主張保固款有預為請求之必要，是本件原告對於保固款之主張640萬元將來給付之訴部分，亦無理由。
㈡原告確實有延誤使用執照請領31天、延誤送水送電46天。
1.惡意扣照延誤工期、使用執照請領31天：原告於93年11月16日向原告借建造執照，卻拖延辦理，惡意扣照，致原告至93年12月17日始拿到使用執照，被告延誤工期期達31 天（自96年11月16日起計算至93年12月17日止）。本件建造執照係交付陳康郎，又鉅倫公司係原告公司的下游廠商，亦屬原告之使用人，因此不論陳康郎為原告公司承辦人員或是鉅倫公司承辦人員，其不是原告之受僱人就是原告之使用人，原告均應負責。本件被告主張違約扣款，主要係針對原告沒有原因卻惡意扣留被告建造執照之行為，此與上開原告主張之請領使用執照無涉。本件被告已多次於存證信函中請原告將建造執照正本交還予被告，使被告能進行後續的請領作業，但因原告卻遲遲未將建照執照正本交還予被告，造成所有工期之時程均受到遲延，此已對被告造成損害。
2.延誤送水、送電46天：⑴本件原告主張於94年1月17日拿到使用執照，依合約規
定原告應於94年2月16日前送水、送電完成，而原告在94年2 月5日有完成送電，然卻遲至94年4月8日始掛水錶，封印完成，自94年1月17日起計算至94年4月8日止為81天，惟94年1月12日自來水內線查驗掛件，94年1月20至21日自來水內線檢查，並開出檢查缺失，改善單內有本公司水箱須改善，但改善單被告公司只佔一小部份，整體缺失改善完成94年3月7日完成，經扣除非屬原告公司因素35天（含同持使照跑件及上開被告公司缺失部分），原告延誤送水、送電工期46天。
⑵因原告前已惡意扣留被告之建造執照以如前述，被告當
不可能再將使用執照交予原告。且原告自92年1月29 日承攬開始即延滯至93年7月2日未簽約用印，且在92年12月至93年1月要求加價一千萬元，於93年1月28日完成契約補充用印，又再93年3月30日至93年4月30日要求加價三千萬元，經協商降為2750萬元至93年7月2日才用印；因原告合約遲遲未用印，配合現場進度送電前置作業要推動，被告才考量由祥益配合送電前置作業。被告以此認定是原告先行違約，實有違誤。
㈢原告違約應予扣款：
1.依系爭工程承攬契約負責送水電，原告自94年1月17日起至94年4月8日止，延誤工期81天，扣除非原告因素35天，計延誤46天，被告將待資料彙整完成後再對原告提出損害賠償之請求；另延誤使用執照請領31天，依系爭契約第5條第5款約定，每日應按承攬金額千分之一計算之遲延罰金，另依第13條第2款給付總工程款10%計算之懲罰性違約金即3200萬元，合計扣款金額為6896萬元，已逾原告請求金額。
2.被告依兩造於93年7月2日所立契約補充條文第7條規定，於屋頂RC結構完成給付2000萬元，消防檢查掛件給付500萬元，取得使用執照給付250萬元，合計2750萬元亦自原告請求給付保留款項中扣除。
㈣被告主張抵銷300萬元：原告曾依兩造所簽訂之工程承攬契
約書領取300萬元之趕工獎金，此為兩造所不爭，亦有鈞院96年度建上字第211號民事判決書乙份為據，因該趕工獎金係屬工程款之性質，故就該部分，被告主張以此該300萬元之趕工獎金與本件原告主張之工程款互為抵銷。
㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如為不利被告之判決，被告願預供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年12月30日訂立系爭契約，約定由原告承攬「大都
市新天地」住宅、辦公大樓新建工程之「電氣、給排水、衛生、消防、空調」設備工程（下稱系爭工程），約定總工程款3億2仟萬元（見本院卷第8頁原證㈡）。
㈡兩造於93年7月2日就系爭契約訂立契約補充條文（見本院卷第18頁原證㈢）。
㈢原告於94年7月26日將初驗資料交付被告，經被告經理李文
壹收受（見本院卷第21、22頁原證㈣. ㈤）㈣系爭工程於95年11月18日移交管委會。
㈤兩造就對造所提證物形式真正均不爭執。
四、原告主張應給付保留款3200萬元（包括初驗款1600萬元、複驗款960萬元及保固款640萬元），被告則以初驗、複驗均未完成，被告既未完成初驗及複驗，就保固款即無預為請求之必要等語置辯，本院判斷如下：
㈠系爭工程是否完成初驗？
