臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第65號原 告 龍辰室內裝修工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 鼎福營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○
乙○○毛國樑律師複代 理人 陳佳雯律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國96年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣476,109元，及自民國96年2月3日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
被告應於原告出具保固切結書及面額新台幣327,206元之保證票據予被告之同時，給付原告新台幣327,206元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣9,670元，由被告負擔9,283元，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣267,000元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣803,315元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張如上：㈠兩造於民國（下同）94年12月10日簽訂承攬契約，約定以新
台幣（下同）3,360,000元總價承包，由原告承攬被告在署立基隆醫院整修工程之室內裝修隔間工程。嗣被告追加工程，約定工程款120,722元，及追減「工程報價單」項次壹隔間工程編號10之濕式隔間工程，而減少工程款208,666元。
故總工程款變更為3,272,056元（3,360,000－208,666+120,722），被告僅付2,406,881元，尚欠865,175元，復經兩造同意扣除窗簾盒油漆之費用34,560元、停車場路燈電源控制盤修理費用27,300元後，依承攬契約提起本訴。
㈡原告於95年5月間完工並交付防火材料出廠證明書予被告後
，提出應收帳款明細表向被告請款，經被告指派系爭工程前負責人己○○於95年11月8日與原告對帳確認總工程款3,272,056 元。惟己○○要求保留一成工程327,206元，僅同意原告請領餘款537,969元。嗣被告製作卷1第5、6頁下包估驗計價請款單，由己○○於96年1月7日傳真予原告，原告據以簽發統一發票請款，但被告未置理，卻持發票申報進項稅額。㈢己○○於95年9月到訴外人錦標營造股份有限公司（以下稱
錦標公司）在台北縣土城市的工地工作，該工程實際上為被告與錦標公司共同承攬，為規避公共工程不得轉包規定，己○○乃使用錦標公司名義的名片，事實上仍受雇於被告。此由卷2第82頁乃被告於96年1月2日傳真給己○○確認簽名可證。況被告指派己○○為系爭工程之工地負責人，負責與原告聯繫工程施作事宜，應認其係被告之履行輔助人或代理人（或表現代理人）。
㈣兩造約定總價承包，非實作實算，有系爭契約附件工程價目
表說明9.及施工說明書注意事項6.可稽。又系爭契約第七條係約定被告保留工程項目或數目之變更設計權，並非契約工程款應按實作數量計算，被告未曾因變更設計而減少工程項目、數量，並通知原告，自不得要求減少約定工程款。故己○○未丈量實作數量，即與原告對帳確認工程尾款數額。至卷2第84、86頁乃被告製作，未經原告同意。系爭追加工程則不在原契約原告承攬範圍內，經被告通知並辦理追加。
㈤否認原告毀損一樓餐廳之天花板碳纖維板、電視。況被告於
95年5月10日購買電視，但原告之下包龍景揚實業有限公司於95年5月12日開立防撞扶手之報價單傳真給被告確認蓋章後回傳，顯見電視毀損與原告修改扶手無關。又原告貼地磚，必須先清運廢料，故否認被告僱工施作。又護理站櫃台是系統家具，不需要油漆，且櫃台貼美耐板，不需要塗保護層，否則破壞防焰、防火功能，被告也沒有要求原告塗保護層。
㈥聲明：
⒈被告應給付原告803,315元，及自96年2月3日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯如下：㈠卷2第55頁非兩造最後對帳結果。又己○○於94年12月7日受
