臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第70號原 告 崇榮電氣工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 楊德海律師被 告 榮福股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 凌見臣律師複 代理人 庚○○上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國九十八年一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參仟肆佰玖拾柒萬貳仟肆佰零陸元，及自民國九十六年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟貳佰萬為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣參仟肆佰玖拾柒萬貳仟肆佰零陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件依兩造所訂之北宜高速公路第七E標坪林頭成段機電工程-電氣系統工程 (下稱系爭工程)施工合約書 (下稱系爭合約書)第26條，雙方均同意以本院為第一審管轄法院，本院有管轄權, 合先說明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國 (下同)93 年10月間向被告承攬系爭工程並簽訂系爭合約書，該工程已完工驗收，惟被告遲延給付原告工程追加款及趕工獎金 (亦稱趕工費用)，原告先後於95年9月21、22日以崇字第002、003號函向被告催告請求給付追加工程款新臺幣 (下同)23,930,238 元及趕工獎金25,500,000元，嗣經雙方於95年10月5日於被告公司會議室達成協議 (下稱系爭協議)並製作會議紀錄 (下稱系爭協議紀錄)，被告同意於95年11月30日前給付21,654,748元，原告則同意不再對被告請求趕工費用，惟被告於簽立系爭協議紀錄後，僅於95年10月14日給付原告2,825,819元，其餘款項均未給付，原告乃委託律師於95年11月21日以仁律字第0950047號函催告被告依系爭協議紀錄履行給付義務，被告均置之不理。原告於96年1月17日以宜蘭渭水路郵局第36號存證信函解除雙方95年10月5日之系爭協議。系爭協議既經解除，則被告仍積欠原告追加工程款23,930,238元及趕工費用25,500,000元，扣除被告已給付之2,825,819元，被告仍積欠原告46,604,419元，爰依民法第153條、第490條、第
505 條及第255條，請求被告給付追加工程款及趕工費用等語，並聲明：(一)被告應給付原告46,604,419元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(二)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告以下列情詞置辯, 並聲明: 原告之訴及假執行之聲請均駁回; 如受不利判決, 願供擔保請准宣告免為假執行。
(一)訴外人戊○○就系爭協議並無代理權限：戊○○雖為系爭工程之工地負責人，然其職權僅係負責就前開工程進行工地管理事宜，並不及於其他事項，而系爭協議紀錄內容，係就原告主張系爭工程之追加款而為協議，與被告承攬之「北宜高速公路第七E標坪林頭成段機電工程」之工程無關，原告據此主張戊○○為有權代理，乃屬無據。
(二)依系爭合約書之約定，原告不得請求追加工程款及趕工獎金：
