臺灣臺北地方法院民事判決 96年度智字第78號原 告 柏杉國際有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 高奕驤律師
林小燕律師被 告 台灣劍橋服飾有限公司兼法定代理人 乙○○被 告 儂特國際服飾開發有限公司兼法定代理人 丙○○上四人共同訴訟代理人 劉祥墩律師複代理人 張藝騰律師
吳佩真律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十八年四月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告原起訴台灣劍橋服飾有限公司 (下稱劍橋公司)及其法定代理人乙○○為被告，嗣於本件開庭前追加儂特國際服飾開發有限公司 (下稱儂特公司)及其法定代理人丙○○為被告，因請求之基礎事實同一，且不礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。另原告原起訴被告侵害其經日商小峰製作所 (下稱小峰製作所)授權使用之商標註冊號第00000000號「cr」（r為鏡向反寫，以下同）商標，嗣於訴訟中，分別於97年4月7日追加被告侵害其同經小峰製作所授權之第00000000號「cr contrast」商標、第00000000號「crcontrary」商標，又於98年2月23日追加第00000000號「crcontr及狗」商標，其請求之基礎事實為起訴時主張之同一查獲內容，僅追加侵害之商標種類，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前開規定，亦應予以准許，併此敘明。
貳、原告起訴主張：
一、「ｃｒ」商標（商標圖樣「ｒ」為鏡向反寫狀）原由訴外人郭垂繼向台灣經濟部智慧財產局註冊登記取得商標專用權（聯合商標註冊號數00000000），指定使用於商標法商品及服務分類表第25類商品上，專用權期間自民國92 年8月16日起至101年6月15日止（見原證1）；嗣郭垂繼復將該商標專用權移轉於小峰製作所（英文名稱：SHEAU FENG CO）（見原證2、原證9）。後於94年1月18日，小峰製作所再將上開「ｃｒ」商標授權原告使用於商標法商品及服務分類表第25類內衣、胸罩、睡衣、泳裝、襯衫、衣服、運動服、西服、童裝、嬰兒服、休閒服裝、鞋子、涼鞋、圍巾、絲巾、領帶、帽子、襪子、腰帶等商品，並經原告依商標法第33條之規定，向經濟部智慧財產局申請授權登記，於94年3月24日由經濟部智慧財產局以（94）智商0970字第09480109380號函核准授權登記在案（見原證3），故原告在臺灣地區專有使用「ｃｒ」商標於前開商品之權利。另商標註冊號數第00000000 號商標（cr contrast，）、第00000000號商標（
cr contrary）及第00000000號商標，均係為小峰製作所授權予原告之商標專用權。
二、訴外人郭垂繼早於89年7月12日起，即以相同之「cr」（r字母為鏡向反寫）作為商標之主要部分，陸續向我國經濟部智慧財產局申准註冊第00000000號「cr contrary」、第00000000號「cr contraire」、第00000000號「cr contraire」、第00000000號「cr contrast」、第00000000 號「crcontrary」、第00000000號「cr contraire」、第00000000號「cr contraire」及第00000000號「cr contrast」等八項商標（見原證10及附表三），因此小峰製作所於92年12月26日以第00000000號「cr contr」商標註冊申請案申請註冊時，即遭經濟部智慧財產局，以有適用商標法第23條第1項第13款規定之嫌，先行認定核駁（見原證11）。顯見經濟部智慧財產局亦認定上開以「cr」（r字母為鏡向反寫）作為主要部分之商標，係屬近似商標（後因郭垂繼將上述商標皆移轉予小峰製作所，小峰製作所之第00000000號「cr contr」商標註冊申請案，方經核准註冊）。是以，今被告於原證5之侵權商品上使用之「cr contraire」，其亦係以「cr 」（「r」字母為鏡向反寫狀）作為該商標之主要部分，與原告之第00000000號「cr」商標（「r」字母為鏡向反寫狀）自屬近似商標。
