臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第268號原 告 行政院農業委員會動植物防疫檢疫局法定代理人 甲○○訴訟代理人 王敬堯律師被 告 許文成即許文成建築師事務所訴訟代理人 陳旻沂律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年8月14日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟貳佰玖拾伍萬伍仟零柒拾壹元，及自民國九十六年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳仟貳佰玖拾伍萬伍仟零柒拾壹元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國90年4月24日委託被告規劃、設計、監造「動植物檢疫中心」，兩造並簽訂「動植物檢疫中心新建工程」（下稱系爭工程）委託規劃設計及監造技術服務契約（下稱系爭契約）；土建、水電工程分別於91年4月24日與德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）及烽鼎工程股份有限公司（下稱烽鼎公司）簽訂「動植物檢疫中心新建工程（一）土木建築工程」契約（下稱土木建築契約）、「動植物檢疫中心新建工程（二）水電空調工程」契約（下稱水電空調契約）。系爭工程興建過程中德寶公司及烽鼎公司違反系爭契約，植栽數種有誤、養護期滿之認定，彩鋼及犬貓舍不鏽鋼無菌隔間改善工程，C6鍍鋅網菱網大樣圖審查作業，教育訓練作業方案審查…，被告有對於建築師法第18條規定應履行義務不履行，建築師不出席工程會議，並事後反對其代表於會議中同意之事項，甚至故意延遲履約等情，原告於95年10月25日以防檢五字第0951496272號函終止契約。被告上開違約情事，經原告依政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第12款規定宣告其為不良廠商，被告逕向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起訴願，經工程會認定維持原處分，臺北高等行政法院96年度訴字第3115號判決，認定原告終止契約為有理由。原告於96年9月14日辦理系爭工程結算，結算後被告對原告應負擔損害賠償355,277,461元。爰依契約之法律關係，提起本訴等語。
二、被告有下列違反契約義務之情事：
（一）被告違反書圖文件審查義務：被告為系爭工程設計、規劃、監造廠商，依被告所製之「監造業務權責劃分表」，書圖文件審查係由被告負審核義務。惟被告一再來函強調依原告與德寶公司間之土木建築契約內附之藍圖上記載「需甲方及建築師審核簽認」，要求由原告及被告共同審核，規避被告依系爭契約所負之監造義務，且未依法監督德寶公司依圖施工，致部分工程品質與設計不符，需修改甚至拆除重做，致工程延宕，影響履約期限。
（二）未詳實審查各項計畫即讓承包商逕行施作，重要施工材料進場未審慎審查，且無開立不合格通知書或通知原告，逕行同意估驗予承包商：
被告監督期間怠惰履行契約，監造不實缺失：
①植裁樹種裁種不實，被告未辦理驗苗，其推卸責任要求原告共同驗苗，致影響工期。
②犬貓舍不銹鋼無菌室隔間材質不符。
③彩鋼相關工程材質不符：原告送請訴外人臺灣金屬工業發展中心（下稱金屬工業中心）鑑定發覺材質不符。
④C6棟菱型網網目不符，影響檢疫功能。
⑤K1、K2水塔樑柱結構尺寸過小。
⑥I4消毒管制站大門口高度施作過低。
⑦I1消毒管制站高程錯誤。
⑧基地北面圍牆施作高度不足。
⑨中大型動物舍雨庇二次施作，系爭工項經原告發覺有缺失後，請監造單位改正但監造單位並未改正。
⑩仲裁判斷指陳之缺失：1.C1-C6棟石英砂耐磨止滑地坪
。2.道路地基碎石級配料。3.鋼筋及彎紮組立#5（含#5）等數量缺漏。即如仲裁判斷所示，主要道路及次要道路之AC層厚度及級配厚度過薄或未施作，而被告未通知改善及監督德寶公司按圖施工。
（三）竣工文件清單拒絕提供：原告自95年1月3日第24次工務聯繫會議起多次敦促被告就德寶公司提出之竣工文件提出審查清單，迄未提出。
（四）未提出德寶公司工期逾期總天數：原告分別於95年3月22日及同年5月4日發函請被告提出逾期總天數，未獲置理。
（五）未提出工程消防安全檢查許可變更申請書圖文件，包含差異分析表、建議方案及相關預算書圖等：被告主動向桃園縣消防局檢舉工地未完工，致使無法核發使用執照。嗣原告要求被告提出變更申請書圖文件（包含差異分析表、建議方案等相關資料），被告迄未提出，反而主張原告未完成審查作業及缺失未依契約規定辦理改善作業情形下，被告拒絕同意配合辦理申請使用執照作業。
（六）未提出土木建築工程使第三人改正之價格計算依據暨未提出建築工程終止契約後，工程結算應辦工作項目及期程：系爭工程已達初驗階段，嗣因德寶公司申請重整後，原告重新辦理招標，被告未提出價格估算依據。原告與德寶公司終止契約後，請被告告知如何辦理後續相關事宜，亦未獲協助。
（七）被告未履行監造責任，被告自第27次工務聯繫會議後即拒絕參加會議，工程界面整合，被告拒絕協調：被告自第27次工務聯繫會議後即拒絕參加會議或至工地督導，又工地範圍內營區拆除，請求被告依約整合工程界面，詎被告拒絕協調。
三、原告對被告得請求損害賠償之金額：原告於96年9月14日辦理結算，將系爭契約總價扣除已實際完成金額後，扣除被告履約瑕疵等相關費用，依據原證51工程結算驗收金額表，包括損害賠償、仲裁判斷因被告設計上疏失所造成之損害、從新發包後之損害，被告應給付原告355,277,461元。
四、原告不成立與有過失：訴外人梁溫吉索賄之情，現由臺灣桃園地方法院審理中，且與被告遭終止系爭契約間有無因果關係，被告應舉證證明。梁溫吉索賄即足表示被告未善盡監工之責，與原告與有過失尚屬有間。
五、被告不得以其債權對原告主張抵銷：原告未曾接獲被告請領監造服務費8,678,993元，又系爭工程因土木、水電、建築規劃廠商均已解約，難以驗收完工，且尚未取得使用執照，被告之債權尚未發生，又被告依系爭工程進度請款部分於94年5月已得請求，被告迄今始請求，已罹於短期消滅時效。
六、聲明：被告應給付原告355,277,461元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付之利息。原告願擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯：
一、被告並無違約情事：
（一）被告未違反書圖文件審查義務：被告係先完成審查並要求德寶公司改善，俟德寶公司改善完成後，再轉呈原告審查。被告係依原告與德寶公司間之土木建築契約之第二次補充說明之藍圖有「需甲方及建築師審核簽認」規定之修訂文字，且被告為監造單位，自應將審查結果轉請原告再度審核。德寶公司既因重整而停工，系爭工程延宕非可歸責於被告。
（二）被告並無未詳實審查各項計畫即讓承包商逕行施作，重要施工材料進場未審慎審查，且無開立不合格通知書或通知原告，逕行同意估驗予承包商：
①系爭工程於91年3月開工至93年8月完工，期間辦理估驗
作業次數達22次（估驗金額約達87%工程款），期間若被告有違約情事，原告相關承辦人員與派駐現場之工程人員豈有未加阻止，又原告豈有未要求被告改善之理？②苗圃證明藉詞不予查驗、犬貓舍不銹鋼無菌室隔間材質
不符、彩鋼相關工程材質不符，被告拒絕查驗等情，係德寶公司已違約後之情事，與被告無關。
③仲裁判斷指陳之缺失，係指設計數量上之缺漏，德寶公司既有施作，原告未受有損害。
④估驗部分：系爭工程係辦理分期估驗，每次現地估驗作
業，除原告相關業務人員到場外，尚有政風、會計等監驗單位到場，並非被告逕行估驗。原告派有梁溫吉常駐工地，梁溫吉因本件工程涉有刑案而遭羈押，其高層人員甚而遭傳訊，原告內部作業顯有疏失。
（三）被告不須提供竣工文件清單：被告依系爭契約就德寶公司所提之竣工文件僅負審查，而非提供義務，被告並多次要求補正，已盡審查義務。系爭工程於未事先建立清單情形下，德寶公司已多次提供文件予被告審查，則審查竣工文件，不以須先建立清單為必要。德寶公司為國內上市甲級營造廠商，承包國內公共工程眾多，依工程採購契約規定提送工程資料駕輕就熟，德寶公司未依原告函示提送，不得歸責於被告。
（四）未提出德寶公司工期逾期總天數：94年間德寶公司擬具受馬莎颱風損壞改善案，原告94年8月12日防檢五字第0941422815號函請被告審查，被告隨即以94年8月14日（94）成建所第00307號函復建議原告酌予7日改善時間，原告復以
94 年8月19日防檢祕字第0941423398號函請被告依相關法令規定分項妥慎研析各該合理改善時間，被告又隨即於94年8月21日（94）成建所第00320號函復敘明在系爭工程並未明訂相關處理方式，參酌系爭工程採購契約現有規定，考量因馬沙颱風造成防風網及防火門二項損壞非全面性，又該二項損壞可同時進行情形下，建議原告酌予7日改善期間，但原告並未函覆，如何提出逾期天數資料不得歸責於被告。原告係系爭工程之主驗單位，未要求德寶公司履約，復對驗收缺失之爭議問題（如菱形網、彩鋼、工期、品管人員核定等），遲不依權責作處置及裁示，被告無法認定次階段工程驗收缺失之改善期間是否計入工期。