1.按系爭合約書第6條第1項約定，「⒈本工程為統包責任施工，合約價款中已包括為完成本工程所需之一切費用」，第9條第5項第⑴款約定:「⑴如為配合進度、施工需要，甲方 (即被告)認為需增加工人或加開夜班時，乙方 (即原告)應即照辦，不得推諉拒絕並不得要求增加費用」，第10條第4項約定: 「本工程所需之設備及材料，除施工說明書另有說明或規定外，凡為完成本工程所需者，概由乙方負責無償補足。」, 第12條約定: 「... 如圖說有漏載但技術上或習慣上有必要者，乙方仍應照甲方之指示辦理，不得推諉或請求加價... 凡未列入圖說而係施工範圍內之一般習慣性工作，或為完成整項工程所必須之工作，乙方必須遵從完全照辦，不得藉此要求加價」，第15條第1項約定:「如有細微部分未在圖說及施工說明書上載明確實有必要者，乙方應依照甲方監工人員解釋施工完妥，不得推諉或要求加價」，第16條第2項約定: 「總價發包之工程除非業主設計變更，乙方不得以任何理由要求追加工程費。」
2.是依前開系爭合約書第6條第1項、第9條第5項第1款、第10條第4項、第12條、第15條第1項、第16條第2項之約定，原告並無請求追加工程款之權利，另依系爭合約書第9條第5項第⑴款之約定，原告亦無請求趕工獎金之權利。
(三)依系爭協議紀錄內容，均明載趕工獎金因追加工程款而不給付，顯見兩造僅就金額互為協商讓步，被告並未承認原告施作之項目、數量、金額無誤，是原告據此主張被告已確認追加之事實，而認其無庸就追加之項目、數量、金額而為舉證，顯不符證據法則，不足採信。
(四)如認為追加工程, 亦應依系爭合約書第16條第3款規定, 僅就超過百分之一部分為追加減, 故應扣除百分之一, 且原告亦應就追加工程之合理市價舉證。
三、兩造不爭執事項
(一)原告於93年10月間承攬被告系爭工程，並簽有系爭合約書 (本院卷第3~12頁)，該工程已完工並驗收 (本院卷第86頁反面)。
(二)被告員工即系爭工程工地負責人戊○○曾於95年10月5日在被告公司會議室，與原告負責人丁○○就系爭工程原告請求發放追加工程款、趕工獎金事宜召開「北宜七E標會議」並達成系爭協議，戊○○及原告均於系爭協議紀錄上簽名或蓋章，系爭協議紀錄內容如下 (本院卷第17頁)：
1.崇字第002號函中追加款第4項係前已協商完成之追加款，榮福同意立即給付。
2.前述第五、六項係靖軒及榮電之工作，由榮福先請崇榮施做，及第一、二、三、九項前已有初步協商，榮福同意給付。另第七，八項追加款，經議價，雙方同意以九折支付。
3.前述第2條之追加款，扣除工地清潔費70萬，餘額分兩期支付，於11月15、30日各請領一半。崇福開立30天期票支付。
4.崇字第003號函所述之趕工獎金，因前述已追加工程款，故不再給付。
(三)被告僅於95年10月14日依系爭協議紀錄給付2,825,819元，餘款均未給付，原告於96年1月17日以宜蘭渭水路郵局存證信函第36號通知被告解除系爭協議 (本院卷第18~ 21頁)。
被告亦認為系爭協議業已解除 (本院卷第71頁第13行、第170頁倒數二行)。
(四)被告已向交通部臺灣區國道新建工程局 (下稱國工局)領取趕工獎金90,278,231元 (含稅), 原告已領取第一期趕工獎金450萬元 (本院卷第86頁反面)。
四、得心證之理由:原告主張: 其向被告承攬系爭工程並簽訂系爭合約書，該工程已完工驗收，惟被告遲延給付，原告函催被告給付追加工程款23,930,238元及趕工費用25,500,000元，嗣雙方達成系爭協議，惟被告於簽署系爭協議紀錄後，僅於95年10月14日給付原告2,825,819元，其餘款項均未給付，原告再度函催被告依系爭協議紀錄履行給付義務, 被告均置之不理。原告於96年1月17日解除系爭協議, 被告仍積欠原告追加工程款23,930,238元及趕工費用25,500,000元，扣除被告已給付之2,825,819元，被告仍積欠原告46,604,419元，爰依民法第153條、第490條、第505條及第255條，請求被告給付上開款項等情, 為被告所否認，並以前揭情詞置辯。兩造所爭執點，在於：㈠訴外人戊○○有無權限代理被告與原告簽訂系爭協議紀錄？㈡原告得否請求追加工程款及趕工獎金？又請求之依據為何？如可請求, 金額為何? 茲分述如下：
(一)訴外人戊○○有無權限, 代理被告參與並與原告簽訂系爭協議紀錄？