三、被告所使用之「cr contraire」與原告之第00000000號「cr」商標兩相對照並整體觀察，可發現被告所使用之「crcontraire」，亦係以原告之第00000000號「cr」作為底圖，雖於中間標示「contraire」，但相關消費者一望即見之大寫粗體「cr」，與原告之第00000000號「cr」完全相同（尤其「r」字母均為鏡向反寫狀），依主要部分觀察及整體觀察，皆實有使人誤認其與原告商標為系列品牌、產品之虞，被告所使用之「cr contraire」，自屬近似於原告之第00000000號「cr」商標。又原告之第00000000號「cr」商標，原係於91年5月16日以第000000000商標註冊申請案向經濟部智慧財產局提出「聯合商標」之申請，蒙經濟部智慧財產局於92年5月16日審定核准（惟因商標法於92年5月28日修正廢除聯合商標制度，依現行商標法第86條規定，已註冊之聯合商標，自修正施行之日起，視為獨立之註冊商標或標章），然細鐸聯合商標制度之法理，參酌修正前商標法第22條第
1 項規定：「同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。」，由此規定可知原告之第00000000號「cr」商標，原即係以第00000000號「cr contrast」（見原證1及原證2）為正商標申准註冊為聯合商標，且第00000000號商標與第00000000號商標指定使用商品相同皆為第25類，經濟部智慧財產局既已審定核准，顯見其亦認定第00000000號商標之申請符合「近似商標指定使用於同一商品」之申請聯合商標情形。是以，第00000000號商標與第00000000號商標屬近似商標，而被告所使用之「cr contraire」亦與第00000000號相同，以大寫粗體之「cr」（「r」字母為鏡向反寫狀）為底，「contraire」或「contrast」皆小寫橫列於「cr」之中，與第00000000號商標相去無幾（僅三個英文單字之差），故被告所使用之「cr contraire」與原告之第00000000號「cr」商標，自亦屬於近似商標，至為顯然。且與第00000000號商標 (cr contrast)、第00000000號商標 (cr contrary)、第00000000號商標 (cr contra及狗)，均屬相同與近似商標，且有致消費者混淆誤認之虞。
四、詎原告於94年12月間，發現被告未得原告及小峰製作所之同意，即擅自使用「ｃｒ」商標於服裝商品上，包括兩件式夾克、長褲、外套、夾克、休閒衫、風衣夾克上，並在台北市、台北縣、桃園市、新竹市、台中市、台南市、高雄市、屏東市、宜蘭市、花蓮市之15家百貨公司 (見附表二)販賣，經原告購得使用系爭「ｃｒ」商標之商品數量、價格 (見附表一)，並有統一發票影本15紙（見原證4）及照片影本77紙為證（見原證5）。95年1月10日以被告乙○○侵害原告享有專屬授權之系爭「ｃｒ」商標為由，向臺灣臺南地方法院聲請證據保全，經臺灣臺南地方法院95年度聲字第45號裁定准許，並保全在案，亦有裁定影本1份 (見原證6)及原告於保全證據時所攝得之照片影本5紙為證 (見原證7)，足證被告確有侵害系爭「ｃｒ」商標之侵權行為，至為明確。又原告於94年12月間所購得之侵權商品（見原證4及原證5），包括兩件式夾克、長褲、外套、休閒衫等，其名稱有所不同，惟皆屬商標及服務分類表第25類之「衣服」，而原證5之侵權商品又可細分為：（1）僅於衣服之拉鍊使用「crcontraire 」；（2）於衣服之內標使用「cr contraire」；（3）於衣服之拉鍊及內標皆使用「cr contraire」。其中於衣服之內標使用「cr contraire」部分，核屬商標法第29條第2項第3款之「於同一商品，使用近似於商標權人之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，殆無疑義。至於僅於衣服之拉鍊使用「cr contraire」者，按「混淆誤認之虞」審查基準第5.3.2點規定：「商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第十七條第六項規定：『類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。』因此，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，例如第九類之安全頭盔與電話機。