雇於被告，於95年9月26日離職轉受雇於訴外人錦標營造股份有限公司（以下稱錦標公司）。且己○○受雇被告期間，擔任工程助理，負責文書作業及工程採購、發包，至工程施工與估驗計價另由工地主任乙○○負責，故己○○無代理被告與原告結算之權限，其於卷2第55頁簽名後加註「代」字，表示幫被告代收。另卷1第5、6頁顯示傳真日期96年1月11日，傳真號碼「00-00000000」，乃己○○離職，在錦標公司傳真給原告。
㈡系爭契約第21條約定：「本工程自全部竣工複驗認可之日起
，由乙方（即原告）保固24個月，並於甲方（即被告）交付尾款時出具保固切結書及保證票據（為總金額之一成）」。查系爭工程於95年10月24日完工，95年10月24日取得使用執照，但未經被告驗收，原告亦未出具保固切結書及保證票據，為此依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，於原告出具保固切結書及保證票據前，拒絕給付保留款。至卷2第102頁複驗缺失改善明細表乃署立基隆醫院與被告進行驗收之明細表，非可證明兩造曾進行驗收。
㈢系爭工程應追減款項847,105元，說明如下：
⒈未施作原契約所定工作數量如卷2第86頁所示隔間工程部分，扣款554,920元。
⒉原告毀損後山路燈，扣除修理費27,300元。
⒊原告毀損一樓餐廳天花板之碳纖版、電視，扣除修理費依序
為38,010元、14,250元：原告於餐廳上方之二樓施工，鑽破牆壁內之水管，致使二樓地板積水，滲透、毀損一樓餐廳之天花板（碳纖板）及電視，依系爭契約第16條「工程責任」約定：「工程鄰近之建物、花木等乙方（即原告）應善加保護，如有毀損乙方應負責任修繕或賠償」、附件「施工說明書總則」第8條第1項約定：「工程進行時，乙方對鄰近的公私財產、結構物及管線等設備應妥加防護，如因本工程的施工而發生危害事故時，乙方除需負責修復或賠償外，並應負法律責任」，被告可自工程款扣除。
⒋油漆代工費53,865元（含窗簾盒油漆費34,560元、門框補土
費9,855元、護理站櫃台油漆費用9,450元）：系爭契約附件「工程價目表」說明欄第6、8點、「工程報價單」備註欄第
2、3行、「注意事項」第3、5點均約定單價含窗簾盒油漆及護理站櫃台油漆工程，原告未施作，由被告雇工施作，自得扣除此部分費用。櫃台本來不需要塗保護層，但業主要求美觀，所以塗保護層。門框補土是原告施作輕隔間，應負責把跟門框接縫處的空隙補平，但原告沒有施作，乙○○曾經催告原告施作，原告不理，故被告請萬信工程行施作。
⒌清潔費：158,760元：系爭契約附件「工程價目表」說明欄
第6點、「工程報價單」備註欄第2行、「注意事項」第3點均約定單價含施工廢料自行清運，原告未施作，由被告雇工施作，自得扣除此部分費用。
㈣系爭契約之本文無「總價承包」之約定。且其第7條明定：
「甲方（即被告）對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方（即原告）不得異議，對增（減）數量，雙方參照本合約所訂單價增減之」，顯見兩造約定依實際施做數量，依契約所定單價增減報酬。至系爭契約附件「工程價目表」說明9及「注意事項」第6點雖記載「總價承包」，但未經兩造訂入契約本文，且該附件全文為「本工程以總價承包依設計圖說內容及承包項目施工計價估驗」，顯見所謂「總價承包」，指兩造不得因原物料或工資之漲跌而請求調整契約金額。再查，系爭追加工程項目中之「D8：80*200cm美耐板蜂巢板門」、「樓梯口明架矽酸鈣板3.26*2.8*3」、「病床隔廉」為原契約所定工程項目，如所謂「總價承包」指數量不能追加、減，即自相矛盾？㈤卷2第82頁顯示96年1月2日自錦標公司傳真，係因斯時己○
○請被告之員工傳真給伊，被告之總經理戊○○得知後，請己○○再回傳至戊○○所在之新莊工地，以便瞭解己○○所收受之文件為何，故不能證明斯時己○○有權為被告處理系爭工程相關事務。至己○○於離職後將系爭工程之相關計價請款單交付原告，可能係其在職期間與原告熟稔，受原告請託擬與被告結算工程款。
㈥聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
三、兩造不爭執之事實如下：㈠兩造於94年12月10日簽訂承攬契約，由原告承攬被告在署立