1.按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又按公司許他人以其公司名義為同一營業者，他人所經營之公司，固不因此而成為本公司之一部，惟其許他人使用自己公司名義與第三人為法律行為，即係民法第169條所謂表示以代理權授與他人之行為，如無同條但書情形，對於第三人自應負授權人之責任（最高法院45年台上字第461號判例要旨參照）。是如本人以自己之行為表示將代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，本人自應負表見代理之授權人責任。
⒉經查:北宜高速公路第七-E標工程 (坪林頭城段機電工程)工
程之駐工地負責人原本為黃卓，從95年2月8日變更為戊○○，且被告與另一協力廠商天力公司就北宜高速公路通風站進氣大型通風管支撐骨架追加工程之估價單是由戊○○代表被告簽收等情，有被告公司95年2月8日北宜七-E第950098號函、天力公司之估價單三紙、承包商工地負責人授權書在卷可稽 (本院卷第50~52頁、第101~102頁), 足可採信。再者，訴外人國工局就本件「北宜高速公路計畫第七-E標工程」，係委託中興工程顧問有限公司 (下稱中興顧問公司)負責監造，被告就系爭工程之施工均受中興顧問公司監督，中興顧問公司於95年6月22日發函告知被告就系爭工程空調系統「PVC排水管」材料進場檢驗申請單，所提材料銷售證明書中，未標明授予客戶名稱等事，此書函內容正本之收送人為「榮福股份有限公司北宜七-E標工務所」 (見本院卷第49頁)，顯見該工務所為被告所成立負責本件工程之處所，而此書函是由「戊○○」批示「如擬」，此有95年6月22日北宜監機字第11214號函附卷可查 (本院卷第49頁)，又依原告所提國工局與被告間之「施工標準規範與一般規範目錄」 (見本院卷第142頁至144頁)，其中3.5.2提到：工地負責人係承包商為履行合約派駐工地之授權代表，代表承包商收受工程司及工程司代表之命令及指示，負責監督本工程之全責及全部作業之安全責任，其代表承包商行使一切權限，惟無權解除契約等語，足見戊○○係被告系爭工程之工地負責人，自有權代理被告參與系爭協議, 並簽署系爭協議紀錄, 亦與證人戊○○、乙○○下列供證相符, 堪以認定。
⒊證人戊○○具結證稱：「 (95年10月5日的會議紀錄，你們
公司有授權你去開？)沒有。當初快到年底，原告有財務上的困難，找我們公司經理議價，我們經理沒空，由我去議價，我帶原告到我們公司會議室，後來我說以整數，跟我董事長報告，董事長指示依程序先報上來，後來公司內部單位有不同意見。(有無權利決定工程事情？)所有工程都一樣，合約載明工地全權授權工地主任，但是追加減部分要回報公司，即使合約有規定，我們還是會陳報公司。(會議紀錄有無跟證人丁○○開完會後要跟公司陳報？)我說我口頭跟董事長講過了，我們董事長沒有講話，應該沒有問題，但是仍要依公司的程序呈上去，但是公司其他單位有不同意見。(這份契約擬好之後有給董事長看過，是經過董事長看完後你拿回來雙方簽名？)我給董事長看過後，他沒表示意見，要我依規定簽上去，我跟證人丁○○講說，我先代我們經理簽一下。(簽署之前董事長看過，也跟董事長報告過？)是的。(簽回公司是公司內部流程有無副知廠商？)記憶中是沒有。但有些簽完會給廠商看一下。(有無以書面通知？)沒有。(議價簽回公司廠商是否知道？)我認為廠商大概都知道。這是我們公司的一貫作法。」等語明確（見本院卷第125~128頁)。
⒋又證人乙○○ (即天力冷凍空調有限公司, 下稱『天力公司
』」實際負責人，為被告之另一協力廠商)具結證稱：「 (請領工程款是否你們跟工務所講，由工務所拿回去簽，核准後再將錢付給你們？)是的，一般都是他們工地主任簽了之後都會付款。(工地追加款部分何人負責？)我的部分是戊○○簽。也沒有合約，他簽了我們就做了。(有無說經過公司核准？)他有說他簽了就算了。(提示原證七、八估價單，估價單是你們跟榮福公司的估價單？)是的，我跟戊○○簽的，也有付款。」等語（見本院卷第130頁背面至第131頁)。
