臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第52號原 告 榮金營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李蒨蔚律師被 告 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 何兆龍律師複代理人 梁育純律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十八年二月九日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件依兩造間工程契約第二十九條第四項，兩造合意以機關所在地法院為第一審管轄法院，而被告機關位在臺北市○○區○○路二段三四二號，在本院管轄區域內，依民事訴訟法第二十四條規定，本院自有管轄權。
二、被告法定代理人李武雄於本院審理中代理權消滅，業經法定代理人甲○○具狀聲明承受訴訟；被告法定代理人甲○○於本院審理中代理權消滅，業經法定代理人葉世文具狀聲明承受訴訟。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款、第二項定有明文。
１本件原告於被告收受起訴狀繕本後之民國九十六年四月十日
具狀變更訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）七千三百零五萬六千零六十一元，及自九十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，原告是次變更非唯訴訟標的（解除契約後之損害賠償請求權）相同、基礎事實同一（兩造訂立工程契約後，被告逾三年未能通知開工，經原告為解除契約之意思表示，為此請求被告賠償）、僅係擴張應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，於法自無不合。
２原告於第一次言詞辯論期日後之九十六年四月三十日具狀追
加訴訟標的（兩造間工程契約第二十八條第一項、民法第二百三十一條、第二百五十四條損害賠償請求權），原告是次追加固經被告表示不同意，但基礎事實同一（兩造訂立工程契約後，被告逾三年未能通知開工，經原告為解除契約之意思表示，為此請求被告賠償），且本件訴訟斯時猶在書狀交換、爭點整理階段、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法亦無不合。
３原告復於九十六年五月七日第二次言詞辯論期日變更訴之聲
明為：「被告應給付原告六千九百七十萬零三百三十四元，及自九十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，原告此次變更非唯訴訟標的相同、基礎事實同一、僅係減縮應受判決事項之聲明、無礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告同意，於法當無不合。
４原告再於九十六年五月二十一日具狀變更訴之聲明為：「Ⅰ
被告應給付原告六千九百七十萬零三百三十五元，及自九十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，Ⅱ願供擔保請准宣告假執行」，是次變更僅因數額計算差距一元，並陳明願供擔保請准宣告假執行，於法顯無不合。
５原告復於九十七年十月八日更正訴之聲明為與九十六年五月
七日審判期日所述相同，即再縮減上次增加請求之一元，於法仍無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１被告應給付原告六千九百七十萬零三百三十四元，及自九
十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１兩造於九十一年十月八日訂立工程契約，約定由原告承攬
「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）」，工程總價為十五億七千九百九十九萬元，依實做工程數量辦理結算，原告應於接到被告主辦單位通知開工之日起五日內正式以書面申報開工，並於開工之日起八百日曆天完工，工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備，除契約另有規定外，概由原告自備，工程施工期間，原告應指派適當之代表人為工地負責人，代表原告駐在工地督率施工、管理其員工器材，並負責一切原告應辦理事項（含工地管理、工程推動、工地環境維護、工地周邊施工期間協調等），並應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能之員工，將所需之施工機具及材料等運至工地，如期完成各項契約約定之各項工作，施工期間，所有原告員工之管理、給養、福利、衛生與安全，及所有施工機具設備之維護與保管，均由原告負責，原告並於訂約時繳納履約保證金，如因不可歸責於原告之事由致終止或解除契約，提前發還或解除保證責任，被告認為工程有終止必要時，經報上級機關核准，得隨時終止契約之全部或一部工程，原告接獲被告之通知後，應立即停工，並負責遣散工人、清理現場，已完成之工程數量及已進場計價經（保留部分）檢驗合格之材料、設備，均由被告核實給價，原告如認有直接損失時，得檢具損失清單向被告求償，被告應以協議方式處理。
２因兩造間工程契約金額龐大、規模甚鉅，但工期甚短，原
告為準備履約，旋投入大量人力進行工程規劃、開工前測量、踏勘、製圖、結構計算、開工障礙排除、地下管路探勘、撰寫編製施工計畫危險評估、品管報告、交通維護計畫等開工準備工作，動員專案經理一人、各項技術工程師五人、測量員三人、結構計算人員一人，並逐一提供書圖文件向被告回報、供被告審核，另就施工所需之鋼橋結構、全套管基樁等材料、機械設備與協力廠商簽約完成，將鋼構工程分包予榮重鋼構股份有限公司（原名稱長榮開發股份有限公司）、將全套管基樁工程分包予同豐營造工程股份有限公司、將剩餘土石處理工程分包予嘉慶環保設備有限公司、將預壘基樁工程分包予浙豐工程行，惟承攬契約被告除負有給付報酬義務外，尚負有提供工程圖說、交付工地、排除現場障礙、通知承攬人開工之協力義務，被告遲未通知開工，經原告多次催促仍無明確答覆，迄至九十二年七月間被告召開協調會，就如何善後仍無法達成協議，原告不堪人員與機具設備長期空轉待命之負荷，遂於九十四年十一月四日定期三日催告被告定開工期日，被告仍未定開工期日，已經給付遲延，原告乃於同年月八日依民法第五百零七條、第二百三十一條、第二百五十四條規定解除兩造間工程契約。
又如認兩造業於九十四年一月三十日已協議終止契約，但就補償金額未能達成協議，則原告亦得依兩造間工程契約第二十八條第一項約定請求被告賠償損失。
３兩造間契約歷時三年仍未開工，被告僅賠償原告關於契約
書裝訂費、承攬契約印花稅一百五十萬九千七百零七元、什項購置費、什費、文具印刷費、旅費、運費、郵電費、修繕費、交通費、燃料費、租金、履約保證手續費一百五十四萬八千七百元等共三百三十五萬五千七百二十七元，但：