基隆醫院之室內裝修隔間工程，約定工程總價3,360,000元。嗣兩造約定追加工程，工程款120,722元；再合意追減系爭契約附件「工程報價單」項次壹隔間工程編號10之濕式隔間工程，而減少工程款208,666元，致總工程款變更為3,272,056 元。原告已於95年5月間完工，並交付防火材料出廠證明書予被告。被告則已付工程2,406,881元予原告。有原告提出其營利事業登記證、被告之變更登記表（卷2第9、23頁），及被告提出之承攬契約書、支票（卷2第38至54頁）可稽。
㈡兩造合意自工程條款中扣除窗簾盒油漆之費用34,560元、停
車場路燈電源控制盤修理費用27,300元，即原告之報酬減少為3,210,196元。
四、關於系爭契約約定之工程總價應否扣減卷2第86頁所示原告未施作隔間工程數量之工程款554,920元之爭點，論述如下：
㈠原告主張兩造約定總價承包，非實作實算。被告則抗辯應按
實作實算被告應給付予原告之工程款。查系爭契約本文未說明工程總價係採取乙式計價或實作實算方式，但其附件「工程價目表」顯示工程總價乃按乙式計價，未記載數量，其說明欄第九點記載「本工程以總價承包，依設計圖說內容及承包項目施工計價估驗」；附件「工程報價單」備註欄記載「本報價單採總價承包，依設計圖面內容及承包項目施工」（卷2第45頁）；附件「注意事項」第六點記載「本工程以總價承包，依設計圖說內容及承包項目施工計價估驗」（卷2第50頁）。又被告進行估驗計價後製作之「下包估驗計價請款單」記載預算數量為「１式」，並僅估算原告完成比率，未估算其實作數量，有被告提出其員工乙○○於95年4月15日簽發之「下包估驗計價請款單」可稽（卷2第80頁）。再查，證人己○○證稱：「當時我擔任被告採購部主任．．我在被告公司代表被告行政部門，乙○○是工地主任，所以乙○○簽出來的文件有關採購發包、計價請款單要送給我審核．．跟原告談原契約的計價方式是總價承包，所以並不是實作實算」（卷2第136至138頁）；證人乙○○證稱：「（提示卷2第80、82、84頁）因為原告以請款單請款，我才製作，計價是根據契約約定及原告提出施作的百分比，我核對無誤之後才計價。」（卷2第139頁）。堪認兩造約定採取乙式計價（總價承攬）方式，即原告依設計圖面內容及承包項目完成工作，即得請求被告給付該乙式計價報酬，至原告實際施作數量多寡，非計價時須考慮之因素。
㈡系爭契約本文第7條記載：「甲方（即被告）對本工程有隨
時變更計畫及增減數量之權，乙方（即原告）不得異議，對增（減）數量，雙方參照本合約所訂單價增減之」，應解為系爭工程於工作進行中因變更設計，導致兩造原約定用以界定原告施作範圍之設計圖說內容或工作項目有所變動，因而產生工作數量之增減而言，並不包括原告按原設計圖說或承包項目應施作之工作，於實作後其數量有所增減之情形。此由證人己○○證稱：「後來因為業主變更設計，輕隔間施作範圍減少，所以對帳的時候要求減少這部分的報酬。追加工程是因為業主變更設計，增加了施作數量、範圍，不屬於原契約圖說原告應施作範圍，所以辦理追加．．卷2第82頁所示工程項目一、三、五項是原合約舊有項目，追加工程是追加工作的數量，數量多出來是因為變更設計，隔間移位、電梯牆取消、變更工法。是工作進行中，業主要求變更。當時兩造簽訂契約約定工作數量的時候並沒有辦法預估這樣變更設計的結果」（卷2第137、138頁），可資佐證。是被告抗辯系爭追加工程項目中之「D8：80*200cm美耐板蜂巢板門」、「樓梯口明架矽酸鈣板3.26*2.8*3」、「病床隔廉」為原契約所定工程項目，可見兩造未約定乙式計價云云，顯不可採。
㈢綜上，兩造約定乙式計價，排除實作實算，被告自不得以原
告施作原契約所定工作項目及範圍後，實算數量少於原告於系爭契約附件「工程報價單」估算之工作數量為由，要求減少工程款。從而被告既自承卷2第86頁所示原告未施作之隔間工程乃原契約所定工作數量，其據以抗辯扣減工程款554,920元，顯無理由。
五、關於系爭報酬應否抵銷一樓餐廳天花板之碳纖版、電視毀損所需修理費38,010元、14,250元之爭點，論述如下：
㈠被告抗辯原告於餐廳上方之二樓施工，鑽破牆壁內之水管，
致使二樓地板積水，滲透、毀損一樓餐廳之天花板（碳纖板）及電視云云，為原告否認，被告自應就原告有施工不慎破壞水管之可歸責事由負證明之責。
㈡被告提出95年5月10日「下包估驗計價請款單」、95年5月2
日開立之統一發票、武欣企業社出具之收據、支票為證（卷2第84、87、107、108頁），惟該「下包估驗計價請款單」乃被告單方製作，未經原告認可，另上開統一發票、收據、支票僅能證明被告有購買電視及修繕餐廳天花板之事實，均不能證明電視或天花板毀損可歸責於原告。