5.被告辯稱戊○○並無代理被告簽署系爭協議紀錄之權限云云，然證人戊○○證稱當天是因為經理沒空，由他代理經理和原告之負責人丁○○協商，協商過程中戊○○有請示董事長確認之動作，再由雙方簽名等情，已如上述，此與證人丁○○ (本院卷第135~136頁)、丙○○ (即原告公司工地負責人, 見本院卷第137~138頁)所述情況大致相符, 亦與前揭證人乙○○所稱與被告就工地追加款部分之協議，是由戊○○所負責等情吻合, 足堪認定。綜上，戊○○代替經理於被告公司會議室與原告協商, 且協商過程請示被告公司董事長之動作，依客觀情形判斷，已足使第三人即原告信任被告對戊○○授以代理權限，而有表見代理之事實存在，依民法第169條規定，被告應負授權人之責任。是以，縱訴外人戊○○無代理權限，就系爭協議所為種種,仍屬表見代理。
6.又民法第255條規定，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達成其契約之目的，而契約當事人之一方不按期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。查本件被告與原告於95年10月5日簽訂系爭協議紀錄，該紀錄第三項記載，被告公司應於協議成立後於95年11月15、30日各給付一半之金額，由被告公司開立30天期票支付，參系爭協議紀錄即知,然被告僅於95年10月14日給付2,825,819元與原告，其餘款項均未給付，已如上述, 依上開民法第255條規定, 原告解除系爭協議, 於法即無不合,而原告已於96年1月17日以宜蘭渭水路第36號郵局存證信函通知被告解除系爭協議，被告亦認為系爭協議業已解除 (本院卷第71頁第13行)。益證戊○○所簽訂之系爭協議對被告成立生效, 果若戊○○無權代理被告簽署系爭協議紀錄, 又何來解除系爭協議之必要。
(二)原告得否請求追加工程款及趕工費用？又請求之依據與金額為何？
1.原告得請求趕工獎金, 理由如下: 按工程之趕工，胥視合約有無明文規定以及其他實際情形而定，若承攬人基於自己之考量，如因有其他工程待履行，而自行趕工，原則上，其為趕工所支出之費用，不得向定作人請求；至於在合約內雖明文規定排除請求趕工費用，然如係在定作人指示趕工之情形，於預定完工日前特定之期日竣工, 則承攬人非不得以工程擬制變更之原則，請求趕工費用。而本件之系爭合約書第16條第4款規定：「倘因工程變更而需增減工程費及工期時，由雙方另行議定。」乃就工期變更時, 尤其是定作人要求趕工以提前施作並縮短工期或提前竣工者, 得由雙方另行議定工程費用, 故系爭工程如有必要趕工者, 原告勢必因而增加人力、物力及其他必要之成本支出, 非不可提出趕工費用之請求。次按契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，不容一造無故撤銷（最高法院20年上字第632號判例要旨參照），當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第153條第一項、第199條分別定有明文。經查:
⑴證人己○○ (中興顧問公司，擔任現場監造工作)具結證稱
：「 (本件國工局有要給趕工獎金或趕工費用？)趕工費用。(國工局撥出來多少錢？)實際上是9千多萬。(提示契約，是否為國工局與榮福公司契約的一部份？)是的。(國工局有無政策需提出趕工計畫，並提出趕工費用給契約的廠商？)國工局當初是因為政策性的要求，希望在94年底通車，北宜高速公路第7E標工程機電工程是因為受到土木工程完工的影響，某階段完工後機電工程才開始計算，當初我們判斷如果這樣，會超過94年底目標，所以國工局根據契約上條文，要榮福公司趕工，榮福希望趕工增加一些費用，所以有討論，國工局就趕工的費用來做契約變更案。(本件榮福公司有無依照當時的趕工計畫提前完成？)榮福公司後來跟計畫有落差，當時我們在趕工費用契約案，要求他在94年年底要完成某些項目，事實上，在那時候並沒達成。(榮福公司與國工局有無因趕工費用經過調解？)是因為趕工費用的問題，有要求到工程會調處，但只是針對金額。」等語（見本院卷第133~134頁)⑵又證人乙○○具結證稱：「 (國工局有無說要給榮福公司趕