（五）未提出工程消防安全檢查許可變更申請書圖文件，包含差異分析表、建議方案及相關預算書圖等：可否於驗收階段繼續辦理工程變更設計作業原告未能明確告知，且烽鼎公司已向原告表示解除契約，德寶公司及烽鼎公司已發生財務困難，如何能辦理變更設計作業？又於辦理消防作業檢討評估時，系爭工程未妥善維護管理，且消防設備測試重新送審能否通過須承包商配合辦理相關清查、改善及測試，俾利後續消防工程變更設計作業辦理，不得歸責於被告。被告已要求德寶公司提出建物差異分析資料，但德寶公司迄未提出。
（六）未提出土木建築工程使第三人改正之價格計算依據暨未提出建築工程終止契約後，工程結算應辦工作項目及期程：因承包商違約而發生之新工作，非屬系爭契約內被告應負之義務。又被告已數次函文敘明系爭工程因驗收階段尚未釐清各待辦事項，且原告辦理驗收作業未完成，又因系爭工程如屋頂拆除未即刻改善及結構損傷部分均未加以維護，任憑工程設施、設備日曬雨淋，造成建築物內部、設備發生積水、漏水、鋼構銹蝕、結構損傷、設施、設備損壞銹蝕、園區告示牌毀損及植栽枯萎死亡等情形，故僅能依據現況予以評估概算金額。
（七）被告未履行監造責任，被告自第27次工務聯繫會議後即拒絕參加會議，工程界面整合，被告拒絕協調：被告有派人至工地現場監工及處理事務，亦有派人參加相關會議或請假，並無違約，又工程界面整合非系爭契約約定之範圍。
二、原告對被告不得請求損害賠償：被告並無違約。縱有違約而原告受有損害，係德寶公司施工瑕疵及自94年2月間因財務困難致停工、不能履約、棄守工地所致，且與被告間無因果關係。又原告主張鑑定報告之金額包括土木建築及機電部分之金額，及包括後續協助發包之監造作業費用，與被告是否違約間無因果關係。
三、原告與有過失：原告派駐工地之梁溫吉因收受賄款而協助德寶公司解決與建築師及原告間之問題，並於柏油路面及彩鋼工程偷工減料時，違背職務未要求改善等不法行為，遭偵查起訴在案，原告就系爭工程所生之瑕疵或損害，亦與有過失。又由起訴書可知，被告並無違法之情事（事實上，被告連遭約談都沒有）。
四、被告得以服務報酬及因情事變更而增加給付之債權，對原告主張抵銷：
（一）就系爭工程被告已完工達93.5%，被告僅請款服務費11,403,065元，尚有8,678,993元服務費可得領取，則被告以此數額主張抵銷。
（二）系爭契約以工程進度之比例而請款之約定僅係請款條件，不得即謂係承攬契約，自亦未罹於民法第127條第7款之短期消滅時效。縱罹於時效，被告亦得依民法第337條主張抵銷。
（三）因系爭工程發生延宕且不可歸責於被告，被告於此時間內亦須提供監造服務，若依原契約金額給付對被告顯失公平，則原告就土木工程部分增加監造日數為963日，依原契約金額及日數比例計算，應增加給付被告10,306,026元；就水電工程部分，增加監造日數為903日，依原契約金額及日數比例計算，應增加給付被告3,007,893元，共計13,313,919元。被告以此數額主張抵銷。
五、聲明：原告之訴駁回。如為不利判決，願供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事實：
一、原告為興建「動植物檢疫中心」於90年4月24日委託被告規劃、設計、監造，簽訂系爭契約；土建、水電工程分別於91年4月24日與德寶公司及烽鼎公司簽訂土木建築契約、水電空調契約。
二、原告於95年10月25日以防檢五字第0951496272號函終止系爭契約，經原告依政府採購法第101條第1項第12款認定被告為不良廠商刊登公報，被告對此向行政院公共工程委員會提出申訴，該會以訴字第0950429號駁回申訴，被告又向臺北高等行政法院提起行政訴訟，現繫屬該院中。
三、原告與德寶公司因設計上數量闕漏（⒈C1-C6棟石英砂耐磨止滑地坪。⒉道路地基碎石級配料。⒊鋼筋及彎紮組立#5（含#5）向臺灣營建仲裁協會聲請仲裁判斷，經該會以92年度台仲聲字第13號作成原告應給付德寶公司16,187,555元，及自工程驗收完成，保固起算之日起至清償之日止按年息5%計算之利息。
肆、本件主要爭點為：
一、被告是否有違反下列契約約定之事。如有，原告依系爭契約第8條第4項、第9條第9項第2款、第13條第1、2、3、4 、8項第1、2款、第9項第1款及第14條第1項第6、9、12 款約定終止契約是否合法有效。原告主張之違約情事：
（一）不履行書圖文件之審查義務。
（二）未詳實審查各項計劃即讓承包商逕行施作，重要施工材料進場未審慎審查，且無開立不合格通知書或通知原告，逕行同意估驗予承包商。
被告監督期間怠惰履行契約，監造不實缺失：
⑴植裁樹種裁種不實，被告未辦理驗苗其推卸責任要求原告共同驗苗。
⑵犬貓舍不銹鋼無菌室隔間材質不符及彩鋼相關工程材質不符。
⑶C6棟菱型網網目不符。
⑷K1、K2水塔樑柱結構尺寸過小、I4消毒管制站大門口高
度施作過低、I1消毒管制站高程錯誤、基地北面圍牆施作高度不足、中大型動物舍雨庇二次施作，系爭工項經原告發覺有缺失後，請監造單位改正但監造單位並未改正。
⑸仲裁判斷指陳之缺失：1.C1-C6棟石英砂耐磨止滑地坪
。2.道路地基碎石級配料。3.鋼筋及彎紮組立#5（含#5）等數量缺漏。
（三）未提供施工、竣工文件清單。
（四）未提出德寶公司逾期總天數。
（五）未提出工程消防檢查許可變更申請書圖資料，包含差異分析表、建議方案及相關預算書圖。
（六）未提出土木建築工程使第三人改正之價格計算依據暨未提出建築工程終止契約後，工程結算應辦工作項目及期程。
（七）建築師自第27次工務聯繫會議後即拒絕參加任何會議，工程界面整合，被告拒絕參與其他承商間之協調。
（八）被告未履行派遣監工到現場監工之義務。
二、原告如終止契約合法有效，其得請求賠償之損害為若干。
三、原告有無與有過失。
四、被告得否以其依系爭契約之服務報酬及所主張因情事變更而增加給付對原告主張抵銷，如可，其金額為若干。
伍、茲分別就兩造上開爭執分敘如下：
一、被告是否有違反下列契約約定之事。如有，原告依系爭契約第8條第4項、第9條第9項第2款、第13條第1、2、3、4、8項第1、2款、第9項第1款及第14條第1項第6、9、12款約定終止契約是否合法有效。原告主張之違約情事：
（一）不履行書圖文件之審查義務部分：⑴系爭契約約定內容為「行政院農業委員會動植物防疫檢疫
局（以下簡稱甲方）為委託許文成建築師事務所（以下簡稱乙方）提供「動植物檢疫中心新建工程（以下簡稱本工程）之規劃、設計及監造技術服務，雙方同意依政府採購法及相關規定訂定本契約，共同遵守，其條款如下：第1條…乙方編列本工程包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費之總預算金額、未經甲方之許可，乙方同意編列有關費用不超出前述所規定之金額。第3條乙方同意提供之服務：…五、提供本工程之監造作業：內容如下：（一）本工程各分項之預算達查核金額者，乙方同意提報符合下列規定之監造計畫予甲方核備後，依該計畫內容確實執行；未達查核金額者，除3.免列外，其餘同預算達查核金額之方式：1.監造範圍。…3.品質計畫審查作業程序。4.施工計畫審查作業程序。5.材料設備抽驗程序及標準。6.施工查核程序及標準。
…8.品質稽核、文件紀錄管理系統等。…（三）審核承包商所提之施工計畫（內容至少應包括施工設備、勞工人力及預定進度）、施工圖及品管計畫，並督促承包商執行。…（八）審核承包商提出之材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等內容、規格及有效日期，並進行現場之比對及抽驗。抽驗之結果同意填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善。…（二一）竣工文件及結算之審查」（本院卷第22頁至第24頁）。
⑵原告主張被告不履行書圖文件審查義務，提出被告94年10
月6日 (94)成建所第0395號函、94年10月6日 (94)成建所第0397號函、94年10月13日 (94)成建所第0411號函、94年10月19日 (94)成建所第0429號函、94年10月19日 (94)成建所第0430號函、94年12月8日 (94)成建所第0497號函、95年8月18日 (95)成建所第0142號函等件影本（本院卷一第35頁至第43頁）及臺灣省土木技師公會關於系爭工程完成數量價值結算鑑定報告書 (一)至 (六)影本（證物外放，其中鑑定報告書 (一)部分見本院卷一第121頁至第154頁）為證，上開文件為被告所不爭執，自堪信上開文件資料均屬真正。查，依原告所提上開鑑定報告書 (一)，就設計監造採購契約（設計監造單位）部分，認為其規劃階段、基本設計階段、協辦系爭工程之招標及決標階段均已完成，至細部設計階段除第二次變更設計消防送審圖說未配合辦重新送審外，其餘已完成，監造作業亦已完成