①原告尚受有Ⅰ鋼構工程分包合約、全套管基樁分包合約、
剩餘土石處理分包合約、預壘基樁分包合約印花稅共九十萬三千四百八十二元，Ⅱ九十一年十月一日起至九十四年二月二十八日止人員薪資八百九十八萬九千六百零三元及資遣費二十六萬四千三百九十八元，共計九百七十一萬六千七百零一元，Ⅲ押標金、履約保證金、履約保證質押金利息二百四十三萬一千五百零一元，合計一千三百零五萬一千六百八十四元之損害。其中待工期間原告公司及協力廠商工作人員名單於九十二年一月間即已詳載在危險性工作場所施工計畫摘要暨安全評估報告申請書中呈報被告，經被告同意備查，更經行政院勞工委員會據以召開審查會議審認合格，原告、協力廠商、被告亦派員參與審查會議。
②又本件工程原告管理及利潤數額為工程金額百分之六，利
潤以百分之三計算，此利潤已低於該年度同業利潤率，原告就本工程預期利潤為五千一百六十八萬八千八百四十八元，原告亦因解約喪失該預期利益五千一百六十八萬八千八百四十八元。
③另原告與分包廠商簽約後，迄未能履約，但分包商已經著
手進行部分工作如擬定鋼橋架設計畫、繪製施工圖，故原告亦遭分包商榮重鋼構股份有限公司（長榮開發股份有限公司）求償各項薪資、費用計四百九十五萬九千八百零三元。
④總計原告所受損害達六千九百七十萬零三百三十四元，爰
請求被告如數賠償，並支付自九十五年一月一日起至清償日止，按法定利率計算之利息（九十四年十二月三十一日前之利息捨棄）。
４行政院公共工程委員會所提之鑑定意見文不對題、逾越權
限，就法院囑託鑑定以外之事項併為鑑定，以調處單位自居，並與（原證十）調解建議相矛盾，所提意見更有諸多謬誤，無可採憑。
５原告九十一年至九十四年間，除本件工程外，於九十一年
五月十七日承接快官臺中段ＥＷ三一六高鐵交流道工程，九十二年十二月十八日承接高鐵青埔站橋下道路土木工程二標，於九十三年七月六日承接高鐵桃園段橋下道路土木工程四Ａ標，於九十三年十一月九日承接台鐵山佳站站場改建隧道部分工程，於九十四年七月一日承接西湖市場整體開發大樓工程，故原告就本件工程除必須另備獨立之人員、機具、設備待命、準備隨時開工外，原告亦不敢貿然承接其他工程，迄九十二年底裁減工程人員後，方開始承接其他工程。
（三）對被告答辯之陳述：１原告並未依兩造間工程合約第二十八條第三項約定終止契
約，自無該條款約定之適用，至九十四年一月十三日（被證一）函文僅係要求被告履行九十二年七月會議結論（含退還履約保證金一節），詢問被告是否依契約第二十八條第一項約定報請核准，並非依兩造間工程合約第二十八條第三項約定終止契約，被告以（被證六）函覆同意依兩造間工程合約第二十八條第三項約定終止契約，即有誤會，雙方就終止契約一節並未達成合意。
被告就本件工程契約確有提供工程圖說、交付工地、排除現場障礙、通知承攬人開工之協力義務，被告遲未能通知開工，已違反協力義務，兩造締約九個月後，被告方召開協調會議，但就原告提議之合意解除契約或繼續等待履約等問題均無回應，而自兩造締約時起至九十四年十一月四日止，已經過三年，被告有充裕時間妥為處理竟迄無結論，原告定期三日催告自屬相當；而被告於九十四年十一月七日方逾原告所定催告期限仍未履行協力義務，原告於同年月八日行使解除權，自未逾一年之解約除斥期間。
２本件係因被告遲未能告知開工時間，被告無論基於主辦單
位權責或契約當事人權義，均應順應民意立即終止契約或貫徹執行契約、立即要求原告開工，被告竟遲不處理、面對，對於原告多方催促亦無明確回應，致原告人員、機具空轉待命滋生損害，原告並無違約，自無與有過失可言。被告於九十二年七月十七日第一次協調會中表示辦理變更設計耗時約一年，於同年月三十日第二次協調會中又稱工程將延後一至二年，建議依契約第二十八條第一項約定終止契約，但須報請交通部核准，並請原告提出補償金額詳細表，原告方等待被告辦理終止契約之程序，詎被告竟仍未處理，損害確因被告拖延所致，原告並無違約、亦無與有過失。
由被告所提兩造間函文可見，九十一年十月至九十二年三月間，原告曾二度函請被告確認開工期日，均經被告以不同理由要求等待，無過失可言；九十二年四月至五月間，原告曾函請被告解除履約保證及確認開工期日，遭被告拒絕，並要求原告自行評估是否繼續等待，原告亦無過失；九十二年六月間至十二月間，被告二度召開協調會，雙方共識為依契約第二十八條第一項約定終止契約，但會後雙方就是否解除履約保證仍有爭議，雙方乃於九十二年十月二十二日協調，合意先解除百分之九十履約保證責任，原告繼續等待履約，是原告係配合被告要求降低損害，並無與有過失；九十三年六月至九十四年三月間，被告就原告要求依契約第二十八條第一項約定終止契約並補償，一反先前態度，改稱僅願依同條第三項約定賠償，原告不得已方起訴請求，仍無與有過失。
３依本工程合約第二十七條第三項約定，原告如逾期完工，
每一日應按工程總價千分之一計算逾期罰款，最高可達工程總價百分之十，亦即原告每逾期一日將遭罰款一百五十七萬九千九百九十元，逾期三個月最高可罰款一億五千七百九十九萬，被告逾期三年仍未通知開工，經原告催問亦未處理，契約則無對等之違約處罰，如要求原告自行吸收拖延處理所生損害，顯不符事理之平。
４原告之協力廠商無庸向被告報備呈准，兩造間契約第十條
僅要求協力廠商應具備履約能力，並由原告負完全責任，分包契約亦僅需報備，第十八條則指施工計畫書應經被告審核，並非協力廠商應經被告審核通過，而原告為進行開工準備工作，如擬定施工計畫、危險評估、鋼構、基樁、棄土計畫，均必須先覓妥協力廠商方能如期開工，原告在向被告提出之基本施工計畫書中已詳載開工前準備工作、施工人員職掌、施工規劃、各分項施工計畫等，並詳列協力廠商，其中並有榮重鋼構股份有限公司（原名稱長榮開發股份有限公司）公司執照、營利事業登記證及相關安全衛生人員證書，該施工計畫書已經被告審核後回覆，不容被告推諉否認。
５本件工程押標金為五千萬元，原告係向交通銀行、華僑銀
行、中國國際商業銀行（即現兆豐商業銀行）融資取得，自九十一年九月二十四日起至二十五日止共支付利息一萬零七百五十八元；原告得標並與被告簽立本件工程契約後，應繳付履約保證金一億五千八百萬元，除將押標金轉為履約保證金外，原告再向合作金庫銀行、土地銀行、臺灣中小企業銀行、華僑銀行貸款一億零八百萬元，自九十一年九月二十五日起至十月二十五日止共支付利息五十萬六千一百六十六元。茲被告同意改以銀行履約保證後，原告仍須存入保證金額百分之三十即四千七百三十九萬九千七百元之質押現金，該筆款項仍由原告向上述金融行庫貸款取得，自九十一年十月十四日起至九十二年十二月十八日被告解除百分之九十履約保證責任之日止，共支付利息一百六十四萬三千二百三十六元；九十二年十二月十八日後原告存入之履約保證質押現金數額比例減縮為四百七十三萬九千九百七十元，該筆款項自九十二年十二月十九日起至九十四年二月二十八日止，共支付合作金庫銀行利息十五萬五千五百五十五元，合計二百三十一萬五千七百一十五元，含稅為二百四十三萬一千五百零一元。