工獎金？)有，榮福公司有說要給協力廠商趕工獎金，我們是1千4百萬。(崇榮公司多少？)我不知道實際上他們多少錢，但是我們兩家公司都有拿到第一筆趕工獎金15%，是以議價金額計算15%的趕工獎金。(第一筆趕工獎金領到之後，榮福有無扣回？)沒有扣。只是要請領第二筆，他們要我們慢一點，就到現在都沒還給。(有無參加交通○○○區○道○路局召開的趕工會議的情形？)當天國工局長親自召開，榮福顧問、執行長、戊○○都在場，國工局長很生氣問我們為何不趕工，都已經要給趕工獎金了，為什麼還不趕工，我說因為趕工獎金沒有談好，國工局說沒有關係，這筆錢一定有的，所以請我們放心趕工，後來隔幾天我們就談好。」等語（見本院第131~132頁）。
⑶又, 行政院公共工程委員會於95年6月22日，就國工局與被
告間「北宜高速公路計畫第七-E標工程 (坪林頭城段機電工程)履約爭議做成調解，其中調解成立之內容及理由第四點提到：「有關兩造所爭執之趕工完成定義及趕工完成日部分，兩造當事人同意以本工程於95年6月16日前完成履勘合格，或有實際通車之事實，視為趕工完成。屆時如未完成，則依系爭工程趕工契約變更案補充說明陸、付款辦法規定扣款。」，第五點提到：綜上所述，本件他造當事人 (即國工局) 於扣除逾期扣款後，尚應給付申請人 (即被告)9,027 萬8,321元，此有調解成立書一份在卷可稽 (本院卷第201~204頁)，又本院囑託中興顧問公司鑑定，該公司以97年9月3日園區路航字第09729905號函所附之「崇榮電氣工程有限公司與榮福股份有限公司間給付工程款件」鑑定報告書 (簡稱系爭鑑定報告)就系爭工程提供鑑定認為: 2.目前情形：全部工程已於95年11月28日完工，並於96年9月11～12日驗收完成，使用單位亦於95年6月15日起通車至今.. 等語, 參系爭鑑定報告書第3頁可徵, 顯見系爭工程已經趕工完畢且通車，而證人戊○○亦證實趕工完成 (本院卷第128頁反面), 被告向國工局請領趕工費用9千多萬, 亦經證人己○○證實於卷 (本院卷第133頁背面), 在在證實有趕工情事及趕工費用請領之事實。雖證人丁○○具結作證時表示，當初趕工獎金3000萬元沒有簽書面，係因為對方說不要寫，有錢領就好，故無書面文字可證明趕工費用契約存在，然依卷內被告與天力公司的趕工契約即原證10(本院卷第55頁)之趕工時程目標記載：除最後乙批四台軸流風機外，乙方 (即天力公司)就本工程與甲方 (即被告)原簽訂合約範圍內所有工作應於94年11月28日前完成 (不含缺失修繕)，可供甲方做相關之單機測次工作，其他相關零星收尾工程於12月15日前完成...；趕工獎金記載：當乙方達到上述趕工時程目標時甲方同意支付乙方新臺幣1400萬元整趕工獎金 (給付方式現金或即期支票)，趕工獎金計算方式：每15天計價一次15%(給付方式現金或即期支票)，最高計價45%，餘款趕工完成計價55%，此與前開證人乙○○、丁○○ (本院卷第135頁)、丙○○ (本院卷第137~138頁)證詞大致符合, 且與原告所提原證三 (本院卷第15~16頁)函請被告核發2550萬元趕工獎金之情節一致，此有95年9月22日崇字第003號函、北宜高速公路第七-E標坪林頭城段電機工程趕工契約在卷可稽。再者，雖系爭協議，業經原告解除契約，如前所述，然從系爭協議紀錄第四點所載：崇字第003號函所述之趕工獎金，因前述已追加工程款，故不再給付，可知原告與被告就系爭趕工獎金有過協議，顯見系爭趕工獎金雖未以書面約定，趕工獎金之約定應屬存在, 核與上開證人乙○○、戊○○ (亦結證當時有提到三千萬元趕工奬金, 本院卷第125頁)證述情節吻合, 復有前揭天力公司之趕工契約佐證, 堪以認定。又, 原告已實領第一期之趕工奬金15%即450萬元, 為兩造所不爭執事項 (見本院卷第86頁背面), 並經證人丁○○ (見本院卷第135頁)、戊○○證實無訛 (見本院卷第130頁), 復有原告所提出發票 (本院卷第56頁)及活期存款存摺影本 (本院卷第57頁)為證, 足以採信; 由以上諸多人證、書證, 在在均堪認定原、被告就趕工費用確有另行議定, 並曾達成協議,合乎系爭合約書第16條所規範, 並無不可; 而系爭工程亦已峻工驗收, 業如前述, 則原告請求其餘85%之趕工費用2550 萬元, 即非無據。被告抗辯從未有趕工獎金之約定, 原告亦無趕工奬金請求權, 以及依系爭合約書不得請求趕工費用云云，洵非可採。