1.查系爭工程之保留款3200萬元，被告應於完成初驗程序給付保留款之50%，完成複驗給付保留款30%，其餘20%為保固款，於保固期滿後無條件退還原告，為兩造所不爭執。就初驗完成部分兩造簽訂之契約補充條文第10條約定「保留款為總工程款10％，乙方（即原告）於送水送電完成後備妥初驗資料即1、竣工圖，2、移交清冊，以書面通知甲方（即被告）辦理初驗，甲方須於十日內書面審查完成乙方提出之初驗資料，甲方應於三個月內會同乙方完成初驗缺失勘驗，乙方收到甲方初驗缺失表後應儘速改善完成，甲方收到乙方初驗書面通知未在三個月內完成初驗之程序及缺失勘驗則視同初驗完成，甲方應依請款辦法於當期支付乙方保留款之50％。」（見本院卷第19頁）。
2.原告於94年7月26日依兩造契約補充條文第10條約定備妥初驗資料即竣工圖、移交清冊，以書面通知被告，經被告員工李文壹同日收受，業據提出備忘錄檢附移交清冊、竣工圖等為證（見本院卷第21、22頁），並否認有工程有缺失。雖被告以其收到上開原告的初驗書面通知後，經審核發現原告尚有未施作及施工缺失之情形，故多次以備忘錄向原告為施工缺失或改善之表示（見本院卷第144頁即被證10），然原告卻未改善，故原告不符合第10條通過初驗之規定等語置辯。觀諸前開兩造約定內容，有關系爭工程之初驗，應由被告會同原告為之，若有缺失，則由原告於收到被告之初驗缺失表後應儘速改善完成，惟被告並未依上開規定會同原告勘驗缺失，自難憑其單方認定系爭工程初驗有缺失；再者，系爭工程已經完工，並已交付該大樓之管理委員會，此為兩造所不爭執，若尚未完成初驗或有缺失，衡情殊無交付之可能，被告既未能證明其於三個月內會同原告完成初驗缺失勘驗，而原告未予改善，則原告主張被告收到初驗書面通知未在三個月內完成初驗之程序及缺失勘驗，依約視同於94年10月26日完成初驗，可以採信。
3.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。原告主張自初驗完成次日即94年10月27日起算遲延利息，被告對於原告請求之利息起算點並不爭執（見本院卷第117頁反面即97年2月19日筆錄），從而，原告請求被告給付自96年10月27日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為有理由。
㈡系爭工程是否完成複驗？
1.查契約補充條文第10條後段規定「乙方得於甲方初驗完成後提出複驗申請，甲方收到乙方複驗書面通知後，應於三個月內會同乙方完成複驗缺失勘驗，乙方收到甲方複驗缺失表後應儘速改善完成，甲方未在三個月內完成複驗之程序及缺失勘驗則視同複驗完成．．．」（見本院卷第19頁）。
2.查原告主張系爭工程於95年11月18日完成複驗，被告應依契約補充條文第10條後段規定支付保留款3200萬元之30％即960萬元予原告，被告則以複驗乃初驗完成後之次一程序，原告既未完成初驗，即不可能完成複驗而請求複驗保留款云云。經查，原告主張之事實業據提出95年11月8日之驗收記錄表為證，該驗收記錄上載「驗收合格項目如附件（．．．各項機電設備驗收記錄及修繕完成日期）。同意驗收。」（見本院卷第23頁至34頁），且被告於95年11月18日移交管委會驗收，為兩造不爭執事項，被告既未能證明有複驗缺失及原告未改善，且系爭工程已經初驗已如前述，被告抗辯委不足取，故原告請求複驗完成款項960萬元，亦屬有據。
3.原告主張自複驗完成次日即95年11月19日起算遲延利息，被告對於利息起算時點並不爭執（見本院卷第117頁反面即97年2月19日筆錄），從而，原告請求被告給付自95年
11 月19日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為有理由。
㈢原告就保固款640萬元得否提起將來給付之訴？
1.按民事訴訟法第246條規定，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，因此債務人所負債務有固定之清償期行將屆滿，或為定期給付或為其他繼續性之給付，於判決後始行到期，而債權人有預為請求之必要者，應許其提起將來給付之訴。又有無預為請求之必要，應就各種情形定之，債務人就債權人之請求內容或請求所由生之法律關係有所爭執，或預先表示不履行者，通常得認為有預為請求之必要。