（四）證據：提出（原證一）工程契約、（原證二）原告92.03.21榮字第四一五二號函、被告92.04.02營署北字第０九二三一九二一０三號函、（原證三）原告92.04.29榮字第四二二一號函、（原證四）原告92.05.09榮字第四二四二號函暨榮重鋼構公司92.05.06文、停工損失統計表、（原證五）原告92.05.22榮字第四二七七號函、（原證六）92.0
7.14臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）訂約後已逾六個月以上未能開工，承商是否願意終止契約抑或願意等待變更設計後繼續履約相關事項協調紀錄、（原證七）92.07.30臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）訂約後已逾六個月以上未能開工，承商是否願意終止契約抑或願意等待變更設計後繼續履約相關事項第二次協調紀錄、（原證八）原告94.11.04榮字第五六三０號函、（原證九）原告94.11.08榮字第五六三一號函、（原證十）行政院公共工程委員會工程訴字第０九六００００二九六０號函暨履約爭議調解案調解建議、（原證十一）被告96.01.16營署北字第０九六００００五０三號函、（原證十二之一）長榮開發股份有限公司分包工程合約、（原證十二之二）同豐營造工程股份有限公司分包工程合約、（原證十二之三）嘉慶環保設備有限公司分包工程合約、（原證十二之四）浙豐工程行分包工程合約、（原證十二之五、附件）工程人員名單、工資表、人力資源統計表、（原證十二之六）資金利息支出統計表、借款利息收據憑證明細表、第一商業銀行91.10.09履約保證函、（原證十二之七）被告賠償原告金額詳目、詳細表、九十四年度營利事業各業所得額／同業利潤標準、（原證十二之八、附件一至五）長榮開發股份有限公司分包工程合約印花稅票、請購單、統一發票、工時統計表、工程人員組織表、勞工保險卡、執行狀況統計表、發圖單、會議紀錄、橋墩規格表、鋼構統計表、繪圖分包建議表、工程聯絡單、鋼構工程進度表、長榮開發股份有限公司91.12.20、92.03.19、92.04.16文、原告91.12.13榮字第三九七八號函、92.03.20榮字第四一四九號函、92.03.24榮字第四一五六號函、92.03.24榮字第四一五七號函、繪圖圖說及問題澄清提供表、（原證十二之九）94.11.20鋼構工程解約會議記錄，並聲請就原告所失預期利益數額囑託鑑定，及向行政院勞工委員會北區勞動檢查所調取本件工程危險性工作場所審查案全部卷宗資料，以及訊問證人即榮重鋼構股份有限公司員工丙○○。
【九十六年七月九日書狀檢附】（附件一之一至一之五）被告中區工程處書函、交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段函、工程契約、臺灣鐵路管理局材料處（決標通知書）函、臺北市政府捷運工程局東區工程處函、契約書、（附件二之一）被告91.10.22營署工務字第０九一二九一六六八五號函、（附件二之二）91.11.06臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）開工前第一次協調會紀錄暨附表、（附件二之三）原告91.11.12榮字第三九二四號函、（附件二之四）被告北區工程處91.11.26營署北北字第０九一三一九八五０七號書函、（附件二之五）92.01.03臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）影響施工之植栽（榕樹、樟樹等）遷移時程協調紀錄、（附件二之六）92.01.16研商解決永和市○○○○路段工程（第七標）與永平路、大業安養堂人行陸橋工程（第七－一標）基礎衝突案會勘紀錄、（附件二之七）被告北區工程處92.01.24營署北道字第０九二三一九０六七四號書函、（附件二之八）92.01.29研商『臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－第五標及第七標』設計疑義及施工檢討會議紀錄暨附表、（附件二之九）
92.02.13研商臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）因施工致環河西路二段剩餘空間無法容納待遷之管線，需使用該段（往中正橋方向）右側已徵收道路作為管道臨時（寬度約四公尺、借用時間一年八月）或永久遷移相關事宜紀錄、（附件二之十）經濟部水利署第十河川局92.02.24水十管字第０九二０三００一三五０號函暨現勘紀錄、（附件二之十一）立法委員會議通知單、會議資料、（附件二之十二）原告92.03.21榮字第四一五二號函、（附件二之十三）被告92.04.02營署北字第０九二三一九二一０三號函、（附件二之十四）原告92.04.04榮字第四一七七號函、（附件二之十五）被告92.04.24營署北字第０九二００一九四六七號函、（附件二之十六）原告92.05.08榮字第四二三六號函、（附件二之十七）被告92.05.22營署北字第０九二００二七一四七號函、（附件二之十八）原告92.04.29榮字第四二二一號函、（附件二之十九）被告92.05.12營署北字第０九二００二四八五八號函、（附件二之二十）原告92.05.21榮字第四二八一號函、（附件二之二一）原告
92.05.16榮字第四二五七號函、（附件二之二二）被告北區工程處92.07.23營署北北字第０九二三一九五二二九號書函暨協調紀錄、（附件二之二三）被告北區工程處92.0
8.07營署北北字第０九二三一九五六五九號書函暨第二次協調紀錄、（附件二之二四）原告92.08.15榮字第四四０一號函、（附件二之二五）被告北區工程處92.08.22營署北北字第０九二三一０六五四二號書函、（附件二之二六）被告92.08.28營授北字第０九二三一九六三二七號函、（附件二之二七）原告92.09.09榮字第四四二九號函、（附件二之二八）被告92.11.13營署工務字第０九二二九一八一七六號函、（附件二之二九）原告92.11.20榮字第四四七八號函、（附件二之三十）被告92.12.15營署北字第０九二００七三０九一號函、（附件二之三一）原告93.0
6.25榮字第四七六九號函、（附件二之三二）被告北區工程處93.07.01營署北北字第０九三三一０五０一一號書函、（附件二之三三）原告94.01.13榮字第五０五一號函、（附件二之三四）被告94.02.14營署北字第０九四三一００五七二號函、（附件二之三五）原告94.02.24榮字第五一八六號函、（附件二之三六）原告94.02.18榮字第五一七七號函、（附件二之三七）被告94.02.25營授北字第０九四三一八一一七六號函、（附件二之三八）被告94.03.09營署北字第０九四００一０五三八號函、（附件二之三九）原告94.10.26榮字第五六一三號函暨申請調解書、（附件二之四十）原告94.11.04榮字第五六二八號函、（附件二之四一）原告94.11.04榮字第五六三０號函、（附件二之四二）原告94.11.08榮字第五六三一號函、（附件二之四三）原告94.11.25榮字第五六六三號函。