而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，例如第五類之嬰兒麥粉與第三十類之綜合穀物纖維粉。」，是以，拉鍊雖屬商品及服務分類表第26類之商品，然本案中之「拉鍊」係使用於「衣服」，其功能在於輔助衣服，以共同完成滿足消費者之需求，依「混淆誤認之虞」審查基準第5.3.5點，兩者亦屬類似商品，故被告縱僅於拉鍊上使用「cr contraire」，核亦屬商標法第29條第2項第3款「於類似商品，使用近似於商標權人之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」之規定範疇。
五、被告儂特公司於94年間即對系爭第00000000號「cr」商標申請評定（惟經經濟部智慧財產局以中台評字第940171字號商標評定書為「申請不成立」之處分，後儂特公司再提起訴願，亦經經濟部以經訴字第09506172480號駁回其訴願，嗣儂特公司再提起行政訴訟，又經臺北高等行政法院以95年度訴字第03148號判決駁回儂特公司之訴(見原證12及原證13），足見被告儂特公司對於第00000000號「cr」商標係屬小峰製作所所有，且已授權原告使用等情知之甚詳。另依被告劍橋公司於96年11月12日所提之民事答辯狀第6頁第1行至第3行：「......，儂特公司並以該新獲授權之商標，成立新公司，此即本件被告之台灣劍橋服飾有限公司之由來，而由被告負責銷售新商標之商品...... 」，顯見被告劍橋公司對於被告儂特公司對第00000000號「cr」商標提起評定、訴願及行政訴訟等情亦有所知情，且亦知悉第00000000號「cr」商標係屬小峰製作所所有，且已授權原告使用等情事，而被告劍橋公司竟仍將近似於第00000000號「cr」商標之「crcontraire」，使用於同一及類似商品上，有致相關消費者混淆誤認之虞，自屬故意侵害商標權。
六、被告劍橋公司法定代理人乙○○及被告儂特公司法定代理人丙○○於明知第00000000號「cr」商標（「r」字母為鏡向反寫狀）係屬小峰製作所所有且授權予原告公司使用，竟於未經小峰製作所或原告之同意之情況下，而有商標法第29條第2項第3款規定之情形，自屬故意侵害商標權，且被告乙○○、丙○○分別係被告劍橋公司及儂特公司之法定代理人，原告自得依商標法第69條準用第61條第1項、民法第185條、第184條第1項前段、公司法第23條第2項、民法第28條之規定，請求被告台灣劍橋公司、乙○○、儂特公司及丙○○等四人連帶負損害賠償責任。
七、原告購得被告侵害商標權之商品如附表一所載，以不同型號之商品各1件之零售單價計算共計新台幣（下同）295,020元，如以折扣價各1件計算共計96,330元，且被告販賣之件數甚多，原告僅就不同之長褲、夾克、風衣、polo shirt等各購買1件，即高達86件，且被告毫不避諱，明目張膽在各大百貨公司公然販售，惡性甚鉅，其藐視法律，不尊重智慧財產權，莫此為甚。而依商標法第63條第1項第3款之規定，以被告侵害商標權商品零售單價之5百倍計算損害賠償金額，即已高達48,165,000元 (即96,330元×500倍＝48,165,000元)；若以被告於百貨公司向以其零售定價作為實際出售予不特定消費者之價格計算5百倍，則原告之損害將更高達147,510,000元 (即295,020元×500倍＝147,510,000元)。
惟原告因受限於繳納裁判費之資力負擔，爰於本件先暫請求其中之1200萬元，並依民法第233條第1項及同法第203條之規定，請求命被告給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按法定周年利率百分之五計算之利息。
八、聲明求為：
(一)被告台灣劍橋服飾有限公司、乙○○、儂特國際服飾開發有限公司及丙○○四人應連帶給付原告新台幣1200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告連帶負擔。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
參、被告抗辯如下：