93.5%（依系爭契約第6條第5款第1目以全部工程估驗金額除以全部工程金額比率為準；目前承包商廠於第一階段完成之含稅總價值為93.5%…）（本院卷一第136頁）。此外，依其他被告94年10月6日 (94)成建所第0395號函係關於德寶公司檢送修正後C6鍍鋅網菱網施工大樣圖，通知原告依工程採購契約規定完成審查作業並提審查意見，以彙整函復德寶公司；94年10月6日 (94)成建所第0397號函係以竣工文件清單未見工程品管人員審核簽名蓋章、且清單表頭應為德寶公司全銜非被告事務所名稱，其他部分檢送內容未齊全等為由，檢退德寶公司關於竣工文件清單、施工計畫書、品質計畫、型錄審查書、試驗報告及出廠證明等資料，並副知原告。94年10月13日 (94)成建所第0411號函則就有關水石榕及濱紅豆樹種問題及苗圃證明回復原告。94年10月19日 (94)成建所第0429號函則係德寶公司提送彩鋼及犬貓舍不銹鋼無菌隔間等工程改善表示待德寶公司提送相關資料後，依土木建築工程契約規定審查並核轉原告審核。94年10月19日 (94)成建所第0430號函則係就系爭土木建築工程啟用營運一案就尚待辦理改善及補齊工程文件等部分，通知德寶公司配合辦理，以依約審查並核轉原告審核。94年12月8日 (94)成建所第0497號函為關於系爭土木建築工程向原告陳明雖未親身參與工務聯繫會議，但有被告之監造經理參加。並說明依約完成審查作業後，函轉原告審查亦係採購合約所明文，並無不妥。95年8月18日 (95)成建所第0142號函則為就系爭工程協調、聯繫會議、申請使用執照、工程結算等，於說明中表明就工程資料審查部分，原告不應規避與德寶公司所簽系爭土木建築契約規定，有關資料審查非未履行審查作業，但因規定原告亦應辦理審查作業，故於上開各函中敘明該規定等語。被告亦僅陳明函轉各該書圖文件予原告審查，並未說明不予審查各該書圖文件。況且原告為使用單位，如被告審查後，原告就被告所函轉之書圖有意見時，亦得依系爭契約約定通知被告處理或改善。被告依系爭契約之約定，確有書圖文件審查義務。惟仍應依實際監造施工情形及結果，方得足以認定被告有無盡書圖文件之審查義務。是原告此部分主張，除關於鑑定報告書 (一)中所提「細部設計階段除第二次變更設計消防送審圖說未配合辦重新送審」部分可認原告此部分主張為可取外，其餘部分應視後述被告監造系爭工程施工情形認定之。
（二）未詳實審查各項計劃即讓承包商逕行施作，重要施工材料進場未審慎審查，且無開立不合格通知書或通知原告，逕行同意估驗予承包商。被告監督期間怠惰履行契約，監造不實缺失：
⑴植裁樹種裁種不實，被告未辦理驗苗其推卸責任要求原告
共同驗苗：原告主張被告未依約辦理驗苗，嗣發現植栽與契約規定不符，乃召開27次工務聯席會議，達成重新辦理驗苗之結論，被告為免除自己過失，竟要求原告會同驗苗等情，被告則否認未依約辦理驗苗，辯稱此係德寶公司已違約後之情事，與被告無關云云。
①查，依原告所提出94年9月26日開會之系爭工程第27次
工務聯繫會議，就植栽工程部分決議為：請德寶公司應於土木建築工程正式驗收前完成補植合於契約規定之所有樹種，所補植之苗木應會同許文成建築師事務所至供貨苗圃辦理查驗符合契約規定之樹種後方能進場栽種。
水石榕及濱紅豆依約規定補植合格之樹種後，仍應依約養護360日等情，有原告提出而為被告所不爭執之會議紀錄影本（本院卷第51 頁）可佐。又原告就系爭工程送鑑定結果，其中就植栽工程部分，水石榕及濱紅豆（第431、432工項）樹種錯誤，數量與價值視為不符原土木建築工程採購契約精神，應予扣除之。其他植栽工項部分雖於工程執行過程中已依合約規範完成估驗計價，並於94年2月20日全護期滿。惟初驗階段之養護期滿驗收，則因多數植栽已均已枯萎死亡及雜草叢生，而不予驗收。依合約規範規定，養護期滿其存活率不足60%部分除不與驗收計價外，應以雙倍扣款結算，故其他植栽工項部分初複驗階段價值，因多數植栽均已枯萎死亡及雜草叢生，而不予認定其價值。此項植栽工項部分不符原土木建築工程採購契約精神，應予扣除之價值為10,759,740元（外放證物鑑定報告書 (一)第40頁；鑑定報告書 (二)附件4-2b、植栽工程部分價值扣除表）。
②系爭契約約定，其中第3條五、（七）履約估驗計價之
查核。（八）審核承包商提出之材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期，並進行現場之比對及抽驗。抽驗之結果同意填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善。（十一）依監造計畫對各施工項目實施查核，並填具施工品質查核紀錄表，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善。（十八）依相關法令規定訂定驗收標準，並送甲方備查，且協助甲方辦理驗收事宜等，為被告應提供原告服務之監造義務（本院卷一第23頁、第24頁）。則關於承包商所種植植栽樹種是否與契約約定相符，亦應由被告負審核之責，如審核後有與契約約定不符之情形，則應通知承包商改善。如未改善，就該部分原告即得據被告之監工資料不予估驗計價。本件系爭工程就上開植栽工程部分確有植栽樹種栽種不實情形，被告未能依約審核樹種，自有過失。
③至被告抗辯原告就系爭工程曾派工程人員梁溫吉常駐工
地，且估驗程序亦需原告多位人員參與及層層審核，非被告得逕行同意估驗予包商。又溫梁吉因系爭工程涉有刑案遭羈押起訴，原告內部作業不無缺失，將德寶公司違約責任由被告承擔並不合理。且依施工說明書之植樹
2.1.7明定植物材料應會同原告人員前往苗圃驗苗，德寶公司應依工程採購契約規定提出驗苗申請，如何謂被告未辦理驗苗等語。然查：
1.一般公共工程施工時，除專業之工程監工人員外，常另由使用單位派行監工人員駐地監工，其參與監工除視導施工情形及施工結果是否符合使用目的外，雖亦有確認系爭工程施工品質之目的，惟系爭工程究非原告專業，仍需仰賴被告對工程方面之專業。原告為系爭工程之業主，其監工人員係使用單位之代表，雖或有可能具有相當之工程背景，然其專業程度仍不及被告依約派駐之監工人員，自仍需由被告監工人員提出專業意見，否則原告自行僱佣專業建築師作為僱員，即得自行監工，何必再花費數千萬元委請被告設計、監造。是雖原告有另行派駐監工人員在場，然此仍無法替代被告之專業性，仍應由被告確實依約辦理驗苗，確認是否符合契約約定之品質、數量。又依被告所提出之關於植栽工程部分工程採購契約施工說明書之植樹之2.1.7植物材料檢驗規定，「為確保甲乙雙方之權利義務，乙方應於施工計劃書審核通過之日起第
30 天內，將所有植物材料會同甲方人員前往苗圃驗苗、選苗工作，並將驗苗單會同甲方人員蓋戳章後附於合約書內。…驗苗項目包括植物之品種、品質、數量。如因品種不對、規不符，…均可判為不合格。植物材料使用，無論新植、補植、換植，均應接受甲方所派工程人員檢驗鑑定，不合格者應即運離，不得留置現場，…」（本院卷一第256頁）。該施工說明書雖指會同甲方（指原告）驗苗，然因系爭工程原告已委託被告監造，該驗苗既係被告監造系爭工程之契約義務範圍，即應由被告代表原告會同承包商德寶公司人員驗苗。此被告驗苗之義務係基於兩造間之系爭契約義務，原告就驗苗部分固可派員會同驗苗，但如不派員會同驗苗，即由被告會同承包商驗苗，就系爭契約而言，原告並無與被告會同驗苗之義務。被告既未能核實履行上開契約義務，即應對被告負起債務不履行之責任。
2.再溫梁吉雖因違反貪污治罪條例案件經檢察官起訴（溫梁吉經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度偵字第17605號起訴，經臺灣桃園地方法院95年度訴字第1102號判處有期徒刑15年），然被告對此並不能證明溫梁吉所涉貪污事實與此部分被告未履行驗苗義務有關，是被告此部分抗辯並無足取。
3.再被告依系爭契約應派員現場監工，德寶公司施工前相關材料均應辦理檢驗，如鋼筋進場後應檢查其號數是否與契約相符，筋鋼並應依約辦理抽樣試驗，如不符合契約約定即應予以退貨並通知承包商改善，如已施工即應予打除；混凝土於澆灌施工時亦應抽樣試驗，如不符抗壓磅數，則應打除重新施工。則在植栽進場施工時，依約應驗苗而未驗苗，則應由被告通知德寶公司補行申請會同驗苗，如通知後未改善，即應發出缺失單，並通知原告依約辦理。蓋施工內容是否符合契約約定品質、數量及施工方法，涉及承包商得否於日後估驗計價，此為承包商所最為重視者，而此均由監工人員確實監工始得確認其品質、數量及施工方法。監工人員如確實監工，有缺失即通知改善並載入相關資料，一般承包商即會配合辦理，如承包商未配合辦理，則無法獲得估驗計價，如違反契約情形嚴重者，尚得依約處以違約金或終止契約。本件依被告所提出之工程採購契約施工說明書之植樹之2.1.7植物材料檢驗規定（內容如前述），承包商本應於施工計劃書審核通知後30日即應會同被告驗苗，承包商德寶公司如有被告所辯未辦理驗苗即自行施工種植，則其程序未符契約約定，被告既派有監工人員常駐工地，其身為專業建築師，自難諉為不知，則其既未通知承包商補行申請會同驗苗，亦未通知承包商發出缺失限期改善，並通知原告，則其所為監工內容即與系爭契約之契約義務未符，是被告此部分抗辯亦不足取。
4.至於被告所辯關於判斷樹種是否符合規定，亦需配合苗圃證明、專業機構之檢（試）驗報告及現地補植撫育情形等，德寶公司迄未提供苗圃證明，僅以切結書代之，違反契約約定在先，被告依工程採購契約要求專業試驗機構檢驗確保原告權益，並無藉詞不予查驗等語。查，因被告未能會同承包商德寶公司驗苗，於估驗計價後始發現樹種不符，嗣後於召開之27次工務聯繫會議中，雖要求承包商補植並會同被告重新驗苗，此係因被告已違反契約義務之補救措施，本件被告負有審核材料樣品、抽驗、監工之義務已如前述，其於先前已違反此契約義務，尚難因事後該補救之便宜措施，即認被告未違反契約義務。況且系爭工程不論土木、水電空調或植栽工程，均係由被告規劃、設計，則關於工程施工材料、品質、數量、施工方法等，應無其他人比被告更為了解，則在設計、規劃完成後，對於承包商所進之材料品質、數量等，均應有相當之了解，始得進行審核檢驗。如被告對某一單項審核專業不足時，則應由其另行聘請專業人員會同辦理驗苗，以履行對原告之契約義務。被告所提要求專業機構檢驗確保植栽樹種，仍係被告履行契約義務之範圍，自不影響本院所認定被告業已違反契約義務之事實。
⑵犬貓舍不銹鋼無菌室隔間材質不符及彩鋼相關工程材質不