【九十七年十月二十三日補證狀檢附】（補證一之一）基本施工計畫書第十八、十九、三一、六三頁、（補證一之二）被告92.04.16備忘錄、（補證一之三）94.11.20會議紀錄、（補證二之一）危險性工作場所施工計畫摘要暨安全評估報告申請書第五一頁、（補證二之二）行政院勞工委員會北區勞動檢查所勞北檢營字第０九二五００一一七五號函、（補證二之三）被告北區工程處92.03.17營署北北字第０九二三一九一八一四號書函、（補證二之四）人力資源統計表、（補證二之五）薪資表、請款單、存款憑條、（補證二之六）薪資彙總表、薪資計算明細表、工資表、存款憑條、支票影本。
【九十七年十一月十九日補證㈡狀檢附】（補證一之四）鋼橋專案人員執行費用明細表、成本明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、勞工保險被保險人投保資料表。
【九十七年十一月二十八日補證㈢狀檢附】（補證三之一）借款利息收據憑證明細表、收據、放款利息／手續費收據、利息收據、放款繳款存根（利息收據）、放款利息收據、收款收據、（補證三之二）存摺影本、各類所得扣繳暨免扣繳憑單。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１兩造間工程契約因當地居民抗爭等因素未能依約通知原告
開工，非可歸責於被告，被告不負遲延之責，被告業於（原證六、七）二次協調會中告知緣由並請原告考量依約行使權利，而原告應已於九十二年七月三十日終止兩造間工程契約，至遲亦應於九十四年一月十三日經原告以函文終止，兩造間工程契約既已終止，則原告復於同年十一月四日來函催告，催告函又未定相當期間，亦與兩造間契約及法律規定均不符，況民法第五百零七條解除權早已逾除斥期間，原告九十四年十一月八日所為解除契約之意思表示應不合法，請求自無理由。至（原證六、七）會議紀錄主旨為「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）訂約後已逾六個月以上未能開工，承商是否願意終止契約抑或願意等待變更設計後繼續履約相關事項協調紀錄」，顯係被告居於業主地位善意提醒原告是否行使契約第二十八條第三項約定終止權，與（被證二）函文意旨相同，蓋如係依契約第二十八條第一項約定終止契約，僅需報請上級機關同意後由被告單方行使即可，無庸經原告同意，原告依第二十八條第三項約定終止時，方須由原告提出請求、經被告同意雙方合意為之，而原告於九十二年十一月二十日函覆願意繼續等待履約，並非被告主動終止契約，則原告依契約第二十八條第一項約定請求賠償，並無理由。
２縱然解約合法，原告亦應舉證證明其損失及因果關係，且
兩造間工程合約第二十八條第三項第一款已規範承攬人行使終止權之求償範圍，原告求償範圍亦應受該約定拘束，實則被告給付原告之三百三十五萬五千七百二十七元，即依契約第二十八條第三項第一款約定辦理，行政院公共工程委員會亦係衡量該約定而為建議。
３如認原告無該約定之適用，兩造間契約已有保障原告之約
定，原告不行使導致受有損害，亦屬與有過失，另原告係自願等待履約，若受有損害，就超過六個月部分不應由被告負賠償之責。
４至與原告締約之協力廠商並未經被告同意備查，所訂契約
是否必要、與本件是否相關、金額是否合理均有疑義，因該契約所生損害及遭求償部分，均不得向被告主張，況協力廠商求償數額是否合理亦有疑義，該分包商亦未實際向原告請求，原告並未實際受有該等損害。
依兩造間契約第十條、第十八條第二項第一款約定，分包契約應向被告報備，原告覓得之分包商應經被告同意，且分包合約價格是否合理原告亦應舉證證明；又依契約第十八條第一項第二款約定，施工期間原告所有員工之管理、給養、福利等均由原告負責，顯見原告所請之人員費用實無理由，甚且計入投標程序人力，並有重複計算情形。至勞工安全審查會議被告縱有與會，亦無同意權力，審查者為行政院勞工委員會北區勞動檢查所，該會議亦僅在審查勞工安全衛生管理體制及勞工安全衛生設施之規劃，評估安全以預防職業災害發生，無法證明原告已徵得被告同意，況危險性工作場所施工計畫摘要暨安全評估報告申請書及附件資料中中，僅有兩造間工程契約書，並無原告與分包商間契約書，基本施工計畫中亦僅提及分包商選任原則、預定分包項目及資格，未載特定立約之分包商及任何分包商之公司資料，顯見被告並未同意該等分包合約。
５行政院公共工程委員會為兩造訴訟中合意之鑑定機關，並
為全國最高工程機關，有相當專業知識及工程經驗，就本次鑑定並經過三次案情分析及開會，囑託鑑定事項又與契約約定息息相關，其依兩造間契約約定所為分析鑑定意見自足引用。
６本件工程押標金已移入為履約保證金，而本件原告履約保
證金係由第一銀行出具履約保證金連帶保證書，故原告所提借貸與履約保證金無關；至原告另向中國商銀、華僑銀行、合作金庫、土地銀行等行庫借貸，亦與履約保證金無涉，蓋本件工程並未開工，原告並無鉅額資金需求，相關費用之請求均無理由，況原告未行使終止權，超過六個月部分之利息請求亦非適當等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）原告94.01.13榮字第五０五一號函、（被證二）被告92.11.13營署工務字第０九二二九一八一七六號函、（被證三）被告96.01.16營署北字第０九六００一六七三八號函、（被證四）原告92.11.20榮字第四四七八號函、（被證五）原告94.01.13榮字第五０五一號函、被告94.02.14營署北字第０九四三一００五七二號函、被告94.02.18榮字第五一七七號函、被告94.02.25營授北字第０九四三一八一一七六號函、【九十六年六月二十二日書狀檢附】被告91.09.09營署工務字第０九一二九一四一九七號函、91.10.22營署工務字第０九一二九一六六八五號函、91.11.06臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）開工前第一次協調會紀錄暨附表、92.01.03臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）影響施工之植栽（榕樹、樟樹等）遷移時程協調紀錄、92.01.16研商解決臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、92.01.16永和市○○○○路段工程（第七標）與永平路、大業安養堂人行陸橋工程（第七－一標）基礎衝突案會勘紀錄、被告北區工程處92.01.24營署北道字第０九二三一九０六七四號書函暨附表、92.02.13研商臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）因施工致環河西路二段剩餘空間無法容納待遷之管線，需使用該段（往中正橋方向）右側已徵收道路作為管道臨時（寬度約四公尺、借用時間一年八月）或永久遷移相關事宜紀錄、經濟部水利署第十河川局92.02.24水十管字第０九二０三００一三五０號函暨現勘紀錄、立法委員會議通知單、會議資料、原告92.03.21榮字第四一五二號函、被告92.04.24營署北字第０九二００一九四六七號函、立法委員會勘通知單、被告92.05.12營署北字第０九二００二四八五八號函、原告92.0