一、被告對原告擁有「cr」（r為反向，下同）等商標使用權乙事並不否認，然本件訴訟與「cr」等商標全然無關，所牽涉者為「cr contraire」商標，與「cr」商標並非同一，而原告並非「cr contraire」商標之權利人。又依原告起訴狀於原證一、原證二中所載，原告係指控被告侵害其「cr」商標，其於原證一中並附上相關商標註冊證影本，由該影本中可清楚看出該商標僅有「cr」字樣，並無任何其他英文字母。
而原告並稱該商標原屬訴外人郭垂繼所有，經其授權予小峰製作所，並舉原證二為證。然查原證二中並無任何該商標由訴外人郭啟垂授權之字樣，且該文件中之商標亦非「cr」商標，而係「cr contrast及狗」之商標，二者並非同一，然無論是「cr」抑或是「cr contrast及狗」商標，均非「crcontraire」商標，而與本件系爭侵權行為毫無關係。查「
cr contraire」係小峰製作所於95年6月1日註冊，而原告未能提出任何證據證明小峰製作所曾授權該商標予原告。而縱原告確切有自小峰製作所處獲得該商標之授權，依前開商標法規定，其商標相關權利亦僅從95年6月1日開始方得主張﹔換言之，除非商標權利人能夠確切證明被告於95年6月1日後有侵害「cr contraire」，否則自無得據商標法及民法之相關規定請求任何損害賠償。事實上，本件系爭之「crcontraire」商標原是被告儂特公司前與原告簽訂商標授權合約（見被證二）中所授權之商標，而原告於起訴狀中所提原證五照片中標有「cr contraire」商標之衣物，即係儂特公司於授權期間內所銷售者，此觀之原證五照片中所攝之售後服務卡中載明「儂特國際服飾開發有限公司」等字樣，即得證之。原告與儂特公司所簽授權合約本於93年12月31日終止，而於到期時原告之實際負責人即代表人黃常智欲與儂特公司續約，然經儂特公司審閱新約，卻發現原本授權之「crcontraire」商標標的被替換成「cr」（見被證三），儂特公司心存懷疑，不敢續約，經查證下才發現原告實際上並未擁有「cr contraire」商標，該商標係屬一法商斐洛德公司所有，卻遭黃常智等人違法註冊，而業已遭經濟部智慧財產局撤銷商標權利（見被證四）。儂特公司知曉實情後，自不可能再與原告續約，故就已標有「cr contraire」商標之商品，部分先於合約第12條第2項規定之期限內促銷出售，另一方面則與他人洽商其他商標之授權，並將相關衣物商品修改成另授權取得之其他商標。而為免日後爭議，儂特公司並以該新獲授權之商標，成立新公司，即被告劍橋公司，負責銷售新商標之商品。原告原證五中約半數照片所攝之「university of cambridge」商標，即是由被告所銷售之服飾。
二、原證5所示之相關「cr contraire」商標衣物，係被告儂特公司於其與原告授權合約期間內所銷售者，此由原告部分照片中「cr contraire」商標衣物之售後服務卡內係標明儂特公司之相關字樣，即得證之。被告係銷售「university ofcambridge」商標之衣物，而雖部分該商標衣物係使用「crcontraire」商標之拉鍊練頭，然原告就「cr contraire」商標並無任何權利，此已如前述，且縱屬「cr contraire」之權利人小峰製作所，亦僅就服飾類取得取得系爭商標權，而未曾就拉鍊部分取得相關商標權利。有關拉鍊部分之「
cr contraire」商標，係嗣後由訴外人儂特公司合法取得相關商標權並合意授權被告所使用（被證五）。其餘標明「crcontraire」商標衣物，原告雖提出所謂之發票影本，然該發票影本並不足以證明被告有銷售該商標衣物。上開發票影本所實際消費者，實係「university of cambridge」商標衣物或其他無關衣物，而後原告相關人員持收銀機發票至百貨公司服務台要求服務員開立三聯式發票，並堅持服務員需於發票上註明「cr」二字，以方便其報帳，部分服務員係在原告強力要求下才依其要求加註「cr」字樣，亦即有部分發票之填寫人員根本未曾查證原告購買之商品即被要求註明「cr」二字，此有遠東百貨公司相關函件可茲說明（見被證六）。且三聯式手開發票原本即是百貨公司為便利消費者報帳核銷所設立之服務，因此發票內填載之品項自會盡量滿足消費者之相關需求，只要原告表示為方便報帳並堅持，相關人員應原告要求在未查證商品之情況下填載cr字樣亦屬極平常之事，換言之，縱相關發票上係由開立發票人員親筆填載cr，亦無從證明原告確實於當日購入cr商標商品。況縱填載人員確係在親見商品之情況下填載cr二字，亦未能證明該商品確實係「cr」商標商品，因被告販賣之「university ofcambridge」商標商品同樣含有cr之英文字母，在原告要求填寫cr時，本即可能誤解cr為university of cambridge之一種縮寫方式，此由遠東百貨公司所出具之上開函件中，亦得證之。