臺灣臺北地方法院民事判決 96年度智字第35號原 告 美商微軟公司（Microsoft Corp.）法定代理人 甲00000 00訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師被 告 乙○○上列當事人間因被告偽造文書案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於中華民國96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒佰柒拾柒萬元，及自民國九十六年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應負擔費用，將附件一所示道歉啟示，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰伍拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣柒佰柒拾柒萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告公司為外國法人，具有涉外因素，其主張被告侵害其著作權及商標權應負擔損害賠償責任，係為一私法爭訟，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄及準據法。查：
㈠管轄權之判斷：
被告為中華民國人民，且原告主張之侵權行為地係在中華民國之本院轄區內，故我國法院就此涉外私法事件自有直接一般管轄權。另本件侵權行為事實係發生在本院轄區，前經原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院自有管轄權。
㈡準據法之擇定：
按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查原告主張被告之侵權行為係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。又依我國著作權法第4條第2款規定：外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。而世界貿易組織會員國依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）之約定，原告之著作即屬受我國著作權法保護之著作，在我國應受著作權法之保護，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴時僅主張被告有侵害其「XBOX」商標之情節，惟因證明有技術上困難，原告爰減縮此部份之主張，並於民國（下同）96年8月28日補充陳述被告尚侵害其「Microsoft」商標，核原告所為並未變更訴訟標的，僅為補充其事實之陳述，合於民事訴訟法第256條之規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告明知原告就XBOX系統之遊戲軟體光碟享有「Developmen
t Kit」電腦程式著作權，且「Microsoft」及「Microsoftgame studios」等商標圖樣、文字業經原告依法向經濟部中央標準局申請註冊登記，取得商標專用權。被告為圖不法利益，未經原告同意或授權，自93年起，在其住處以電腦設備連結至網際網路，並在大陸地區架設之站上下載原告享有著作權之遊戲程式及電腦程式後，旋以電腦燒錄機設備，將之重製於空白光碟片上，迨重製成後，在上址住處，再以電腦網路設備連線至其向中華電信申請免費網頁空間所架設之「小信盜版網」網站（網址：http://myweb.hinet.net/jass99/ps 2dvd.h tml），刊登販售上述盜版光碟之訊息，並利用電子郵件對不特定人士散發販售盜版遊戲光碟之廣告信，以VCD每片約新台幣（下同）50元、DVD每片90元之價格，販售予不特定人牟利，並提供其所有電子郵件帳號「PS2222@ms78.url.co m.tw、PS2222@gmail.com、ps100ps100@yahoo.
com.hk」及中國信託商業銀行帳號000000000000000之銀行帳戶，作為與該不特定顧客交易聯繫匯款之用，侵害原告之著作權及商標權。嗣於95年2月22日，為警分別在上址住處搜索扣得如附表一所示之盜版XBOX遊戲光碟片702片。
㈡被告侵害原告著作權情形：
⑴侵害「Development Kit」電腦程式著作部分：
原告為XBOX視訊娛樂系統而開發「Development Kit」電腦程式著作，所有遊戲軟體如欲在XBOX遊戲主機上執行，其前提是必須架構於原告「Development Kit」上研發，否則即無法於XBOX遊戲機上使用。基於原告對XBOX系統之特殊設計，各家遊戲廠商如欲開發XBOX系統之遊戲軟體，均需先行取得原告關於「Development Kit」程式碼之授權，才能據以開發得在XBOX遊戲主機上使用之軟體，是以附表一所示扣案之XBOX遊戲光碟，扣除8片無法讀取之壞片，其餘694片光碟既然得以在XBOX遊戲主機上執行，則光碟內均必然含有原告享有著作權之「Development Kit」電腦程式著作。