5.21榮字第四二八一號函、被告92.05.22營署北字第０九二００二七一四七號函、92.06.13營署北字第０九二００三０七０九號函、92.08.28營授北字第０九二三一九六三二七號函、原告92.08.29榮字第四四一九號函、被告92.1
1.13營署工務字第０九二二九一八一七六號函、原告92.1
1.20榮字第四四七八號函、被告92.12.15營署北字第０九二００七三０九一號函、原告93.06.25榮字第四七六九號函、被告北區工程處93.07.01營署北北字第０九三三一０五０一一號書函、立法委員國會辦公室函、93.10.07協調會會議記錄、原告94.01.13榮字第五０五一號函、被告94.02.14營署北字第０九四三一００五七二號函、原告94.0
2.18榮字第五一七七號函、被告94.02.25營授北字第０九四三一八一一七六號函，並聲請函詢原告九十一至九十四年間承攬之工程名稱。
三、原告主張之事實，業據提出工程契約、兩造函文、會議紀錄、榮重鋼構公司文、停工損失統計表、行政院公共工程委員會函文暨履約爭議調解案調解建議、工程合約、工程人員名單、工資表、人力資源統計表、資金利息支出統計表、借款利息收據憑證明細表、第一商業銀行履約保證函、詳細表、九十四年度營利事業各業所得額／同業利潤標準、長榮開發股份有限公司分包工程合約印花稅票、請購單、統一發票、工時統計表、工程人員組織表、勞工保險卡、執行狀況統計表、發圖單、橋墩規格表、鋼構統計表、繪圖分包建議表、工程聯絡單、鋼構工程進度表、長榮開發股份有限公司文、繪圖圖說及問題澄清提供表、鋼構工程解約會議記錄、交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段函、臺灣鐵路管理局材料處（決標通知書）函、臺北市政府捷運工程局東區工程處函、契約書、會勘紀錄、經濟部水利署第十河川局函文、立法委員會議通知單、會議資料、基本施工計畫書、備忘錄、危險性工作場所施工計畫摘要暨安全評估報告申請書、行政院勞工委員會北區勞動檢查所函文、薪資表、請款單、存款憑條、薪資彙總表、薪資計算明細表、支票影本、鋼橋專案人員執行費用明細表、成本明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、勞工保險被保險人投保資料表、借款利息收據憑證明細表、收據、放款利息／手續費收據、利息收據、放款繳款存根（利息收據）、放款利息收據、收款收據、存摺影本，並引用行政院勞工委員會北區勞動檢查所函文檢送文件及證人即榮重鋼構股份有限公司員工丙○○之證述為證，上開證據之真正，除分包工程合約及原告製作之各項表格外，均為被告所不爭執，應堪信為真實。
被告所辯亦據提出兩造函文、會議紀錄、會勘紀錄、立法委員會議通知單、會議資料、立法委員會勘通知單、立法委員國會辦公室函為憑，該等證據之真正，並經原告肯認無訛，亦堪信為真。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１被告於九十一年九月間就「臺○○○區○○○○道路臺北
縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）」公開招標，原告支付押標金五千萬元參與投標並得標，兩造遂於九十一年十月八日訂立（原證一）工程契約，約定由原告承攬該工程，工程總價為十五億七千九百九十九萬元，依實做工程數量辦理結算，原告應於接到被告主辦單位通知開工之日起五日內正式以書面申報開工，並於開工之日起八百日曆天完工，工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備，除契約另有規定外，概由原告自備，工程施工期間，原告應指派適當之代表人為工地負責人，代表原告駐在工地督率施工、管理員工、器材，負責一切原告應辦理事項（含工地管理、工程推動、工地環境維護、工地周邊施工期間協調等），並應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能之員工，將所需之施工機具及材料等運至工地，如期完成各項契約約定之各項工作，施工期間，所有原告員工之管理、給養、福利、衛生與安全，及所有施工機具設備之維護與保管，均由原告負責，原告並於訂約時繳納履約保證金，如因不可歸責於原告之事由致終止或解除契約，提前發還或解除保證責任；其中契約第二十八條第一項約定：「甲方（即被告）認為工程有終止必要時，經報上級機關核准，得隨時終止契約之全部或一部工程。乙方（即原告）接獲甲方之通知後，應立即停工，並負責遣散工人、清理現場，其已完成之工程數量及已進場計價經（保留部分）檢驗合格之材料、設備，均由甲方核實給價，乙方如認有直接損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理」；第三項第一款約定：「因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工時而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償；經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償。Ⅰ工程簽訂契約後未能開工者：①契約書裝訂成本費，含印花稅；②依契約規定項目已實際執行準備工作之費用；③已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之金額比例計算；④工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費，得按實付金額計算；⑤工地現場看管之勞工費，並以最多兩員及六個月基本工資為限；⑥依工程施工進度必須預為訂製之特殊材料，經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者，得依廠商之訂購成本收購，但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置之材料則由乙方自理」。２原告依約應支付履約保證金一億五千七百九十萬九千元，
除原押標金五千萬元外，原告於九十一年十月間再提供一億零七百九十萬九千元定期存單以為履約保證金，嗣原告於九十一年十月九日與第一商業銀行訂立（原證十二之六）履約保證金保證契約，約定由第一商業銀行為原告提供本件工程一億五千七百九十九萬九千元、期限三十個月之履約保證金保證，原告則於九十一年十月十四日將保證金額三成即四千七百三十九萬九千七百元存入第一商業銀行備償借款專戶以為擔保，經被告於九十一年十月二十二日以（附件二之一）營署工務字第０九一二九一六六八五號函覆同意以第一商業銀行仁和分行所出具之履約保證金連帶保證書換抵原告所提履約保證金定期存單及押標金後，原告取回所提履約保證金定期存單及押標金。
３原告於九十一年十一月十二日以（附件二之三）榮字第三