符部分：原告主張系爭工程中犬貓舍不銹鋼無菌室隔間及彩鋼相關工程材質不符，於第27次工務聯繫會議中經與會人員討論彩鋼相關工程拆除重作，犬貓舍不銹鋼無菌室隔間材質不符請承商提出改善意見，並請被告提出驗收建議，遲未獲任何回應等語，提出第27次工務聯繫會議紀錄影本（本院卷一第51頁）、原告94年9月30日防檢五字第0941496223號函影本（本院卷一第53頁）、被告94年10月13日 (94)成建所第0411號函、94年10月19日 (94)成建所第
042 9號函、94年10月13日 (94)成建所字第0411號函、94年11月21日 (94)成建所第0471號函影本（本院卷一第37頁、第38頁、第53頁、第59頁）及鑑定報告書。系爭工程因犬貓舍不銹鋼無菌室隔間及彩鋼相關工程材質不符，經原告於第27次工務聯繫會議中，要求承包商德寶公司於94年9月30日前提出改善期程進度表及改善計畫予監造單位即被告審核，並訂定拆除重做期限，以利辦理初驗（本院卷一第51頁）。被告依系爭契約，就原告所發包系爭工程有監造義務，如前所述被告依系爭契約第3條五、（八）審核承包商提出之材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期，並進行現場之比對及抽驗。抽驗之結果同意填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善之規定，對進場之材料負有審核之義務。承包商即德寶公司依系爭土木建築契約，就進場施工之材料，應先提出上開出廠證明、檢驗文件，並由被告進行抽驗，被告既未能促請承包商德寶公司提出上開文件及進行抽驗，或於德寶公司未提出上開文件或經被告抽驗即行進料施工時，為監工之被告未能發現此缺失並通知德寶公司限期改善，自已違反被告於系爭契約之契約義務。又原告為早日完成系爭工程補救該缺失，通知德寶公司提出相關於94年9月26日召開27次工務聯繫會議，要求德寶公司提改善計畫予被告審核。惟嗣後於初驗時彩鋼相關材質工項計有契約所載117、118、120、122、123、124、125及126等8項及162不銹鋼無菌室隔間等工項列為瑕疵工項，排除於該工程初驗標的的範圍，有原告所提出之鑑定報告書所附94年9月15日複驗紀錄影本可佐（外放證物鑑定報告書 (二)附件3-2f初驗之複驗紀錄主要文件資料）。又依鑑定報告書所載，該項未完成初驗之複驗瑕疵項目，土建廠商於95年2月對第162項不銹鋼犬貓舍隔間提有改善計劃（附件3.2h），現場並已施作完成。第117、118、120、122、124、125、126等8項彩鋼屋頂原係材質不符採購規範規定，土建廠商後雖亦提有改善計劃（附件三3.2i），惟現場並未施作。至此後續未再有相關驗收接續作業紀錄，申請單位於95年7月20日業主正式函知土建廠商終止契約（本院卷一第139頁、外放鑑定報告書 (一)第38頁；另關於不銹鋼犬貓舍隔間改善工程見外放證物鑑定報告書 (二)附件3-2h；彩色鋼版不合格檢驗報告及改善計劃書見外放證物鑑定報告書 (二)3.2i），後續改善計劃部分均係為補救被告監造不實所為，雖不銹鋼犬貓舍隔間改善計劃已施作完成，惟尚有彩鋼相關工程材質部分尚未完成改善計劃，此為被告未確實依系爭契約履行義務所致，是原告主張被告此部分監造不實，自屬有據。
⑶C6棟菱型網網目不符部分：依原告所提鑑定報告書 (二)
關於系爭工程完成數量價值結算鑑定專案4.2c初驗及初驗之複驗缺失價值扣除表，次序137列載C-牆面鍍鋅鋼菱型網（含框）規格不符（屋【應為「牆」之誤】面鍍鋅鋼菱型網之設計為25mm* 25mm，現場施儘50mm*50mm，予以全數扣除）；次序138列載C-屋面鍍鋅鋼菱型網（含框）規格不符（屋面鍍鋅鋼菱型網之設計為25mm* 25mm，現場施儘50mm*50mm，予以全數扣除）（外放證物鑑定報告書 (二)附件4-2c初驗及初驗之複驗缺失價值扣除表第1頁）。
另依原告所提出而為被告所不爭執之被告95年4月29日(95)成建所第0058號函，被告就系爭工程中之土木建築工程未完成改善之待辦事項請第三者改正之概估價格表，亦列有C6棟菱型網工程（本院卷一第81頁）。堪認原告主張此此部分與契約約定第不符應屬實在。再為被告所不爭執之第35次工務聯繫會議紀錄附件動植物檢疫中心建築工程待辦事項菱型網審核部分1.德寶公司於94年9月14日提送野生動物舍菱型網施工大樣圖予建築師事務所審核。2.建築師事務所於94年9月22日函知本局、副知德寶公司其網目寬度與圖說規定未相符。依工程契約規定函轉本局審查。
3.本局於94年9月29日為免爭議，請渠將相關圖說規範逕送德寶公司並向其詳細說明本案審查依據及結果。4.建築師分別於94年10月6日以本局未依工程契約審查菱型網大樣圖為由，請本局審核。其後數次於工務聯繫會議檢討並發函建築師事務所，然仍未將審查依據及結果函知德寶公司（本院卷一第67頁）。是被告於德寶公司提出大樣圖審核時即已發現該圖與圖說規定不符，卻未就此部分通知承包商之德寶公司改善，確有違反系爭契約之義務。
⑷K1、K2水塔樑柱結構尺寸過小、I4消毒管制站大門口高度
施作過低、I1消毒管制站高程錯誤、基地北面圍牆施作高度不足、中大型動物舍雨庇二次施作，系爭工項經原告發覺有缺失後，請監造單位改正但監造單位並未改正部分：此部分原告提出履約瑕疵扣罰違約金及額外墊付支付表，（其中K1、K2水塔樑柱結構尺寸過小【本院卷一第185頁項次17、第375頁督導查核紀錄表、第384頁驗收紀錄參照】、基地北面圍牆施作高度不足【本院卷一第184頁項次
12 】、I4消毒管制站大門口高度施作過低【本院卷一第185頁項次18、第375頁督導查核紀錄表、第384頁驗收紀錄參照】、基地北面圍牆施作高度不足【本院卷一第184頁項次12、第384頁驗收紀錄參照】、中大型動物舍雨庇二次施作【本院卷一第184頁項次11、第384頁驗收紀錄參照】，I1消毒管制站高程錯誤）。被告則辯稱：此部分瑕疵在履約過程中要求德寶公司改善，縱有認德寶公司施工瑕疵，在驗收完畢前本即可要求德寶公司改善，即便不能改善，也應向德寶公司求償，不應向被告求償等語。惟被告於承包商施作前應詳為審查各項計劃，如有未符合圖說者，依約應予糾正並通知承包商改善或通知原告。如施作完成部分，有未能符合圖說情形，亦應通知承包商改善並不予估驗計價，是被告在上開工項既確實監工，使施工工項符合圖說及契約規範，亦未通知承包商改善並知會原告，待原告發覺，縱命承包商改善，因該部分業已估驗計價，損失業已造成，被告因違反契約義務所造成此部分損失，自應由違反契約義務之責任，被告陳稱在驗收完畢前均可要求德寶公司改善云云，洵無足取。
⑸仲裁判斷指陳之缺失：1.C1-C6棟石英砂耐磨止滑地坪。2
. 道路地基碎石級配料。3.鋼筋及彎紮組立#5（含#5）等數量缺漏部分：此部分數量缺漏業德寶公司與原告間聲請向臺灣營建仲裁協會仲裁時調查確認，有原告所提出而為被告所不爭執之仲裁判斷書影本（本院卷一第405頁至第431頁，該部分判斷在第424頁背面及第425頁）。則原告此部分主張堪信為實在。
（三）未提供施工、竣工文件清單部分：原告主張自95年1月3日第24次工務聯繫會議起多次敦促被告就德寶公司提出之竣工文件提出審查清單，迄未提出等語，被告則陳稱無提出施工、竣工文件清單之義務等語。查：
⑴系爭契約第3條五、（七）、（八）、（十一）、（十八
）等之約定，被告負有查核履約估驗計價、審核材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告及抽驗之義務。並於發現缺失時，通知承包商限期改善。並依監造計畫對各施工項目實施查核；並填具施工品質查核紀錄表，發現缺失時，通知承包商限期改善；且依相關法令規定訂定驗收標準，協助原告辦理驗收事宜等，另依同條五、（九）之約定，被告有簽核承包商所送施工日報表或月報表及編報監工日報表、天候表、工程月報表等義務；及依同條五、（二一）約定，亦應對竣工文件及結算予以審查。是關於施工及竣工所需文件資料，均係由被告負責審核或簽核處理。而依同條五、（十六）被告亦有辦理工程竣工結算及確認竣工日期，原告依同條五、（二六）之約定，就其他未載明之事項，因工程業務需要亦得請求被告提出（上開契約條文請參照本院卷一第23頁、第24頁）。系爭工程既為被告設計規劃，且為被告監工，則相關施工、竣工文件，亦屬被告處之資料最為詳盡且正確，且依系爭契約約定，被告亦有應原告提出之義務。
⑵本件原告請求被告提出上開文件，被告卻以其無義務提出
為由抗辯，拒不提出。因被告始終不配合辦理。原告於95年5月4日發函通知被告提出系爭土木建築工程至95年3月21日止承包廠商逾期總日數及土木建築工程及水電空調工程承包廠商依契約應提送之施工、竣工文件清單（本院卷一第71頁）。於95年5月17日再傳真通知被告提出上開承包廠商逾期總日數及承包廠商依契約應提送之施工、竣工文件清單（本院卷一第79頁）。並於會議中要求被告提出。被告卻於95年6月7日 (95)成建所第0087號函通知原告稱：第40次工務聯繫會議…之其他決議部分，本事務所亦表達相關意見且未同意該會議決議，其中決議一有關審查資料部分，於會議當時已表達應以正式公文為有效依據，…。又決議二有關文件清單部分，應由德寶公司依據契約及施工規範等規定提出，且該決議要求於95年5月30日前送貴局備查部分，其期限本事務所未表同意，且依規定貴局亦應進行審查作業，何以決議送貴局備查，該決議明顯規避與違反採購契約及其他補充說明規定，…」等語（本院卷一第69頁）。原告於95年8月10日發函再以先前多次函請被告依委託契約提送工程相關資料，被告均未按時提送，怠於履行契約義務，通知被告於文到7日內完成提送土木建築工程逾期總日數與工程結算應辦工作項目及期程等未辦事項（本院卷一第49頁）。迄原告終止契約止，原告始終未能提出相關施工、竣工文件，則原告主張被告未依約提出施工、竣工文件，違反契約義務，即屬正當。