⑵又原告為附表二所示35種遊戲軟體之著作權人，被告為圖
營利，非法散布XBOX遊戲軟體之行為，除侵害原告之「Development Kit」電腦程式著作權外，亦侵害原告如附表二所示35種遊戲軟體之電腦程式著作權。
㈢被告侵害原告商標權情形：
原告已就「Microsoft」及「Microsoft game studios」等圖文於中華民國完成註冊（以下合稱「Microsoft」商標），於商標專用期間內自享有商標專用權。本案所查扣之系爭盜版XBOX遊戲光碟片中如附表二所示「天空2」等35種軟體（計48片光碟），將之逐一置入XBOX遊戲主機執行時，其螢幕均會顯示出「Microsoft」商標，是以，被告明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之「Microsoft」商標，並予販賣，確有侵害原告商標權之情事。
㈣原告請求之損害賠償數額：
⑴著作權法部分：
被告明知上開遊戲軟體及「Development Kit」為原告享有著作權之電腦程式著作，竟故意重製、散布，販賣予不特定人牟利，其行為屬故意且情節重大，原告所受實際損害難以精確估計，爰依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償。就原告自行發行之35種遊戲軟體部分，請求按每種軟體100萬元酌定賠償金，合計3,500萬元；至於「Development Kit」部分，請求依情節最重大之500萬元酌定賠償金。以上合計被告應給付原告之損害賠償額共4,000萬元。
⑵商標法部分：
被告未經原告授權，於694片盜版光碟內（扣除無法讀取部分）使用原告之商標，查扣商品之零售單價，依微軟網站公布之建議售價，約在美金19.99元至49.99元間不等，平均價格約為美金35元，折合新台幣約為1,120元（以匯率1:32 計算）。被告意圖銷售而故意侵害原告商標權之情節重大，爰依商標法第63條第1項第3款規定，請求按零售單價1500倍計算損害賠償金額，被告應賠償原告168萬元。另系爭盜版產品品質低劣，足以讓人產生原告XBOX遊戲軟體品質不佳之聯想，造成原告商譽之嚴重損害。爰依商標法第63條第3項規定，請求被告賠償100萬元之商譽損失。以上合計被告應給付原告之損害賠償額共268萬元。
⑶判決書登報之請求：
依著作權法第89條、第99條規定，原告得請求被告負擔費用，將判決書內容登報。
⑷道歉啟事之請求：
被告公然陳列、低價出售品質粗劣之盜版XBOX遊戲光碟片，使原告之名譽受損，爰依民法第195條第1項規定，請求被告為回復名譽之適當處分，負擔費用於報紙刊登如附件一內容所示之道歉啟事。
㈤並聲明：
⑴被告應給付原告4,268萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑵被告應負擔費用，將本件刑事最後事實審判決書主文與事
實欄及本件民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1版下半頁1日。
⑶被告應負擔費用，將如附件一所示之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1版下半頁1日。
⑷第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列等語置辯：㈠查扣除附表二以外之其餘遊戲軟體是各家軟體商開發之新著
作，原告之「Development Kit」電腦程式程碼僅為提供軟體商開發軟體時之工具而已，且就著作權之保護定義而言，當新遊戲開發完成後，此項程式碼即不再有其義意。且依著作權第3條第6款、第11款之規定，改作後之著作享有獨立著作權保護，而衍生著作之保護對著作原著作權不生影響；及著作權法第10條之1規定，依著作權法所取得之著作權之保護不及於程序、製程、操作方法、系統、原理、概念等，顯見原告所主張開發套件「Development Kit」電腦程碼於本件中並不於新的衍生遊戲著作物上享有著作權，故原告主張其「Development Kit」電腦程式著作權受侵害，顯屬無據。再者，附表二所示35種遊戲軟體，原告並未舉證證明其為台灣區專屬授權人，且其中三片之發行人為聯強國際公司，是原告並不享有系爭遊戲光碟之著作權保護。
㈡原告所請求之損害賠償計算方式及金額顯無理由，蓋原告於
本件中是否為著作權法規定之被保護對象仍有疑議，何來論及請求賠償？且依著作權法第88條1項之規定，被告僅須賠償以35片光碟計算之預期利益35,000元，原告以臆測之情節冠以重大損失為由，請求巨額賠償顯失公平。