九二四號函請被告確認開工日期；被告北區工程處於同年月二十六日以（附件二之四）營署北北字第０九一三一九八五０七號書函覆原告，請原告儘速測量標示基礎現地位置，開工日期俟剩餘土石方處理有明確解決時間表再告知。
原告再於九十二年三月二十一日以（原證二、附件二之十二）榮字第四一五二號函被告，稱原告及協力廠商人員機具均已進場待命，協力廠商並紛紛詢問開工時辰，為免難以掌握機具動向，請被告儘速告知開工日期；被告於同年四月二日以（附件二之十三）營署北字第０九二三一九二一０三號函覆原告，略謂近年水文驟變，經濟部水利署第十河川局否定原核准之防汛破堤計畫，經辦理變更設計以鋼棧橋越堤，尚未經審查通過，無法開工。
４原告再於九十二年四月四日以（附件二之十四）榮字第四
一七七號函被告，稱訂約已屆滿半年，因地下管線及居民抗爭等問題尚未解決，無法確定開工日期，請求被告同意暫時解除履約保證，以減少成本支出；被告則於同年月二十四日以（附件二之十五）營署北字第０九二００一九四六七號函覆原告，略謂本件不符合兩造間契約第二十二條第五項第一款約定，無法同意暫時解除履約保證，及依兩造間契約第二十八條第三項約定請原告審慎評估是否同意繼續履約。
原告乃於九十二年四月二十九日以（原證三、附件二之十八）榮字第四二二一號函被告，稱兩造訂約已半年，尚未接獲開工通知，公司現場人員及所有協力廠商人員、機具已待命半年餘，要求儘速開工；再於同年五月八日以（附件二之十六）榮字第四二三六號函被告，稱兩造訂約已超過六個月仍未動工，請被告明確告知目前狀況，以利決定是否依工程合約第二十八條第三項規定終止契約；另於翌日以（原證四）榮字第四二四二號函被告，稱該公司承攬環快第七標工程，因迄今仍無法開工，已造成該公司及協力廠商嚴重損失，請儘速開工，並於說明三中載稱基樁協力廠商鑽機及吊車均已待命多時，協力廠商一再要求告知進場時間，如再不開工恐難掌握協力廠商，日後開工將造成困擾。
被告遂於九十二年五月十二日以（附件二之十九）營署北字第０九二００二四八五八號函覆原告，略謂工程開工延宕主因為沿線居民、部分民意代表及學者反對設計雙層高架道路，經說明、溝通、評估結果，將朝單層高架道路或道路拓寬方案變更，連同環境影響說明及交通維持計畫審查，需時至少六個月以上，請原告參酌被告前次函文即（附件二之十五）營署北字第０九二００一九四六七號函關於解除履約保證責任及契約終止規定之說明。
５原告於九十二年五月二十一日以（附件二之二十）榮字第
四二八一號函原告，稱兩造間北縣側環快第七標工程，訂約已逾七個月，因工程變更設計仍於評估階段，近期尚無法開工，該公司願配合等待變更設計之結果，但為減輕該公司等待期之損失，請同意先退還百分之九十之履約保證金，待完成變更設計手續後，開工前再將保證金額度補足；翌日並以（原證五）榮字第四二七七號函表明有關本件工程訂約已逾六個月，因沿線居民、部分民意代表及學者反對，延宕開工造成該公司及協力廠商之損失，將提請交付爭議解決機構處理。
被告於九十二年五月二十二日以（附件二之十七）營署北字第０九二００二七一四七號函覆原告，略謂本件工程訂約已逾六個月仍未能開工，計畫變更狀況如（附件二之十九）營署北字第０九二００二四八五八號函所載，至終止契約後求償範圍兩造間工程契約第二十八條已有明文規定；另於同年六月十三日再以【被告九十六年六月二十二日書狀檢附】營署北字第０九二００三０七０九號函原告，重申前開函文關於兩造間契約第二十八條已明文規定終止契約後求償範圍及應依契約規定辦理意旨，並稱原告爾後如繼續履約開工，將依契約第二十八條第三項辦理，原告不得據此請求賠償。
６兩造於九十二年七月十七日召開（原證六、附件二之二二
）「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）訂約後已逾六個月以上未能開工，承商是否願意終止契約抑或願意等待變更設計後繼續履約相關事項協調會」，會中結論：提報被告工程會報建請有條件下終止契約，俟有所裁示後續行協調辦理。
兩造再於同年月三十日召開（原證七、附件二之二三）「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）訂約後已逾六個月以上未能開工，承商是否願意終止契約抑或願意等待變更設計後繼續履約相關事項第二次協調會」，會中結論：①被告以工程契約第二十八條辦理終止本工程契約，在先退還履約保證金之原則下，原告同意雙方協議終止契約；②請原告提出補償金額詳細表，供被告開會研議；③若補償費用無法達成協議，被告同意原告提爭議調處；④為減少直接損失，避免增加補償費用，請簽報核處據以辦理先退還本工程履約保證金事宜。
７原告於九十二年八月十五日以（附件二之二四）榮字第四
四０一號函被告，稱關於本件契約終止或解除案，應以賠償或補償該公司損失為解約或終止之停止條件，並請儘速退還本工程履約保證金，以減少雙方損害及計算補償金額之困擾。
被告則於同年月二十二日以（附件二之二五）營署北北字第０九二三一０六五四二號書函覆原告，稱關於賠償或補償方面，請原告速依兩造九十二年七月三十日會議結論第二點提出分項詳實合理說明、計算方式及相關佐證資料，以利被告擇期開會研議，至退還履約保證金案已經簽報被告核處。被告再於同年月二十八日以（附件二之二六）營授北字第０九二三一九六三二七號函原告，載稱依兩造間工程契約第二十八條由被告終止契約須報上級機關核准，請原告先以書面同意辦理終止契約，被告據以辦理退還履約保證金及續辦補償費協議事宜。
原告於同年月二十九日以【被告九十六年六月二十二日書狀檢附】榮字第四四一九號函被告，稱本工程賠償或補償金額之計算與履約保證金何時退還有關，俟被告退還該履約保證金後，該公司當依會議結論處理；再於同年九月九日以（附件二之二七）榮字第四四二九號函被告，稱該公司依兩造九十二年七月十七日、三十日二次協調會結論，以先退還履約保證金之原則，同意附有條件下雙方協議終止契約，請被告儘速退還履約保證金，以降低相關費用損失，並有利於該公司提出成本計算補償金額之詳細表，便於日後雙方協議補償費用之達成，若補償費用在協議及爭議調處均無法達成，將建請仲裁機制處理解決。
８被告於九十二年十一月十三日以（被證二、附件二之二八
）營署工務字第０九二二九一八一七六號函原告，略謂本工程逾六個月未能開工，原告可依契約第二十八條規定終止契約或繼續履約，請依契約第二十八條第三項規定函覆表示，其暫時解除百分之九十履約保證責任一節，俟原告函覆後協商辦理。
原告乃於同年月二十日以（被證四、附件二之二九）榮字第四四七八號函覆被告，略謂兩造於九十二年十月二十二日在被告總工程師室協調，同意依合約第二十八條第三項繼續等待履約，並請辦理退還履約保證金百分之九十，俟復工後再繳回。
９被告於九十二年十二月十五日以（附件二之三十）營署北
字第０九二００七三０九一號函原告及第一商業銀行仁和分行，表明同意暫時解除該行本件工程百分之九十計一億四千二百一十九萬九千一百元之履約保證責任。
１０原告復於九十三年六月二十五日以（附件二之三一）榮字
第四七六九號函被告，稱自九十一年十月得標本件工程以來，迄無法開工，請被告明確告知何時可開工，以利該公司決定是否繼續等待或解約；被告則於同年七月一日以（附件二之三二）營署北北字第０九三三一０五０一一號書函覆原告，略謂本工程業經協商達成共識，採單層方案進行規劃設計，尚在規劃設計中，預估短期內尚無法開工，且變更設計後須依政府採購法規定辦理後續作業，請原告自行審慎評估。