㈢證人乙○○雖證稱：「原告施作安全扶手，原來的設計導致
病床會撞到安全扶手，沒辦法推入病房，原告修改時，原告的工人鑽到二樓的給水管導致漏水，一樓餐廳的天花板、電視機濕掉損毀，所以我買新電視機及重新安裝天花板，這是初驗後業主開立有關安全扶手的缺失，通知原告修補時發生的．．發現漏水的第二天就通知原告修理，但是他沒有來修．．給水管漏水處是在修改防撞扶手鎖螺絲的位置。」（卷2第139頁）。然查，證人乙○○目前受雇於被告，又負責本工程之工地事務，其所為有利於被告之證述非無偏頗之虞。再查，證人己○○證稱：「我在被告公司代表被告行政部門，乙○○是工地主任，所以乙○○簽出來的文件有關採購發包、計價請款單要送給我審核．．（問：是否知道工地有路燈、一樓餐廳天花板、電視機毀損事情？）95年9月前就知道，現場通知我，當時我無法釐清誰的責任，由乙○○負責釐清．．一樓餐廳天花板、電視機毀損，並沒有回報由誰負責。」（卷2第138頁），與證人乙○○所稱於發現漏水的第二天就要求原告修理情節不符。又查，原告陳稱：上開統一發票顯示被告於95年5月10日購買電視，但原告之下包龍景揚實業有限公司於95年5月12日始開立修改安全扶手之報價單，傳真給被告確認蓋章後回傳等語，經原告提出報價單為證（卷2第147頁），證人乙○○證實其上所蓋被告工地專用章真正（卷2第139頁），堪予憑採，則該電視、天花板毀損原因既屬同一，電視毀損復發生於原告修改扶手前，顯難認原告修改扶手時損及水管，進而毀損電視、天花板，證人乙○○之證言與事實不符，無可採信。
㈣綜上，被告未舉證證明一樓餐廳天花板之碳纖版、電視毀損
可歸責於原告，原告當無庸負損害賠償責任，則被告抗辯以修理費38,010元、14,250元抵銷系爭工程款，顯然無據。
六、關於系爭工程款應否扣除門框補土費9,855元之爭點，論述如下：
被告抗辯原告施作輕隔間，應負責把跟門框接縫處的空隙補平云云，為原告否認，被告復未舉證證明此為兩造約定之工作內容，或工程慣例上將此部分工作歸為施作輕隔間之承攬人之工作範圍，自難認原告應負責施作此部分工作，是被告抗辯原告未施作，應扣減此部分工程款，洵非可採。
七、關於系爭工程款應否扣除護理站櫃台塗保護層費用9,450元之爭點，論述如下：
系爭契約附件「工程價目表」說明欄第6、8點、「工程報價單」備註欄第2、3行、「注意事項」第3、5點雖約明單價含護理站櫃台油漆工程，惟被告自承櫃台本來不需要塗保護層，因業主要求美觀，所以塗保護層等語。且原告陳稱護理站櫃台是系統家具，貼美耐板，不需要油漆或塗保護層，否則破壞其防焰、防火功能等語，為被告所不爭執，堪信為真正。是應認此部分工作屬於系爭契約第七條所謂「本約以外工作項目」，非屬於上開契約附件所指「櫃台油漆工程」，自應經兩造合意追加工程，原告始負施作義務。惟被告未舉證證明兩造成立此部分追加工程契約，其抗辯原告應施作而未施作，應扣減此部分工程款云云，為無理由。
八、關於系爭工程款應否扣除廢料清運費用158,760元之爭點，論述如下：
㈠系爭契約附件「工程價目表」說明欄第6點、「工程報價單
」備註欄第2行、「注意事項」第3點均明定單價含施工廢料自行清運，原告自負有此工作義務。
㈡按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時不
為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」查原告主張被告驗收工作後，指派己○○於95年11月8日與其對帳，確認總工程款3,272,056元，被告同意先付90%等語，提出應收款明細表、複驗缺失改善明細表為證（卷1第3頁、卷2第102頁）。被告提出己○○與原告於95年11月8日對帳之應收款明細表（卷2第55頁）亦顯示確認總工程款為主合約款3,360,000元，加追加工程款120,722元，減追減工程款208,666元，合計3,272,05 6元，再扣除保留款327,206元、已付款2,406,881元，差額537,969元。另有證人己○○證稱：「（提示卷2第55頁）是當時對帳的結果，還是要經過被告的同意。當時被告叫我對帳是要確認還沒有付給原告工程款的數額。當時被告有跟我說輕隔間未施作的數量及扣款金額208,666元，對帳時經原告同意，被告沒有提到其他要扣款項目。對帳之後有回報給被告，當時被告沒有意見，不清楚後來被告有無主張扣其他款．．原告對帳款有疑問，所以被告要求我去對帳．．我簽認明細表後，交給被告董事長甲○○，再傳給原告，甲○○沒有表示任何異議．．