⑶至被告辯稱其為監造單位，就施工文件僅有審查義務，無
提供義務云云，然查，依上開契約約定觀之，被告仍有依原告請求提出相關施工及竣工文件之義務。至被告所提應由德寶公司提出相關文件部分，惟查，此係原告與德寶公司間依系爭土木建築契約之約定，德寶公司固有應提出相關文件之義務，然該部分契約相對人為原告，與被告無涉，自難據此即認被告據該契約而得免除自己之契約義務，被告所辯，洵無足取。
（四）未提出德寶公司逾期總天數部分：同前所述，被告依系爭契約第3條五、（三）、（九）、（十六）、（二十）之規定，有審核承包商所提施工計畫、簽核相關施工報表及天候表等，辦理工程竣工結算及確認竣工日期，並依工程契約規定提供工期檢討資料，且有契約變更之建議及處理義務。被告據上開相關報表資料即可係用以計算工期，如有特殊事由，如契約變更等，即得據以計算因之延長或縮短工期。本件被告就此部分亦未能提出，自屬違反契約義務。至被告抗辯94年間德寶公司擬具馬莎颱風損壞改善案，原告函請被告審查，被告於94年8月14日以 (94)成建所第00307號函建議酌予7日改善期間，原告復函請被告依相關法令規定分項妥慎研析各該合理期間，被告於94年8月21日 (94)成建所第00320號函復仍建議酌予7日改善期間，但原告並未函覆，系爭土木建築工程原工期720日曆天，所建議改善期間不到原工期1%，且當時工程驗收作業正加速進行，承包商及被告均努力配合原告辦理改善驗收作業，原告遲未核定，提出逾期天數資料不能歸責被告云云。然查，被告係為原告辦理監工相關業務，如原告就是否給予延長工期7日遲未決定，即應依原所核定之工期辦理，否則計算逾期日數即無依據。被告上開辯解，核無足取。
（五）未提出工程消防檢查許可變更申請書圖資料，包含差異分析表、建議方案及相關預算書圖：依系爭契約第3條五、
（二五）之約定，被告有協同系爭工程承包商向各該主管機關辦理使用執照申請作業之義務。原告主張其於94年10月31日第28次工務聯繫會議中，檢討竣工後建物尺寸與建照副本圖有所差異，被告已完成修正後竣工圖審查，請德寶公司連同建造執照正本寄予被告，俾便向建管單位辦理變更設計。期間多次通知被告提出相關作業，均經被告不予理會甚至百般阻撓等語，為被告所否認。辯稱：原告未明確告知可否繼續辦理工程變更設計作業，且烽鼎公司已向原告表示解除契約，德寶公司及烽鼎公司已發生財務困難，無法辦理變更設計作業。於辦理消防作業檢討評估時，系爭工程未妥善維護管理，且消防設備測試重新送審能否通過須承包商配合辦理相關清查、改善及測試，俾利後續消防工程變更設計作業辦理，不得歸責於被告。被告已要求德寶公司提出建物差異分析資料，但德寶公司迄未提出等語。查：
⑴原告於94年10月31日第28次工務聯繫會議中，檢討竣工後
建物尺寸與建照副本圖有所差異，被告已完成修正後竣工圖審查，請德寶公司連同建造執照正本寄予被告，俾便向建管單位辦理變更設計，有原告所提出該會議紀錄影本可佐（本院卷一第62頁決議事項二前段）。嗣被告於94年11月3日 (94)成建所第0442號函知原告有關第28次工務聯繫會議原告、德寶公司及被告檢討尺寸差異問題，被告曾函德寶公司依契約規定辦理且於辦理第27次工務聯繫會議紀錄決議亦有載明應辦未辦事項之變更設計相關程序，故被告無法配合審查系爭工程竣工圖作業，為早日啟用營運之目標配合先行向建管單位申請建造變更設計事宜，僅就因應建照變更所需圖面配合完成審查，另德寶公司亦曾函文敘明若有涉及尺寸、設計變更及結構安全均全權負責…，但其仍應儘速依前次會議決議辦理變更設計相關作業，俾利後續竣工圖修正及原告、被告審查作業。第28次工務聯繫會議決議三亦應為德寶公司依建造變更圖面申請辦理使用執照預審作業（本院卷一第332頁）。惟查，系爭工程係由被告所設計監造，德寶公司為施工單位，依其與原告之系爭土木建築契約，應依契約所約定書圖文件施工，在上開會議中既有達成因應檢討尺寸差異問題而需辦理變更設計事宜，依前開系爭契約第3條五、（二五）之約定，被告有協同承包商向主管機關申請使用執照作業之義務，被告自應依其協商內容製作變更設計之書圖相關作業，而非由德寶公司提出變更設計事宜，交由被告審查。是被告上開函文核與契約約定權利義務關係及上開協商內容不符。
⑵嗣原告又於94年11月28日以防檢五字第0941496296號函通
知被告，要求被告「依94年10月31日及11月17日第28次及第30次工務聯繫會議紀錄要求，儘速辦理申請事宜並積極向桃園縣政府建管單位說明，以盡應擔負之委託技術服務職責」等語（本院卷一第75頁）。惟被告於95年2 月10日以（95）成建所第22號函知桃園縣政府關於系爭工程工地驗收缺失，目前正進行屋頂拆除重作工程，請暫停發照作業（本院卷一第76頁）。桃園縣政府即於95年2月20日以府工建字第0950040425號函復被告因系爭土木建築工程進行屋頂拆除重作作業中，未符申請使用執照要件（本院卷一第77頁）。嗣後原告於95年3月10日提出申請。桃園縣政府於95年3月27日以府工建字第0950084707號函示使用執照退審，計有8項須辦理改善：完竣報告書填寫不全。竣工查報表內容填寫不全。監造人地址前後不一致。消防會勘核准公文面積與申請面積不符。執照加註事項未取得污水排放系統許可。未檢附公共工程主辦機關切驗證明文件。工地現場未清潔，尚有部分施工中。勘驗資料修改部分未核章（本院卷一第331頁）。原告於95年5月4日以防檢五字第0951496126號函催被告針對面積不符與消防設備檢討提出因應方案，要求被告於7日內完成並復（本院卷一第78頁），被告則僅於95年5月10日以 (95)成建所第0063號函告知檢討結果應辦理消防變更設計作業（本院卷一第334頁）。原告則再於95年5月17日傳真被告稱被告僅函知應辦理消防變更設計作業，未確實檢討現況與提出技師說明，及辦理消防變更需要之程序、面臨困境、期程等專業意見，再度催請被告提出因應方案（本院卷一第79頁）。被告95年6月7日以 (95)成建所字第0087號回函表示「至於申請使用執照一節，於說明五、六已敘明其缺失，故在德寶公司未能補送鋼構施作之螺栓接合、焊接、油漆等檢測報告，貴局未完成審查作業及缺失未依契約規定辦理改善作業情形下，恕本事務所未能同意配合辦理申請使用執照作業，倘若貴局仍一昧要求先行辦理該項作業而規避缺失改善應依契約規定辦理時，為了貴局維護管理之考量下，不排除函文副知相關建管單位知悉明瞭」等語（該函說明八、本院卷一第68頁）。被告另於同年8月18日以成建所第0142號函以原告未核示是否辦理變更設計為由，仍未提出相關檢討資料及應備文件（本院卷一第41頁）。
然查，原告已於前開函文中要求被告提出有關辦理消防變更設計作業相關說明及計畫，至於承包商是否有各項缺失，及相關檢測報告是否提出部分，依前開原告於28次工務聯繫會議及因應桃園縣政府指摘缺失後，原告要求被告提出辦理消防變更設計相關程序等情，可知該部分並非原告所要求者，蓋一開始係因檢討竣工後建物尺寸有所差異，恐日後無法通過防消檢查而無法取得使用執照，故而要求被告與德寶公司配合辦理變更設計，則就與契約、書圖文件相符部分仍依照原設計，不符部分則由德寶公司提出相關建照執照交由被告辦理變更設計作業。而就前開函文中，始終未見被告提出或辦理相關變更作業程序或文件，是被告前開函文所述應係推託之詞。
⑶本件原告再於95年9月18日以防檢五字第0951496244號函
知被告關於桃園縣政府於95年3月27日府工建字第0950084707號函審核要求補正，有關核復不符事項第三點述明「消防會勘核准公文面積與申請面積不符」一節，業於同年4月4日、4月18日、5月4日分別函文要求被告限期 就核復消防面積不符事項，與消防設備師檢討後提出因應處理方式，並於5月24日第40次工務聯繫會議要求於5月30日前提出系爭工程消防安全檢查許可變更申請書圖資料，同年6月29日及8月10日再函文督促被告儘速完成，…至今拒不提相關檢討資料及應備文件。經查原告於前述相關公文及第40次工務聯繫會議已數次明確提示被告提出相關資料，俾憑申辦消防安全檢查許可面積辦理變更作業，並無「未明確核示是否辦理變更設計作業」情事，且被告應依專業判斷於時效內提供專業技術服務，善盡受託人履約義務；另本案消防面積變更作業須經被告依消防相關酳規書面檢討後提出變更資料，目前並無承包商須配合事項，被告一再拖延拒不配合…為免因被告執行疏失無法推動，影響使用執照取得及衍生相關問題，…爰依系爭契約第9條第9款及第13條第18款委請其他消防設備師計算檢討消防面積及完成應備資料，其他相關費用、損害充作主動債權逕予抵銷等語（本院卷一第80頁、第334頁）。則被告於95年10月16日 (95)成建所第0198號函原告：有關原告逕自將系爭工程消防變更設計委由他消防設備師辦理及終止契約後續結算工作會議紀錄，關於該工程消防面積與使用執照申請面積不符一案，被告於函文或工務會議中均明確敘明積極配合辦理，但因目前工程均在驗收階段，可否繼續辦理工程變更設計作業，原告均未明確告知，同期間原告與鋒鼎公司之履約爭議未亦定案，且於辦理消防作業檢討評估時，因在近幾個月間豪雨未歇，該工作因有未完善管理維護，…相關消防設施是否仍屬正常未能確定，另有已有部分水電設備遭竊，消防設備是否亦有相同遭竊情形未能確定…系爭工程當時辦理執照經桃園縣政府審退事由，其一為尚部分建築工程仍在施工中，迄今相關工程除未完成改善外，又因近幾個月豪雨影響，已造成系爭工程嚴重漏水、結構損傷…如何認定係被告執行上疏失。被告多次函文德寶公司及原告並檢附相關工程損壞現況照片要求應儘速辦理工維護改善作業…等語（本院卷一第86 頁至第88頁）。查，被告上開所述仍關於已施工完成部分恐設備受損部分推搪，然依前所述，本件原告所要求被告提出者係關於竣工後與竣工圖差異部分辦理變更設計部分，其他設備受損部分縱認屬實，亦係事後維修問題，如被告遲未提出相關變更設計資料，經主管機關審核通過，縱使上開損壞部分維修完成，系爭工程原告仍無法取得使用執照。惟如原告相關變更設計部分先予提出，經取得消防設備師意見後辦理變更設計部分，再配合承包商施工及修繕後，原告即得加速取得系爭工程使用執照。本件自原告於94年10月間要求被告配合提出變更設計，被告迄原告於95年10月25日發函通知被告終止契約止，始終未能提出辦理變更設計作業相關資料，依上開過程觀之，堪認被告確有違反系爭契約應盡義務，原告此部分主張，應屬可取。