兩造遂於同年十月七日召開【被告九十六年六月二十二日書狀檢附】協調會，會中結論由原告依約向行政院公共工程委員會申請調處。
１１原告於九十四年一月十三日以（被證一、五、附件二之三
三）榮字第五０五一號函被告，略謂兩造於九十一年十月八日訂立本工程契約，因遭反對興建雙層高架道路，致拖延逾二年無法開工，請被告依兩造間工程契約第二十八條規定辦理終止契約，並請被告支付相關損失二千六百一十九萬三千九百五十二元，如未能獲得合理補償部分，將送請行政院公共工程委員會調解，且如被告同意終止契約，請速解除第一銀行仁和分行出具之履約保證函，以減低費用之繼續發生。
被告於同年二月十四日以（被證五、附件二之三四）營署北字第０九四三一００五七二號函覆原告，略謂就本件工程契約訂約超過六個月未能開工，該機關曾於九十二年四月二十四日、六月十三日函請原告審慎評估是否同意繼續履約及告知終止契約之求償範圍，本工程原告函請終止契約，該機關同意即日起依工程契約第二十八條第三款規定終止契約，有關原告請求補償應依該條款第一目之求償項目辦理，有關解除第一銀行仁和分行履約保證金連帶責任部分，將另案通知辦理。
原告於同年月十八日以（被證五、附件二之三六）榮字第五一七七號函被告，請被告儘速函知第一銀行仁和分行解除履約保證責任；復於同年月二十四日以（附件二之三五）榮字第五一八六號函被告，稱無法同意被告上開函覆內容，擬將本件糾紛送請行政院公共工程委員會調解。
１２被告於九十四年二月二十五日以（被證五、附件二之三七
）營授北字第０九四三一八一一七六號函原告及第一商業銀行仁和分行，表明因該機關已以九十四年二月十四日營署北字第０九四三一００五七二號函同意終止本件工程契約，再解除該行本件工程百分之十計一千五百七十九萬九千九百元之履約保證責任，累計解除百分之百履約保證責任。
被告另於九十四年三月九日以（附件二之三八）營署北字第０九四００一０五三八號函原告，稱依雙方九十三年十月七日協調會決議，由原告向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解。
１３原告於九十四年十月二十六日以（附件二之三九）榮字第
五六一三號函檢附履約爭議調解申請書申請行政院公共工程委員會調解，復於同年十一月四日以（附件二之四十）榮字第五六二八號函撤回調解之申請；同日並另以（原證
八、附件二之四一）榮字第五六三０號函被告，略謂雙方於九十一年十月八日訂立本件工程契約，因被告未能妥善處理沿線居民抗爭等障礙，且雙方就契約善後問題未能達成協議，迄未能開工，該公司相關人員、機具設備一再空轉待命，損失鉅大，請被告於三日內依約定開工期日，俾該公司執行承攬合約，如逾期未能履約，該公司即依法解約並請求損害賠償。
原告旋於九十四年十一月八日以（原證九、附件二之四二）榮字第五六三一號函被告，稱被告未依約通知開工期日致該公司無從執行雙方間承攬工程契約，茲依法解約。
原告再於九十四年十一月二十五日以（附件二之四三）榮字第五六六三號函檢附履約爭議調解申請書申請行政院公共工程委員會調解。
１４行政院公共工程委員會於九十六年一月三日以（原證十）
工程訴字第０九六００００二九六０號函檢送履約爭議調解案調解建議予兩造。
被告於九十六年一月十六日以（原證十一）營署北字第０九六００００五０三號函行政院公共工程委員會與被告，略謂該機關不接受行政院公共工程委員會調解建議，僅就其中契約書裝訂費、承攬契約印花稅一百五十萬九千七百零七元、什項購置費、什費、文具印刷費、旅費、運費、郵電費、修繕費、交通費、燃料費、租金、履約保證手續費一百五十四萬八千七百元等共三百三十五萬五千七百二十七元部分同意賠付，其餘分包契約印花稅、人事費用、資金需求利息、協力廠商施工費用部分均不同意賠付。
被告並於同日以（被證三）營署北字第０九六００一六七三八號函被告，表明將先行撥付上開無爭議之三百三十五萬五千七百二十七元補償金予被告；上述款項業於九十七年三月十日撥入原告帳戶。
（二）本件原告起訴主張依民法第五百零七條、第二百三十一條、第二百五十四條規定於九十四年十一月八日解除兩造間工程契約，請求被告賠償損害，並主張若認兩造間工程契約已經終止，另依兩造間工程契約第二十八條第一項約定請求。是本件首應審究者，厥為：兩造間「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）」工程契約於何時因何事由（經終止或解除）而消滅？１自九十一年十月八日兩造訂立本件工程契約時起至九十二
年六月底止期間原告於九十一年十一月十二日、九十二年三月二十一日、四月二十九日、五月九日四度以函文詢問、催告被告通知開工日期，另於九十二年四月四日請求暫時解除履約保證以減少損失，於五月八日請求被告明確告知狀況以利其決定是否依契約第二十八條第三項約定終止契約，於五月二十一日表明願意配合等待變更設計之結果，但請求退還百分之九十履約保證，於五月二十二日表明延宕開工所造成損失將提請爭議解決機構處理；被告針對原告上述函文分別於九十一年十一月二十六日、九十二年四月二日、四月二十四日、五月十二日、二十二日、六月十三日陸續函覆無法開工原因及變更進度、所需時間等情，並表明因與契約約定不符，無法同意暫時解除履約保證，其中二度請原告依兩造間契約第二十八條第三項約定審慎評估是否同意繼續履約，以及說明終止契約後求償範圍契約第二十八條第三項已有約定，有上述兩造不爭執之函文附卷可稽，是迄至九十二年六月底止，兩造間本件工程契約未經解除或終止。
２九十二年七月十七日、三十日協調會期間Ⅰ九十二年七月十七日「臺○○○區○○○○道路臺北縣側
建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）訂約後已逾六個月以上未能開工，承商是否願意終止契約抑或願意等待變更設計後繼續履約相關事項協調會」結論為提報被告工程會報建請有條件下終止契約，俟有所裁示後續行協調辦理，同年月三十日召開之第二次協調會，結論為①被告以工程契約第二十八條辦理終止本工程契約，在先退還履約保證金之原則下，原告同意雙方協議終止契約；②請原告提出補償金額詳細表，供被告開會研議；③若補償費用無法達成協議，被告同意原告提爭議調處；④為減少直接損失，避免增加補償費用，請簽報核處據以辦理先退還本工程履約保證金事宜，有（原證六、七、附件二之
二二、二三）協調會紀錄可考，並經兩造肯認無訛。Ⅱ原告嗣於協調會後之九十二年八月十五日、九月九日函稱
本件契約終止或解除應以賠償或補償該公司損失為停止條件，以先退還履約保證金為原則，同意附有條件下雙方協議終止契約，被告亦於九十二年八月二十二日、二十八日、十一月十三日函請原告提出賠償或補償金額、說明、計算方式，及表明兩造間工程契約第二十八條約定由被告終止契約須報上級機關核准，請原告先以書面同意辦理終止契約，原告可依契約第二十八條規定終止或繼續履約，請原告依第二十八條第三項約定函覆表示，方得以辦理退還履約保證金及補償等事宜，此觀上揭兩造不爭執之函文內容即明。