（問：對帳之前，兩造是否辦理驗收？）對帳之前應該有先去驗收，由工地主任負責。通常是被告跟下包驗收後，通知業主驗收。（提示卷2第102頁）上面原告部分記載OK，是我寫的，龍辰、農安等公司名稱也是我寫的。這是業主驗收開立的缺失單，我寫上下包的名稱給工地主任乙○○，去負責督導，OK是改善完成之後，我才填載下去的。」（卷2第136至138頁），可資佐證。被告雖提出「下包估驗計價請款單」主張扣款（卷2第82、84頁），證人乙○○亦證稱：「（提示卷2第82、84頁）卷2第82頁總經理簽核後，我並沒有通知原告開發票，因為當時同時製作卷2第84頁，原告對計價扣款有爭議。」（卷2第139頁）。然查，乙○○所為有利於被告之證言有偏頗之虞，經本院論述在案，且總經理戊○○簽核卷2第82、84頁之日期依序為95年6月2日、95年7月1日，顯非同時製作，與乙○○證述情節不符。再審酌其後被告委託己○○與原告對帳時，未告以應扣除此部分工程款，本院認定乙○○之證言不可採，不能據以證明被告於驗收工作時曾保留對原告遲延完成此部分工作所得主張之權利，從而於被告受領工作時推定其拋棄對原告之減少報酬權利，被告抗辯扣減此部分工程款，為無理由。
㈢退步言，縱認被告於受領工作時曾保留此減少報酬權利。惟
查，被告事後委託己○○與原告對帳時未要求減少此部分報酬，復未對該對帳結果表示異議，並由己○○簽名傳真給原告。且原告主張其據該對帳結果，先後開立面額達2,913,258元統一發票請款，被告受領並持以申報進項稅額等語，有被告提出之統一發票可稽（卷2第117、118頁），為被告所不爭執，堪信為真正。足見被告對原告承認該對帳結果，兩造就此工程款爭議成立和解契約，應認被告拋棄該減少報酬權利，是被告抗辯扣減此部分工程款，亦無理由。
九、按民法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」次按最高法院50年台上字第1550號判例闡示：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」查被告抗辯：系爭契約第21條約定：「本工程自全部竣工複驗認可之日起，由乙方（即原告）保固24個月，並於甲方（即被告）交付尾款時出具保固切結書及保證票據（為總金額之一成）」，原告尚未出具保固切結書及保證票據，為此行使同時履行抗辯權，於原告出具保固切結書及保證票據前，拒絕給付保留款等語，有系爭契約為憑，上開己○○與原告對帳之應收款明細表亦顯示原告同意保留款為327,206元，並為原告所不爭執，應無不合。從而原告於出具保固切結書及面額327,206元之保證票據予被告同時，始得請求被告給付保留款327,206元，於原告未出具前，被告拒絕給付保留款，不構成遲延給付。
十、綜上論述，原告本於承攬契約，請求被告給付803,315元，及其中476,109元（803,315-927,206）部分自96年2月3日起至清償日止按年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告其餘請求為無理由，應予駁回。又按最高法院39年台上字第902號判例闡示：「被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧。」，爰另諭知被告應於原告出具保固切結書及面額327,206元之保證票據予被告之同時，給付上開工程款中之327,206元。兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、假執行之宣告：原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
、本件原告預納之訴訟費用額包括支付命令聲請費1,000元、第一審裁判費8,140元、證人日旅費530元，合計9,670元，有收據及筆錄（卷2第136頁）附卷可稽，爰依民事訴訟法第79條、第83條第1項前段，確定兩造分擔額為如主文第四項所示金額。
、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第83條第1項前段、第390條第2項、第392條第判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
民事第五庭 法 官 翁昭蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 黃瓊玉