（六）被告未提出土木建築工程使第三人改正之價格計算依據，暨未提出建築工程終止契約後，工程結算應辦工作項目及期程：
⑴依系爭契約第3條五、（十六）辦理工程竣工結算及確認
竣工日期，並依工程契約規定提供工期檢討資料、（二四）協辦履約爭議之處理，及（二六）其他未載明之事項，甲方（即原告）因工程業務需要提出者。
⑵原告主張系爭工程已達初驗階段，僅因德寶公司財務狀況
不佳宣告重整，致使原告得重新辦理招標，原告請被告提出估算後續改善大概需花費金額，原告估算高達307,834,000元（本院卷一第81頁），此與系爭工程發包價格4億2,780萬元差異不大，被告未負任何理由強調就是這樣金額。又原告與德寶公司於95年7月20日終止契約後，為利後續工項推動，請被告告知如何辦理後續相關事宜，被告相應不理外，對工程結算持原告應解除與德寶公司之土木建築契約為由，威脅原告將訴請檢調官員瀆職。並對原告要求辦理結算之要求以驗收階段為託辭藉故不理等語。被告則辯稱因系爭工程辦理驗收階段尚未釐清各待辦事項，僅能依現況評估概算金額，而非未提出。此亦係原告故意刁難不認定被告所提依據，藉此作為達其終止契約之手段。且系爭工程因德寶公司棄守工地，被告於95年間函文敘明因系爭工程如屋頂拆除未即刻改善及結構損傷部分均未加以維護，任憑工程設施、設備日曬雨淋，造成建築物內部、設備發生積水、漏水、鋼構銹蝕、結構損傷、設施、設備損壞銹蝕、園區告示牌毀損及植栽枯萎死亡等情形，故僅能依據現況予以評估概算金額。且此係因承包商違約而發生之新工作，非屬系爭契約內被告應負之義務等語。
查：
①被告為本件系爭工程之監造單位，對本件施工情形應屬
最為了解。惟因系爭工程中之土木建築工程部分承包商德寶公司因財務問題，自95年2、3月間即已停工，有被告所提出之原告於95年4月7日防檢五字第0951496100號函影本可參（該函稱工地停已已逾1個月等語，本院卷一第343號頁），是在德寶公司停工後如有未能持續施工或保養維護工地已完成部分建物，就各該受損部分，亦須後續施工者予以修復施工。再本件原告委託臺灣省土木技師公會鑑定項目中，其中就後續所需工作第三階段鑑定結果，認「土建廠商後續所需完成工作依目前市場單價認含稅所需總工程費為264,881,166元；機電廠商後續所需完成之工作，依目前市場單價認含稅所需總工程費為818,185,878元」（本院卷第154頁）。而此鑑定內容係由土木技師現場履勘並參考原始圖說及拍照詳細所為估算。原告既係要求被告大概估算，則依其估算時程及估算內容觀之，即便有所差距，此差距亦應屬可接受範圍。至原告所稱被告威脅檢舉瀆職部分，經查，本件確有原告職員利用監工職權涉及貪污，並經起訴判刑在案，該等陳述應係被告個人認知問題，其所為用語縱有不當，亦與是否違約無關，原告此部分主張，本院認尚不足取。
②關於原告指被告未提出建築工程終止契約後，工程結算
應辦工作項目及期程部分：查，本件系爭土木建築工程部分，經原告於95年7月20日通知德寶公司終止契約，已如前述。被告雖對應該終止契約或解除契約有所意見，然此部分契約當事人為原告，被告縱有意見亦僅得予以建議。至於被告縱認其間有弊端之可能時，亦得於發現相關事證時向偵查機關檢舉。原告既已終止契約，被告亦應予以尊重，並依終止契約之規定辦理。又所謂終止契約，係指契約於終止後，其先前因履行契約之行為仍屬有效，僅使契約向後失其效力。至於解除契約則係使契約溯及失其效力。本件原告既係終止與德寶公司間之工程契約，則就德寶公司已履行部分即已施工並估驗計價部分，自應予以結算，以釐清兩造間之權利義務關係。而關於此部分，依前開系爭契約第3條五、（七）
（九）、（十六）、（二一）等約定，原告有查核估驗計價、簽核施工、及天候等相關報表、辦理工程竣工結算、竣工文件及結算之審查義務。則關於德寶公司已估驗計價金額若干、是否有違約應處違約金或扣款、其工期延誤與否其逾期天數等情形，應屬被告知之最詳，且資料紀錄最為詳盡，此時被告自應依原告與德寶公司間終止契約時點及上開資料辦理結算，並將相關資料提交原告，以利原告作為訴訟或重新發包之參考。被告雖稱係因其他工項尚待驗收為由拒絕結算云云，然依原告所提出之被告95年8月18日 (95)成建所字第0142號函可知，被告係以關於原告與德寶公司間之契約究應終止或解除有所疑慮拒絕結算（本院卷一第83頁至第85頁）。然如前所述，該終止或解除係原告立於與德寶公司契約當事人之權能，非被告所能置喙，被告自無從據此拒絕被告就系爭契約依前開約定所應履行之義務。是被告上開辯解應無可取，原告此部分主張應屬可取。
（七）建築師自第27次工務聯繫會議後即拒絕參加任何會議，工程界面整合，被告拒絕參與其他承商間之協調：經查，⑴原告就此部分主張提出原告94年12月6日防檢五字第09414
96313號函、業務電話聯絡紀錄表、原告95年5月18日防檢五字第0951414354號函、被告95年5月24日 (95)成建所字第0077號函、被告95年5月26日 (95)成建字第0080號函等件影本為證（本院卷一第89頁至第93頁）。被告雖辯稱均有派人參加或請假等語。查，依系爭契約第3條五、（二）、（十九）、（二四）之約定被告有在施工期間現場工地派駐監工、履約界面之協調及整合及協辦履約爭議之處理之契約義務。被告自28次至31次（約在94年10、11月間）工務聯繫會議均未派人參加會議，有上開函件影本可佐，可信為實在。被告雖辯稱有請假云云。然查，上開被告未參加之工務聯繫會議計有4次，而被告為系爭工程之監造單位，就系爭工程各施工單位有監工及處理工地事務之義務，而上開工務聯繫會議，係使用單位、監工單位及施工單位於施工期間，舉凡就工程事項有所疑義、工期計算、廠商間施工順序、工程進度、工項有應變更設計或施工品質未符合契約規定應予如何處理及其他契約履約事項等等各項協調整合處理之重要場合，被告依上開約定有派駐監工、協調整合及協辦之義務，對此重要會議自應參加，縱有監工人員因其他事項需處理不及參加，亦應由被告另行派員或親自參加，依其缺席情形觀之，本院認被告所為上開辯解尚非可取。是原告主張被告有拒絕參加會議一節應屬可取。
⑵原告主張工地範圍內營區拆除，請求被告依約整合工程界
面，詎被告拒絕協調等語，並提出被告94年11月25日(94)成建所字第0484號函影本為證（本院卷一第94頁）。被告則辯稱：原告另行發包動植物檢疫中心舊營舍拆除暨加建圍牆等相關設施工程，非委託被告設計監造，該圍牆屬新作工程，應由該案設計監造，不宜由被告協調履約界面等語。經查，本件原告雖主張該上開圍牆工程一定經過系爭工程施工範圍等語，然其僅提出上開被告函文影本，就該工程經過系爭工程施工範圍，是否一定影響系爭工程施工及需由被告出面協調整合等情，均未見原告提出證據以實其說，則原告此部分主張尚不足取。
（八）被告未履行派遣監工到現場監工之義務：原告此部分主張提出原告93年7月9日防檢五字第09314966147號函及93年5月24日防檢五字第0931496116號函等件影本（本院卷二第10頁、第11頁）為證。上開函件分別為關於原告於93年7月4日、93年5月10日、93年5月17日等到系爭工程工地查核時，被告派駐之監造人員未在場，處罰違約金若干元等情，被告雖稱依原告所提臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第17605號起訴書可知被告有派王文治等人監工等語。經查，被告固有派員監工，然依原告所提出而為被告所不爭執之上開原告函件，堪認被告於該函所載時間，確有監工未在場監工之情形，則原告所為主張在上開時間範圍內，應屬可取。
二、原告如終止契約合法有效，其得請求賠償之損害為若干：查，
（一）系爭契約第9條第9項約定：甲方（即原告）於乙方（即被告）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：（二）終止或解除契約，並得請求損害賠償。第13條第8項約定：乙方不於規定期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：
（二）終止或解除契約或減少服務費用。第14條第1項第12款約定：契約終止、解除及暫停執行：一、乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，…（九）無正當理由不履行契約者。…（十二）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知起十日內或書面通知所載較長期限內仍未改善者。