㈢綜上，原告之請求顯非合法，並聲明：⑴原告之訴及其假執
行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為「XBOX」及「Microsoft」商標圖樣之商標專用權人
，而附表二所示等35種遊戲軟體（計48片光碟）將之逐一置入XBOX遊戲主機執行時，其螢幕均會顯示出「Microsoft」商標。
㈡被告未經原告公司之授權或同意，自93年起，於網路上擅自
下載遊戲軟體後，將之重製於空白光碟片上，再以VCD每片約50元、DVD每片90元之價格，販售予不特定人牟利，嗣於95年2月22日，經警查獲如附表一所示之盜版XBOX遊戲光碟片702片。
㈢被告上開違反著作權法及商標法犯行，經本院以95年度訴字第1931號判決被告有期徒刑10月，緩刑2年確定。
四、得心證之理由：原告主張被告侵害其享有著作權之「Development Kit」電腦程式著作、如附表二所示遊戲軟體著作，並侵害其所有「Micr osoft」商標權，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之爭點厥為：㈠被告是否侵害原告著作財產權及商標權？㈡若是，原告得請求賠償之金額為何？㈢原告請求將判決書及道歉啟示登報，是否合法有據？經查：
㈠被告是否侵害原告著作財產權及商標權？⑴著作財產權部分：
①「Development Kit」電腦程式著作部分：
查「Development Kit」為一獨立之電腦程式著作，且原告享有著作權等情，業據原告提出著作權證明文件為證（見原證一），依「與貿易有關之智慧財產權協定」及著作權法第4條第2款規定，自應受我國著作權法保護。而所有遊戲軟體如欲在XBOX遊戲主機上執行或開發時，其程式須架構於原告「Develop ment Kit」，故須取得原告之同意並經其授權提供「Developme
nt Kit」程式碼軟體，且執行X-BOX遊戲時，其光碟片必須要有原告之「Development Kit」程式碼，因遊戲程式中會使用到並連結到X-BOX Developme nt Kit的函式等情，有財團法人資訊工業策進會函附卷可參（見原證12），是以被告辯稱「Development Kit」電腦程式著作於開發完成新的遊戲軟體後即不具意義云云，並不足採。又「Development Kit」電腦程式著作與「遊戲軟體」為各自獨立之著作，兩者不具「原著作」與「衍生著作」之關係，且原告已取得著作財產權保護已如前述，該電腦程式著作亦非著作權法第10 條之1所稱之「思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，是以被告主張該電腦程式著作不受著作權法保護云云，委無足採。而本件附表一所示盜版遊戲光碟，扣除8片無法讀取者外，其餘694片均得以在X-BOX遊戲主機上執行等情，為兩造所不爭執，依上開財團法人資訊工業策進會函所示，該光碟內必然包含原告享有著作權之「Development Kit」電腦程式著作，被告未經原告授權侵害其著作權，自應負損害賠償責任。
②如附表二所示遊戲軟體部分：
原告為附表二（除編號2、10、11、19、24、29、33）所示遊戲軟體著作權人等情，業據原告提出美國著作權局登記查詢資料可證（見原證14），依「與貿易有關之智慧財產權協定」及著作權法第4條第2款規定，自應受我國著作權法保護。至於編號2、10、11、19、24、29、33雖未辦理著作權登記，但「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」，著作權法第13條第1項定有明文。查前述未辦理登記之七種遊戲軟體，在公開之遊戲網站或遊戲軟體執行畫面均有清楚標示「c 200_ Microsoft Corporation. All rights reserved」之著作權聲明字樣（見原證十五），依著作權法第13條規定，原告即受推定為各該遊戲軟體之著作人，被告如欲主張原告非該等軟體之著作人，自應由被告負舉證責任，然被告並未舉證以實其說，僅空言原告非著作權人，其抗辯顯無足採。又被告雖辯稱部分遊戲由聯強國際公司代理發行，然原告僅授權聯強國際公司發行，並非將上開遊戲軟體著作權專屬授權予他人，是以原告仍得行使著作權人之權利，被告上開置辯亦無理由。
⑵商標權部分
原告為「Microsoft」商標之商標權人，而附表二所示35種軟體（計48片光碟）將之置入XBOX遊戲主機執行時，其螢幕均會顯示出「Microsoft」商標等情，業據原告提出經濟部智慧財產局商標資料檢索及照片為證（見原證9、
10 ），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。被告未得原告同意擅自上開遊戲軟體上使用原告商標並予販賣，已侵害原告商標權。
㈡原告得請求賠償之金額為何？⑴關於被告侵害著作權部分：