Ⅲ則兩造於九十二年七月三十日協調會中僅合意「被告依契
約第二十八條規定辦理終止契約手續」、「如先退還履約保證金情形下，原告同意雙方協議終止契約」，兩造並未於協調會中合意終止本件工程契約，被告亦未依契約第二十八條第一項之約定主動終止兩造間本件工程契約，斯時兩造間本件工程契約仍有效存續，已足認定。
３九十二年七月間協調會後至九十三年底期間
原告於九十二年十一月二十日函被告稱：雙方業於九十二年十月二十二日協調，同意依合約第二十八條第三項繼續等待履約，並請辦理退還履約保證金百分之九十，俟復工後再繳回，被告則於九十二年十二月十五日表明同意「暫時」解除該行本件工程百分之九十計一億四千二百一十九萬九千一百元之履約保證責任，原告復於九十三年六月二十五日函請被告明確告知開工時程，以利該公司決定是否繼續等待或解約，經被告於同年七月一日函覆變更設計規劃進度及後續作業程序，請原告自行審慎評估，此亦有前開兩造不爭執之函文可佐，迄至九十三年底，兩造間本件工程契約因原告表明願意繼續等待履約，被告同意暫時解除百分之九十之履約保證、俟開工後補足而繼續存在，未經終止或解除，亦足認定。
４九十四年一、二月間Ⅰ原告於九十四年一月十三日函被告稱：兩造間本工程契約
拖延逾二年無法開工，請被告依兩造間工程契約第二十八條規定辦理終止契約，並支付相關損失二千六百一十九萬三千九百五十二元，如被告同意終止契約，請速解除第一銀行仁和分行出具之履約保證函，以減低費用之繼續發生；被告於同年二月十四日函覆同意即日起依工程契約第二十八條第三款規定終止契約，有關原告請求補償應依該條款第一目之求償項目辦理，另於九十四年二月二十五日函原告及第一商業銀行仁和分行，表明因該機關同意終止本件工程契約，再解除該行本件工程百分之十計一千五百七十九萬九千九百元之履約保證責任，累計解除百分之百履約保證責任，此有兩造不爭執之函文立卷足憑。
Ⅱ而本件兩造間工程契約第二十八條第一項前段係約定：「
甲方（即被告）認為工程有終止必要時，經報上級機關核准，得隨時終止契約之全部或一部工程‧‧‧」；第三項本文則約定：「因非可歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工時而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償；經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償‧‧‧」，有（原證一）工程契約書可參，並經兩造陳明在卷，故在被告依兩造間工程契約第二十八條第一項約定主動終止契約之情形，被告除應有主動終止契約之意思表示外，尚應先經報上級機關核准，但在原告因非可歸責於己之事由而於締約起六個月內未能開工之情形，原告除得主動為終止契約之意思表示外，是項終止尚應徵得被告之同意，始生終止之效力。
Ⅲ經查，被告早於九十二年八月二十八日以（附件二之二六
）營授北字第０九二三一九六三二七號函表明因依兩造間工程契約第二十八條由被告終止契約須報上級機關核准，請原告先以書面同意辦理終止契約，亦即該機關無意主動終止契約，亦無證據足認嗣後被告曾另為主動終止契約之意思表示，蓋被告九十四年二月十四日函文內容為「同意原告依兩造間工程契約第二十八條第三款約定所為終止契約之請求」，並非主動為終止契約之意思表示，參諸九十二年七月間協調會後至九十三年底兩造間本件工程契約因原告表明願意繼續等待履約，被告同意暫時解除百分之九十之履約保證、俟開工後補足而繼續存在，前已述及，是本件工程契約固未因被告主動為終止之意思表示而終止。惟原告前述九十四年一月十三日函文既請求被告依兩造間工程契約第二十八條規定辦理終止契約，表明如被告同意終止契約，請速解除第一銀行仁和分行出具之履約保證函等語，迭已敘明，則原告業依兩造間工程契約第二十八條第三項約定主動為終止契約之意思表示並請求被告同意，而被告於同年二月十四日函覆同意即日起依工程契約第二十八條第三款規定終止契約，並於同年月二十五日解除百分之百履約保證責任，兩造間本件工程契約因原告請求終止、被告同意，而於九十四年二月十四日依工程契約第二十八條第三項約定終止，堪以認定。
５原告固另於九十四年二月二十四日函文表示不同意被告九
十四年二月十四日之函文內容，表示擬將本件糾紛送請行政院公共工程委員會調解，並於同年十月二十六日申請調解，復於同年十一月四日撤回調解之申請，僅為原告就賠償或補償數額、計算方式之爭執，均無礙兩造間本件工程契約業於九十四年二月十四日因終止而消滅。
６至原告於九十四年十一月四日函請被告於三日內依本件工
程契約定開工期日，如逾期未能履約，該公司即依法解約並請求損害賠償，並於同年月八日函稱被告未依約通知開工期日致該公司無從執行雙方間承攬工程契約，茲依法解約部分兩造間本件工程契約業於九十四年二月十四日依第二十八條第三項之約定而終止，此經本院審認如前，被告已無庸依該契約定開工期日通知原告施工，況因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文，本件被告係因沿線居民、部分民意代表及學者反對致無法依原訂規劃、設計施作，此為原告所不爭執，被告就未能立即定開工期日通知原告開工一節，自不負遲延之責，故原告九十四年十一月間前揭函文仍無礙兩造間本件工程契約業於九十四年二月十四日依第二十八條第三項之約定而終止，併此敘明。
五、兩造間本件工程契約既於九十四年二月十四日依第二十八條第三項之約定而終止，原告依約僅得依該契約第二十八條第三項第一款之約定就①契約書裝訂成本費，含印花稅、②依契約規定項目已實際執行準備工作之費用、③已建築完成之工棚及租金費用、④按實付金額計算之工地現場水電、電話設施之水電費、電話費、⑤工地現場看管之勞工費，以最多兩員及六個月基本工資為限、⑥依工程施工進度必須預為訂製之特殊材料，經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者，得依廠商之訂購成本收購，但不得超過契約中該項材料費之金額向被告核實求償，本件原告依民法第五百零七條、第二百三十一條、第二百五十四條規定及兩造間工程契約第二十八條第一項之約定請求被告賠償分包合約印花稅九十萬三千四百八十二元，九十一年十月一日起至九十四年二月二十八日止人員薪資、資遣費九百七十一萬六千七百零一元，押標金、履約保證金、履約保證質押金利息二百四十三萬一千五百零一元，預期利益五千一百六十八萬八千八百四十八元，因未能履約遭分包商求償金額四百九十五萬九千八百零三元，合計六千九百七十萬零三百三十四元，及自九十五年一月一日起至清償日止，按法定利率計算之利息，洵屬無據、不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列。又本件原告迭以言詞、書狀表明其非依本件工程契約第二十八條第三項之約定為請求，本院無從審究其請求之數額於該項請求權基礎下是否有據，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
書記官 林芝儀