（二）本件被告確有前開（二）爭點中關於植裁樹種裁種不實，被告未辦理驗苗、犬貓舍不銹鋼無菌室隔間材質不符及彩鋼相關工程材質不符、C6棟荾型網網目不符、K1、K2水塔樑柱結構尺寸過小、I4消毒管制站大門口高度施作過低、I1消毒管制站高程錯誤、基地北面圍牆施作高度不足、中大型動物舍雨庇二次施作，系爭工項經原告發覺有缺失後，請監造單位改正但監造單位並未改正等未詳實審查各項計劃即讓承包商逕行施作，重要施工材料進場未審慎審查，且無開立不合格通知書或通知原告即同意估驗予承包商、未提供施工、竣工文件清單、未提出德寶公司逾期總天數、未提出工程消防檢查許可變更申請書圖資料，包含差異分析表、建議方案及相關預算書圖、未提出建築工程終止契約後，工程結算應辦工作項目及期程、建築師自第27次工務聯繫會議後即拒絕參加任何會議、被告未履行派遣監工到現場監工之義務等多項缺失，其中部分缺失固非屬重大，然仍有多次缺失重大且經原告多次催告，仍未依約履行之情形，則原告依據前開約定於95年10月25日以防檢五字第0951496272號函通知被告終止契約（本院卷一第32頁），自屬有據。
（三）原告主張系爭工程因被告上開監造不實及未依約履行，致造成其358,412,993元之損失等語，為被告所否認，並稱：系爭工程分為施工部分、設計監造部分，施工部分應向德寶公司及鋒鼎公司求償損失，縱被告應負責，應僅得就監造部分求償，並不合理，又鑑定報告書已載明「原採購契約雙方之履約責任、罰則、損害及衍生損失賠償等責任問題，則不在本鑑定範圍」，是原告所提計算表不得作為請求賠償之依據等語。查：
⑴本件經原告將系爭工程關於設計監造、土木建築、機電及
環工（原含於土木建築合約中）等四部分鑑定，有原告所提出之鑑定報告書計6冊可稽（該鑑定報告書不附卷，另行外放）。本件原告提出上開鑑定報告書，並依該鑑定報告書提出各項工程結算明細表、履約瑕疵扣除違約金及原告額外墊付支出、已支付服務費及履約瑕疵造成原告額外支出或損害等明細表為證。原告上開明細表資料多係依據該鑑定報告書及先前被告於履約過程中因未依契約辦理，原告依系爭契約約定處以違約金之相關函件（本院卷一第183頁至第186頁）。本院參照上開鑑定報告書係由臺灣省土木技師公會鑑定，其內容就相關契約、驗收文件並至現場履勘，依其專業詳為分析、列表，其所為鑑定內容應屬可取。又原告就上開履約瑕疵扣除違約金及原告額外墊付支出部分亦分別詳列其依約處以違約金之依據及相關函文、仲裁判斷書、驗收紀錄、查核紀錄及相關變更設計契約書等文件為證，其所列各項資料，應屬可信。
⑵本院爰就原告所提出鑑定報告及其他相關證據，就本件是否得請求被告賠償分敘如下：
①依鑑定報告書就鑑定原土木建築工程採購契約於初、複
驗階段完成之數量與價值結果說明中，就執行紀錄文件部分，提及就合約項目第117、118、120、122、123、
124、125、126等8項依執行紀錄文件為材質不符原土木建築工程採購契約項目（此部分即上開所述彩鋼材質不符部分），其數量與價值視為不符原土木建築工程採購契約精神，應予扣除，其價值為14,761,300元（鑑定報告書 (一)第39、40頁、鑑定報告書 (二)彩色鋼板部分價值扣除表）。此部分材質不符應認與被告監造不實有關，原告就此部分請求應屬正當。
②植栽工程部分水石榕及濱紅豆（第431、432工項）樹種
錯誤，數量與價值視為不符原土木建築工程採購契約精神，應予扣除。其他植栽工項部分雖於工程執行過程中已依合約規範完成估驗計價，並於94年2月20日養護期滿，惟初驗階段之養護期滿驗收，因多數植栽均已枯萎死亡及雜草叢生不予驗收，依契約規定規定，養護期滿其存活率不足60%部分除不予驗收計價外，應以雙倍扣款結算，故其他植栽工項部分其初複驗階段價值不予認定其價值（鑑定報告書 (一)第40頁）。依前開所述，原告所指摘被告就植載部分係植栽工程部分水石榕及濱紅豆樹種錯誤，未依約驗苗。其他植栽部分既於被告監工時依約完成估驗計價，並養護期滿。而原告就其他植栽部分復未提出有何未依約辦理之情形，則此部分僅得請求水石榕及濱紅豆樹種不符所造成之損失計3,994,80
0 元（鑑定報告書 (二)附件4-2b植栽工程部分價值扣除表431、432，分別為2,002,800元及1,992,000元）。
③依原告所提鑑定報告書 (二)關於系爭工程完成數量價
值結算鑑定專案4.2c初驗及初驗之複驗缺失價值扣除表，次序137列載C-牆面鍍鋅鋼菱型網（含框）規格不符，其金額分別為668,400元及699,600元，二者合計為1,338,000元。
④關於仲裁判斷指陳之缺失：1.C1-C6棟石英砂耐磨止滑
地坪。2.道路地基碎石級配料。3.鋼筋及彎紮組立#5（含#5）等數量缺漏部分，此部分因與德寶公司有爭執而付仲裁，原告因而委請律師處理，該部分亦需經技師計算其缺漏，原告請求法律顧問費用及技師重新計漏列工項費用計302,220元（本院卷一第188頁），應屬有據。
⑤原告就上開履約瑕疵扣除違約金及原告額外墊付支出計
1,663,904元部分主張可採已如前述，此部分既係基於契約約定而對被告之懲罰性違約金處罰，與本件原告請求自屬有關，則原告此部分請求亦屬正當。
⑥原告因被告未辦理結算及辦理工程結算及接管，委託公
正單位辦理工程完成數量價值結算鑑定費用142萬元，並經其提出鑑定報告書六冊為證。此部分費用支出與被告義務未履行有關，原告請求應屬有據。
⑦原告另請求被告給付後續修繕工程應支付之設計監造費
用9,991,029元一節，業據提出鑑定報告書可稽，本件原告因被告未依約履行而終止契約，則關於後續重新設計監造所需費用，原告自得請求被告賠償。
⑧至原告請求被告給付因履約瑕疵致原告需另支付費用完
成土木建築工程264,881,166元及水電空調工程81,818,578元部分，然上開鑑定報告書係就上開四項部分範圍其鑑定其完成價值，及如重新發包所需費用，其中固有因原告監造不實或未依契約履行所致者，然亦有非因被告之原因所致者。原告未區別其間差異，即將鑑定結果結合自己之資料即行提出，全部要求被告賠償損害，亦有未合。本件已就鑑定報告書中可認為原告得請求範圍論析如上，其餘部分既未經原告分析論述明確指出與被告違約有何因果關係，爰不一一細論各該工程分項，附此敘明。
⑨綜上所述，上開請求金額合計為33,471,253元。
三、原告有無與有過失：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第217條第1項、第224條分別定有明文。再民法第217條第1項規定：損害之發生或擴大，被害人與有失者，法院得減輕賠償金額或免除之。所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其捐害之發生台大，竟不注意之意。被害人若無識別能力（即責任能力）雖不發生過失相抵原則，如被害人有法定代理人或使用人而與有過失者，則應類推適用民法第224規定，依民法第217條規定減免債務人之賠償金額。最高法院83年度臺上字第1701號判決足資參照。被告主張原告派駐工地之梁溫吉因收受賄款而協助德寶公司解決與建築師及原告間之問題，並於柏油路面及彩鋼工程偷工減料時，違背職務未要求改善等不法行為，遭偵查起訴在案，原告就系爭工程所生之瑕疵或損害，亦與有過失等語。查，梁溫吉為原告派駐系爭工程工地之監工，因涉及向廠商索賄，經桃園地方法院檢察署起訴，有卷附起訴書影本可佐，自足信為實在。梁溫吉為原告之受僱人，其於執行系爭工程監工任務時，多需與被告派駐監工及廠商多方協調，則被告於執行職務履行對原告就系爭契約之義務時，將受到諸多影響。再被告就系爭契約之履行，除被告確實本身確實依造書圖文件監工外，亦需原告就各該工項施工時參與協調並配合，如原告所派駐監工素質不良或有上開貪瀆情形，自亦影響施工品質。本件參照上情，依民法第217條規定，自得減輕其賠償責任。然本件依被告主張梁溫吉就上開柏油路面及彩鋼部分工程因受賄而違背職務，明知偷工減料而未要求改善，則上開原告就彩鋼部分之請求，本院依其情形認原告應負1/2之責任，則就彩鋼部分原告之請求減為7,380,650元。至於柏油路面部分，本院既未將該部分計入原告得請求範圍，則此部分自無減輕被告責任之問題。至其餘原告之請求，既未見被告就各該請求範圍證明梁溫吉在上開範圍部分監工時，有何不法行為，致造成損害提出證明，亦未見被告提出其他證據證明原告有其他與有過失之行為，則其餘部分即無從輕減或免除其責任。是依前開金額33,471,253元扣除7,380,650元後，計為26,090,603元。
四、被告得否以其依系爭契約之服務報酬及所主張因情事變更而增加給付對原告主張抵銷，如可，其金額為若干部分：被告另主張原告僅給付工程服務費11,403,065元，被告尚有8,678,993元服務費可得領取，則被告以此數額主張抵銷，又上開服務費亦未罹於時效，縱罹於時效，被告亦得依民法第337條主張抵銷，原告主張已罹時效且不可抵銷不可採。又系爭工程發生延宕且不可歸責於被告，被告於此時間內亦須提供監造服務，若依原契約金額給付對被告顯失公平，則原告就土木工程部分增加監造日數為963日，依原契約金額及日數比例計算，應增加給付被告10,306,026元；就水電工程部分，增加監造日數為903日，依原契約金額及日數比例計算，應增加給付被告3,007,893元，共計13,313,919元。被告以此數額主張抵銷等語。原告則為時效抗辯並主張不得抵銷等語。查：