2.原告得請求部分追加工程⑴按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則 (最高法院43年台上字第377號判例意旨參照)。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例足資參照。按系爭合約書第16條第4款約定：「倘因工程變更而需增減工程費及工期時，由雙方另行議定。」由上述約定可知因工程變更而須增加工程費及工期時，不在原合約範圍內，故其工程費及工期，係約定由雙方以另行議定之方式為之。原告主張卷內附表一至附表八之追加工程 (見本院卷第184頁至第198頁)並非系爭工程範圍內之工程等語，為被告所否認，自應由原告對此有利於己之事實負舉證責任。
⑵查原告以卷內附表一至附表八所列之北宜高速公路第七-E標
( 坪林頭城段機電工程)第一項至第九項追加項目是否屬於非原合約範圍之追加工程，分述如下：
①第一項關於風機開關箱至馬達接線盒之電源保護金屬管 (
即原告所提附表一之防水金屬軟管工程, 見本院卷第184頁): 此為被告第七E標工程F9-60工項之零星工料，不屬於原、被告雙方合約範圍，屬追加項目。依實際施作追加數量及材料單價計算之金額為126,560元, 並有系爭鑑定報告第一項項目第1、2、3等鑑定可稽 (參該鑑定報告第
11 頁)。②第二項「安裝直立軸流式風機」工程：被告就此項不爭執
，原告亦自認被告已支付此項工程款 (本院卷一第181 頁)，原告自不得再請求本項金額。
③第三項關於44機房火警空調增設配管及拉線工程 (即原告
所提附表二之工程,見本院卷第185頁)：為被告第七E標工程變更設計追加工程 (F8-138至F8-172),且F8項不屬於原、被告雙方合約範圍, 屬追加項目。有關本項追加項目除項目第14、15(配管零料與利潤管理費)，依雙方合約精神應已含於各工項費用內，不另計價外, 依實際施做追加數量及材料單價計算之金額為72,194元, 惟項目一雙方協商同意刪除, 應予扣除, 有系爭鑑定報告第二項項目第1~15等鑑定可據 (參系爭鑑定報告第11頁), 故本項之追加工程款為72080元。
④第四項「監控及消防電纜施工」工程：工程款為6,585,51
5元，被告於95年10月14日給付2,680,494元，此項工程為追加工程, 為兩造所不爭 (見本院卷第86頁反面), 並經證人戊○○供證於卷 (本院卷第127頁第13行), 復有原告提出之上揭崇字第002號函 (本院卷第13~14頁)、系爭協議紀錄 (本院卷第17頁)、及被告之簽呈 (本院卷第159頁)佐證, 雖鑑定報告並未就此項為鑑定, 仍堪信屬實,則此項追加工程本得再請求3,905,021元 (6,585,515-2,680, 494=3,905,021),然原告主張95.10.14被告實際給付2,825,819,則本項實際得請求之金額為3,759,696元(6,585,515-2,825,819=3,759,696)。
⑤第五項「燈具更換啟動器」工程及第六項「主隧道線槽蓋
板安裝」工程: 經原、被告雙方同意不列入鑑定項目,參系爭鑑定報告第11~12頁即明, 此部分是否為追加工程及工程款為何, 被告既否認原告就此之主張, 依前揭說明,自應由原告舉證以實其說, 惟被告另辯稱: 此兩項工程亦於97.9.2,已給付376,556元, 並提出支票一紙為證 (本院卷第309頁), 核與原告主張此兩項工程款吻合 (參本院卷第14頁第五、六項即94,500+282,056=376,556元), 被告辯稱此兩項工程款應予剔除, 洵非無據。
⑥第七項「導坑增加配管及材料」工程, 即原告所提之附表
六 (本院卷第190頁)：此部分項目共計31項, 其中第28項原告不爭執其非屬追加工程外 (見本院卷第288頁)第1、5~6、12、16~17、19、28、31項, 亦非屬追加工程, 惟原告仍稱均應屬追加工程云云 (見本院卷第288~289頁), 然未能舉證以實其說, 本院尚難遽以採信, 茲就其餘屬追加工程部分, 分析如次:
Ⅰ第2項目: 人車行照明蓋板, 屬原契約F1-21追加工程,工程款為10,365元。