按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上50萬元以下酌定賠償額；如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至100萬元。著作權法第88條第1項及第3項定有明文。本院審酌被告將附表二所示35種遊戲軟體重製於光碟片上販賣予他人，且查扣之附表一遊戲光碟均有「Development Kit」電腦程式著作，被告自93年起即以電子郵件散發廣告信以VCD每片約50元、DVD每片約90元之價格販售予不特定人牟利，至95年2月22日查獲為止，侵害時間達2年之久，且依查扣之光碟片可知販售數量甚鉅，及被告每片遊戲軟體販售價格為50元至90元，衡量原告所受損害及被告所得利益，認遊戲軟體部分以每一種遊戲軟體以20萬元計算損害額，「Developmen t Kit」電腦程式著作以50萬元計算賠償額為適當，是以其損害額應為750萬元（計算式：200,000×35＋500,000 ＝750,000），原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
⑵關於被告侵害商標權部分：
①按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並
得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,500倍之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額。商標法第61條、第63條第1項第3款分別定有明文。又商標法第66條第1項第3款規定係指「查獲侵害商標專用權商品之零售單價」而言，並非指「被侵害商標專用權商品之零售單價」，而本件盜版遊戲光碟之零售單價為50元至90元不等，取平均數應以70元計算零售單價，原告主張以市價1,120計算零售單價並不足採。爰審酌本件被告侵害之數量及時間，衡量原告所受損害及被告所得利益，認以1,000倍計算賠償額為適當，是以其損害額應為7萬元（計算式：
70×1,000＝70,000）。
②次按，商標法第63條第3項之規定，商標專用權人之業
務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。查被告販賣盜版遊戲軟體之行為，勢必造成原告商譽之損害，爰審酌被告侵權態樣及情節，本院認此部分被告應賠償原告商譽損失20萬元，原告逾此部分請求，即屬無據。
③綜上，原告因商標權受侵害，得請求被告賠償27萬元（
計算式：70,000＋200,000＝270,000），逾此部分之請求無理由，應予駁回。
㈢原告請求將判決書及道歉啟示登報，是否合法有據？⑴判決書登報部分：
按著作權法第99條規定乃侵害人犯著作權法第91條至第95條之罪者，刑事法院所科之罰則規定，原告於民事訴訟程序請求依著作權法第99條規定命被告負擔費用將判決登報，自屬無據。次按著作權法第89條固規定被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。惟審酌被告侵害原告著作權情節，本院認尚無命被告負擔費用將本件民事或刑事最後事審判判決書登報之必要，故原告此部份請求亦不應准許。
⑵道歉啟示登報部分：
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。本件被告未經同意重製X-BOX遊戲光碟片，該盜版光碟片品質不佳，影響原告商品之信譽，且破壞原告定價策略，造成消費者對原告定價策略之誤解，已使原告名譽受損，原告請求被告將附件一所示道歉啟示登報，為請求回復名譽之適當處分，自應准許。
五、綜上所述，本件被告確實有侵害原告所有「Development Kit」電腦程式著作權、附表二所示遊戲軟體著作權及「Microsoft」商標權之行為，從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告777萬元（計算式：750萬＋27萬＝777萬），及自起訴狀繕本送達翌日起即96年1月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並請求被告負擔費用將附件一所載道歉啟示，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日，為有理由，自應准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：原告陳明主文第一項請求願供擔保，聲請宣告假執行，被告則陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無均不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 林孔華