（一）被告依系爭契約所得請求原告給付之服務報酬為若干元：原告主張此部分金額應為3,135,532元，被告則主張為8,678,993元。查，本件原告主張系爭工程委託契約總價19,258,905元，完成金額為16,202,501元。而原告所委託鑑定關於設計監造採購之價值鑑定結果為20,082,058元。其金額固有差距，然依原告所提出之結算表，原告就其中規劃設計費部分，被告曾同意不領級配變更案規劃設計費，仲裁案追加因屬建築師疏失不予核算規劃設計費（本院卷一第181頁）。另關於土木建築工程結算金額部分，依鑑定報告第一階段金額444,993,730元，扣除未繳交竣工文件影響工程金額76,192,150元及未改善瑕疵工項應扣除物價調整款2,221,259元，計為366,580,321元。而依鑑定報告書 (一)就此部分確有關於土建廠商及設計監造單位仍未共同補足之相關竣工文件，如後述附件四4.2d所列共計76,192,150元，其工項價值得予以重新扣減認定（鑑定報告書 (一)第33頁）。則自難逕認被告之服務費應即以8,678,993元計算，是關於此部分被告之服務費應以3,135,532元計算。
（二）被告另主張就土木工程部分增加監造日數為963日，依原契約金額及日數比例計算，應增加給付被告10,306,026元；水電工程部分增加監造日數為903日，應增加給付被告3,007,893元，共計13,313,919元等語。查：
⑴契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。情事變更原則於適用上，除應審究其成立之客觀上要件，亦即1.須有情事變更，2.該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前，3.該情事變更須為當事人當時未預料；4.該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致，
5.以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，即有顯失公平之情形外，乃應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付份量或變更原有之法律效果。
⑵本件系爭契約第4條第1項約定「服務費用之額度：一、甲
方（即原告）同意以建造費用百分法比方式以建費用『500萬元以下部分服務費用百分比為6.2%、超過500萬元至2,500萬元部分服務費用百分比為5.7%、超過2,500萬元至1億元部分服務費用百分比為4.5%、超過1億元至5億元部分服務費用百分比為3.3%、超過5億元服務費用百分比為
2.4%』作為乙方提供第3條服務之一切費用」。第5條第1項、第4項約定「服務費用之調整：一、服務費用採總價給付者，未列入之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或乙方完成履約所必需者，仍由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」第6條「服務費用之給付條件：一、規劃服務費用佔服務費用10%：…。二、基本設計服務費用佔服務費用20%…。三、細部設計服務費用佔服務費20%…四、協辦招標及決標服務費用佔服務費5%，…。五、監造服務費用佔服務費45%…」等（本院卷一第24、25頁），已明確規定兩造關於服務費用之計算。又系爭土木建築工程之工程期限，依契約特別條款第5點約定應自發出決標通知書之日10日內（即91年3月10日 (含)前）開工，並於開工之日起730日曆天內全部完工，星期天、國定假日或其他休息日均計入。另於第8點約定工程延期：（一）本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（即德寶公司）之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生5個辦公日內，向甲方（原告）申請核實展延工期，逾期不予受理：1.發生第6點所而各項事故。2.非因乙方之原因，甲方要求全部或部分停工。3.因辦理變更設計或工程數量增加，足以影響本採購案工期之要徑者。4.因歸責於甲方之原因而延誤工期者。5.因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。6.其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者（詳鑑定報告書附件3-2a土建合約主文部分）。
⑶本件被告主張因系爭工程逾預定完工時間甚久，主張有情
事變更情形請求增加給付，固提出系爭工程設計及監造未支付之服務報酬計算表（本院卷二第40頁）。查，系爭土木建築工程，自被告所稱91年3月7日起迄今，如依上開原土木建築工程之契約觀之，固已逾上開原告與德寶公司原預定之完工期限。然系爭土木建築工程不含環工部分之建造工程費，依原契約為337,981,340元，嗣於91年11月12日第一次契約修正，追加挖方及碎石級配，追加直接工程費14,350,816元，間接工程費9,122,031元，計增加合約價值16,272,847元，合約含稅總價值增加為444,072,847元。另94年1月11日德寶公司與原告對系爭土木建築契約部分工項數量爭議，經臺灣營建仲裁協會仲裁判斷，追加C1-C6棟石英沙耐磨地坪3,236,025元，道路地基碎石級配6,132,780元，及鋼筋及灣紮組立6,818,750元，增加建造工程費1,687,555元，增加間接工程費及稅為2,168,029元，仲裁判斷之追加合約價值為18,355,585元，合約含稅總價值增加為479,928,584元（鑑定報告書 (一)第35頁、第36頁）。則依前開原告與德寶公司之契約約定，其工程既有辦理追加，一般均會辦理延期。而土木建築工程工期雖延長，然其工程款增加，相對地被告之服務費報酬亦隨之增加，則此等情形即便有增加工期，依其情形尚難認有何顯失公平之情形。再系爭土木建築工程於93年8月18日即申報竣工，於94年1月6日進行初驗，於95年2月24日完成初驗，計初驗有共通性62項缺失，各棟278項，合計340項缺失。嗣於94年7月14日起至95年9月15日止，共計辦理9次初驗之複驗查核，查核結果初驗之缺失均已改善，惟因德寶公司未依採購契約提出材料型錄、施工及品質計畫、試驗報告等竣工文件書圖。另彩鋼檢驗不合格項目，不列入初驗之複驗範圍，植栽工項部分亦排除於初驗之複驗範圍就前開未完成初驗之複驗瑕疵項目，德寶公司於95年2月對不銹鋼犬貓舍隔間提改善計畫並已施作完成。此後未再有相關驗收接作業紀錄，原告於95年7月20日正式函知德寶公司終止契約，有鑑定報告書可佐（鑑定報告書 (一) 第37頁至第39頁）。是依上開過程可知，被告主要監工期間至93年8月18日止，此後即進行關於驗收工程部分，及關於改善工程部分之監工。在此期間原告與被告間就前揭工程關於施工及竣工文件之提出、德寶公司逾期總天數、變更設計等問題爭執不休，其中甚至被告有拒絕參加工務聯繫會議之情形。再上開初驗及初驗之複驗項目中，有因被告未能核實依系爭契約約定審查工程材質，致於德寶公司申請竣工後，仍需提出改善計畫進行施工，其中就犬貓舍隔間部分雖施作完成，然彩鋼材質不符部分則未完成。是系爭工程辦理驗收期間不斷延長，被告對此工期之延長亦有其可歸責之因素，尚難因此工期延長可認為依原有效果顯失公平，而得請求增加給付。況原告於此期間不斷要求被告提出德寶公司逾期總天數，被告始終未能提出，是被告就系爭工程關於工期之計算既未能提出相關資料，本院亦無從得知依系爭契約給付效果是否有顯失公平之處，是被告上開主張應無可取。
⑷關於被告抗辯水電空調部分係於94年3月18日申報竣工，
於94年3月24日現場勘查已達竣工標準，94年5月19日完成初驗，計有99項缺失。於94年8月22日、23、25日辦理3次初驗之複驗，查核結果除功能測試部分外，其餘均改善完成。94年10月24日歷經多次工務聯繫會議，函知依契約施工規範儘速完成功能測試與教育訓練，迄95年5月5日辦理首次教育訓練卻因監控主機設備毀壞，無法操作而停辦。後續未有相關驗收接續作業紀錄，原告於95年10月14日終止契約。關於水電空調部分，於辦理驗收時，被告並無其他監工事項，對被告增加工作項目之情形不多，被告也未能提出在辦理竣工驗收後，有曾為履行契約義務執行監工事務等相關資料，是亦不足認有何顯失公平之處，被告據此主張依情事變更原則請求增加給付，亦無可取。
（三）按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第127條第7款、第334條、第337條分別定有明文。本件被告對原告關於系爭契約之服務費，縱認已逾2年之請求權時效，依前開規定，其於時效未完成前，已適於抵銷，是被告仍得以其對原告之系爭契約關於服務費債權，對原告主張抵銷。綜上，本件被告所得向原告請求之服務費為3,135,532元，經抵銷後，原告尚得請求被告給付22,955,071元（26,090,603-3,135,532=22,955,071）。
陸、從而，原告依據系爭契約之法律關係提起本訴，請求被告給付22,955,071元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
柒、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
玖、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 曾靖雯