Ⅱ第3項目：主隧道LSFH-XLPE14MM2*5C電纜線LSFH,為被
告第七E標工程F1-12工項，原、被告合約數量為294,257M(被告契約變更後數量為293,971M)，較竣工結算數量 (351,034M)短少57,063M，應屬原告追加項目, 折計工程款為913,008元, 此有系爭鑑定報告第12頁可據。
Ⅲ第4項目：主隧道FR-LSFH-XLPE14m M2*5C2電纜為被告
第七E標工程F1-13工項，原、被告合約數量為36,425M(被告契約變更後數量為36,396M)，較竣工結算數量(46,648M)短少7,252M，應屬原告追加項目, 追加工程款為195,804元。
Ⅳ第7、11項目：為導坑照明纜線 (屬雙方合約工項F10-0
1 ～F10-05之零星工料)及滅火器箱監控管路 (工項H3-2 2，應屬原告追加項目之零星工料)用支撐架，故此等次部分是為合約工項零星工料，部分非屬合約工項零星工料; 原告主張材料本應被告提供, 且變更施工方法, 被告要求原告先行購買再結算, 故應補償原告云云, 惟未能舉證以實其說, 同前舉證之說明, 原告此部分之請求, 尚非有據, 不應准許。
Ⅴ第8項目：導坑照明接線盒為被告第七E標工程新增工項
F1- 08，故本項次應屬乙方 (即原告)追加項目, 追加工程款為184,100元。
Ⅵ第9、10、15項目：分別為被告第七E標工程F4-06、H3-
22、F6-46～F6-47工項，不屬於原，被告原契約雙方合意範圍，應屬原告追加項目, 追加工程款為2,334,400元。
Ⅶ第13、14項目：為導坑滅火器監控用導線管 (工項H3-2
2)之零星工料，非屬合約工項之零星工料，應屬原告追加項目, 追加工程為341,380元。
Ⅷ第18項目: 機房混凝土鑽孔5":亦屬追加工程, 追加工款為864,000元。
Ⅸ第20～27項目：通風空調監控系統電線用之軟管及接頭
為被告第七E標工程F8-132工項，不屬於原，被告雙方原合約範圍，應屬原告追加項目, 追加工程款為276,03
0 元。Ⅹ綜上各細目總計, 第七項之追加工款為5,119,087元⑧第八項「熱浸鍍鋅全牙螺桿等27項」材料, 即原告所提之
附表七 (本院卷第194頁)：此項共計有28項目, 其中編號第30為稅金, 編號第5、7、12~16、21~27等非屬追加工程, 其中除編號第12、13,原告不爭執外, 原告仍認係被告應補償原告之工程款云云 (參本院卷第289頁), 同前所述, 原告未能舉證以實其說, 不足可取, 茲就屬追加工程部分, 分述如次:
Ⅰ第1項目：熱浸鍍鋅全牙螺桿5/8"(30cm電纜架用)，其
中部分支數屬原、被告雙方原合約中之F1-05工項 (一層式懸垂式吊架)及F1-06工項 (二層式懸垂式吊架)、F1-07工項 (三層式懸垂式吊架)之支數，惟有增加部分,應屬原告追加項目,工程款為571,500元。
Ⅱ第2項目：C型鋼50cm(30cm電纜架用)，其中部分支數屬
原、被告雙方原合約F1-07工項 (三層式懸垂式吊架)，部分屬F1-05工項 (一層式懸垂式吊架)及F1-06工項 (二層式懸垂式吊架)之支數，惟有增加, 計款項為363,375元。
Ⅲ第3項目：熱浸鍍鋅螺母5/8"(30cm電纜架用)，其中部
分支數屬原、被告雙方原合約F1-07工項 (三層式懸垂式吊架)，部分屬F1-05工項 (一層式懸垂式吊架)及F1-06工項 (二層式懸垂式吊架)之支數，增加部分屬追加,工程款為22,950元Ⅳ第4項目：C型鋼墊片 (30cm電纜架用)，其中部分支數
屬原、被告雙方原合約F1-07工項 (三層式懸垂式吊架)，部分屬F1-05工項 (一層式懸垂式吊架)及F1-06工項(二層式懸垂式吊架)之支數，應屬原告增加項目, 追加之工程款為53,550元。
Ⅴ第6項目：雙連接線盒屬廊道熱偵測線F4-20工項之零星
工料，非屬原、被告雙方合約工項之零星工料，屬原告追加項目。第8、9項目：金屬軟管屬消防栓箱纜線F4-0
1、02、F4-07 工項之零星工料，非屬原、被告雙方合約工項之零星工料，屬原告追加項目, 合計追加之工程款為19,925元。