2.原告以被告對已到給付期之50％即初驗款1,600萬元，及30％即複驗款960萬元，均拒絕給付，是被告就未到期其餘20％保留款即保固款640萬元，顯有屆期不履行之虞，而提起將來給付之訴。被告則以原告尚未完成初驗、複驗致未能付款，原告顯無預為請求保固款之必要等語置辯。查兩造契約補充條文第10條約定保固款於保固期滿後，由被告無條件退還（見本院卷第19頁末二行），而保留保固款係因原告就系爭工程負保固責任，兩造約定「在保固期間內，發生特殊緊急狀況時得通知乙方（即原告）處理，若乙方無法即時處理時，甲方得先行僱工處理，若確可歸責於乙方之因素時，該費用明細經確認後由乙方負擔，乙方若拒絕支付，則甲方可逕將乙方之保固金支付。．．．或拒絕進場修繕時，則甲方可逕將乙方之保固金支付所修繕之款項。」，因此保固金非屬定期給付或為其他繼續性之給付；本件工程保固期限自95年11月18日至97年11月18日，距保固期間屆滿尚有約七個月，難謂清償期行將屆滿，是否有上開得以原告保固金支付修復費用之情形亦未可知；被告未為給付初驗款及複驗款乃其認為原告尚未完成初驗、複驗並就應扣款金額有爭執，尚難因此認為原告主張被告有屆期不履行之虞；被告並不否認保固金請求權所由生之契約關係，亦未曾預先表示屆期不履行之意思。綜上，系爭保固金並無預為請求之必要，原告起訴主張，核非有據。
㈣關於違約扣款部分：
1.被告稱原告依系爭工程承攬契約負責送水電，原告自94年1月17日起至94年4月8日止，延誤工期81天，扣除非原告因素35天，計延誤46天；另延誤使用執照請領31天，依系爭契約第5條第5款約定，每日應按承攬金額千分之一計算之遲延罰金計3696萬元（3200萬元X 1.5=3696萬元）；另依第13條第2款規定按總工程款10%計算之懲罰性違約金即3200萬元，故扣款金額為6896萬元（3696萬元+3200萬元=6896萬元），已逾原告請求之金額等語；被告復陳述「將待資料彙整完成後再對原告提出損害賠償之請求。」（見本院卷第137頁），被告並未主張抵銷抗辯，先予敘明。
2.查兩造簽訂之契約補充條文第10條約定「保留款為總工程款10％，乙方（即原告）於送水送電完成後備妥初驗資料．．．甲方應依請款辦法於當期支付乙方保留款之50 ％。乙方得於甲方初驗完成後提出複驗申請，．．．甲方應依請款辦法於當期支付乙方保留款之30％。．．．」（見本院卷第19頁）。就違約金則於工程承攬契約書第13條第2項約定「乙方（即原告）違約時，得由甲方（即被告）將乙方所開立之履約保證票據提示兌現做為遲延罰金、懲罰性違約金或損害賠償的一部份。」（見本院卷第16頁），依上開約定可見系爭初驗款及複驗款僅與工程款之給付有對價關係，與違約金及罰金無直接關聯，即初驗款、複驗款與違約金及罰款，尚未立於對價關係，因此，縱然原告應給付被告違約金及罰款屬實，被告仍不得以此拒絕給付初驗及複驗工程款，故被告此部分抗辯，核無足取。則兩造有關原告延誤送水電延誤工期46天、另延誤使用執照請領31天之攻防，即無審酌及論述必要，另被告聲請傳喚證人陳康郎亦無必要，附此說明。
3.另查依兩造於93年7月2日所立契約補充條文第7條規定，「甲方（即被告）另提撥新台幣貳仟柒佰伍拾萬元整（含
93.01.28 所簽訂補充條文內壹仟萬元及稅金，不含於契約總價內）給乙方（即原告）」，足徵此2750萬元乃被告應另提撥之金額，非屬契約總價之一部，自與本件原告請求被告給付之初驗款、複驗款均包括在契約總價內之10%保留款無關，是被告抗辯原告請求給付工程保初驗、複驗款應自保留款內扣減，自非有理。
㈤被告以300萬元趕工獎金抵銷本件工程款之抗辯有無理由？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項有明文。被告主張原告曾依兩造所簽訂之工程承攬契約書領取300萬元之趕工獎金，該獎金屬工程款之性質，自得以之抵銷本件工程款云云。經查系爭工程趕工獎金600萬元，其中300萬元已經給付，其餘300萬元則經本院96年度建字第211號民事判決駁回原告之訴（見本院卷第194頁），原告不服上訴，現由臺灣高等法院審理中，為兩造所不爭執。就被告已經給付之300萬元，被告並未證明原告應予返還，且已屆清償期；就被告尚未給付之300萬元，經原告起訴請求後，本院以96年度建字第211號民事判決駁回原告之訴，顯非認定原告對被告負有債務，綜上，不足以證明原告對被告負有300萬元趕工獎金債務，故被告主張以該300萬元之趕工獎金與原告主張之工程款互為抵銷之抗辯，即難採信。
六、綜上所述，原告依契約承攬關係請求被告應給付原告2560萬元及其中1600萬元自94年10月27日起，其餘960萬元自95年11月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及聲請調查證據，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明
九、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
民事第五庭 法 官 林妙黛以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
書記官 陳怡君