Ⅵ第10、11項目：通風空調監控系統電線用之軟管及接頭
為被告第七E標工程F8-132工項，不屬於原、被告雙方原合約範圍，應屬原告追加項目, 追加工程款為102,924 元。
Ⅶ第17~20項目：此部分之材料設備屬原告追加項目,依實際施作追加數量及及材料單價計算之金額為27,615元。
Ⅷ綜上各細目, 原告所提第八項之追加工程款為1,161,889元,加上5%之稅金,總計為1,219,983元。
⑨第九項「導坑照明配管位置修改拆除及安裝施工補償費」
, 即原告所提之附表八 (本院卷第198頁)：原、被告均陳屬於2次施工部分，合約工項無法認定，經雙方協商同意，不列入鑑定範圍, 原告復未舉證此項工程為追加工程,其請求給付此項之工程款781,174元,洵非有理。
⑶綜上所述, 系爭工程業已完工並通車，已如前述，被告並未
否認，兩造間僅就原告主張之附表一至附表八所列之北宜高速公路第七-E標 (坪林頭城段機電工程)第一項至第九項追加項目是否屬於原、被告於原合約範圍外所追加之工程產生爭議，詳前所述, 經本院囑託中興顧問公司所為之系爭鑑定報告，亦與本院上開之判斷相符，並有原告提出其所簽發之附件1至附件51共51張以崇榮電氣工程有限公司為買受人，日期為94年3、4月份至95年5、6月份之發票，足證追加工程之事實存在，復參97年9月3日園區路航字第09729905號函所附之「崇榮電氣工程有限公司與榮福股份有限公司間給付工程款件」鑑定報告書、統一發票51張可據，故原告主張之追加工程,足堪認定。
⑷從而, 原告請求追加工程款項所主張之附表一至附表八中第
一項「防水金屬軟管及接頭」之材料款126,560元、第三項「44機房火警空調增設配管及拉線」工程款72,080元、第四項「監控及消防電纜施工」工程款3,759,696元、第七項「導坑增加配管及材料」工程款5,119,087元、第八項「熱浸鍍鋅全牙螺桿等27項」材料款1,219,983元，合計總追加工程款為10,297,406元有理由，其餘原告並未提出其他積極證據證明為原合約範圍外之追加工程款，仍屬無據, 難以核可。又、被告辯稱就上開追加工程部分, 就合理市價應負舉證之責云云, 惟按卷內相關於天力公司之前開估價單 (見本院卷第50~52頁), 與系爭鑑定報告所列之價格, 就類似工程之估價, 價額出入不大, 可見系爭鑑定報告所引之價額, 應屬合理, 非不可信, 被告就此之抗辯, 要非可採。此外, 被告另稱上述追加工程第三項第3~14項目、第七項第8~10項目、第八項第1~4項目, 工程款業已支付云云, 並提出原告核發予被告之發票乙紙為證 (本院卷第310頁), 惟該發票之簽核, 可認為係請款之憑據, 與工程款有無支付, 非有必然關係, 此外，被告又無其他清償之證明, 其此部分之抗辯, 亦不足取。
五、據上論結，原告依民法第153條、第490條、第505條及第255條，得請求被告給付追加工程款10,297,406元及趕工獎金25,500,000元, 合計35,797,406元, 惟依系爭合約書第16條第3款規定, 工程之追加減僅就超過百分之一部分為之,參本院卷第9頁系爭合約書第十六條自明, 既追加工程及趕工費用均屬原意定工程範圍外之請求, 屬工程變更之一種,致有工程費用追加, 均詳前述, 依系爭合約書第16條第3款規定, 自應於超過總工程款百分之一部分為工程款之追加, 而系爭工程之總工程款為八千二百五十萬元 (本院卷第5頁),本件追加工程款應扣除百分之一即825,000元, 被告為此部分之抗辯, 非無理由, 從而, 原告請求被告給付34,972,406元 (35,797,406-825,000=34,972,406)及自起訴狀繕本送達翌日即96年3月10日起至清償日止, 按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求, 為無理由，不應准許。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
民事第四庭 法 官 周祖民以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 黃瓊玉