至原告所稱向台南地方法院聲請證據保全並於保全時攝得相關照片乙事，此係被告儂特公司於授權期間內所製作之衣物，因已終止授權，被告儂特公司就已製成之衣物著手修改商標，而未及修改商標之衣物則不再予以販售，並退回儂特公司逐一修改商標之，由於衣物數量及品類眾多，被告儂特公司於當時尚不及全數更換商標，而仍有部分為修改商標之衣物堆置倉庫等待修改。由於被告儂特公司與被告劍橋公司址設同處（詳被證七），貨物倉庫亦均屬同一，原告於申請證據保全時，相關照片所攝得者，均係屬被告儂特公司未及修改商標之衣物。因此，且事實上被告儂特公司不僅並未販賣相關衣物，而係將相關衣物回收公司修改商標，堆放於倉庫內之相關商品此反係被告儂特公司並未販售「crcontraire」商標商品之最佳證明。
三、被告儂特公司確曾就「cr」商標向經濟部智慧財產局申請評定，此係因被告儂特公司業將「cr contraire」商標於國內男裝市場經營多年，而得有商標法第23條第1項第12 款之情況。然被告儂特公司之評定申請業遭駁回，提起訴願亦遭駁回，於提起行政訴訟後，台灣高等行政法院亦於96年7月30日以95年度訴字第3148號判決（附件四）駁回之，其判決理由中即謂：「原告90年及91年間與遠東百貨、大伊統百貨、廣三崇光百貨等簽訂之專櫃合約書內容，均僅約定是以銷售『contraire』之商品或品牌服裝為限，或以『contraire』作為專櫃名稱，並未見以據爭『cr 』商標之標示，亦難資為據爭商標之使用證據」、「該等廣告之使用商標為『cr』（r字為鏡反射顯示）拉丁字母與『contraire』法文字（第1個r字為鏡反射顯示）之組合，與系爭商標純為外文字母『cr』（r字為鏡反射顯示）仍屬有別，顯非據爭商標之使用之證據。」而以使用「cr contraire」商標非屬使用「cr」商標為由駁回之。因此，顯見台灣高等行政法願係認定「crcontraire」與「cr」商標間顯屬有別，非屬近似或同一商標，從而方不採被告儂特公司有使用「cr」商標之認定。縱認為「cr」與「cr contraire」確有圖案、文字相近之可能，然「cr」之商標本身並無於男裝市場上銷售，與「crcontraire」商標相較，根本無任何知名度可言，難以認定有「致消費者混淆誤認之虞」之事實存在。
四、被告的確未曾在原告主張時日販賣「cr contraire」商標之衣物。被告儂特公司早於94年初發現黃常智涉及詐欺，不再與原告續約後，即已積極辦理品牌變更之相關事宜，除要求專櫃小姐清點貨品下架不再販賣，並已將原標有「crcontraire」商標之處車縫上新商標之方式更換衣物品牌商標（詳被證十一及十三）。當時台南已有多家成衣廠商因「
cr contraire」商標與黃常智產生民刑事之訴訟糾紛，被告等為此即特別小心處理品牌更換之事件，以免遭遇類似下場，所以於更換品牌之時，被告儂特公司方特別要求所有專櫃小姐需簽署確認書，以確保相關品牌衣物能全部清點下架。所以，原告為何能取得此等發票，被告等迄今仍無法理解。
五、原告主張被告刊登販賣廣告之原證19，刊載日期雖為94年8月19日，但網路新聞多如牛毛，何有可能當日刊登，原告必定當知悉云云。惟查原證19右下角之「2005/8/19」即原告所稱之刊登日期，係該網頁下載時，電腦自動列印「下載網址」及「列印日期」，此參「2005/8/19」左方有遭影印截斷之網址及被告所提附件10及11下方亦印有「下載網址」及「列印日期」即得自明。是以，縱使被告有原告所述之侵權行為，原告至遲亦於94年8月19日列印原證19之網頁即已知本件侵權行為，故原告提起本件訴訟已逾時效。縱原告主張係於94年12月間始知悉本件侵權行為，惟原告所主張之四個商標權係不同請求權，故其請求權行使之時間應分別計算，而原告追加被告侵權之商標權有1、第00000000 號「crcontrast」商標；2、第00000000號「cr contrary 」商標及3、第0000000號「cr及狗」商標，其商標權利係分別於言詞辯論時97年4月7日及98年2月24日始行使，均已逾二年消滅時效。
六、縱認定被告確有侵害商標權之虞，原告請求被告賠償高達1200萬元之金額，亦屬無稽。查原告係以起訴狀中之附表一據以計算損害賠償金額，然被告將附表與原告所提出之發票影本為初步核對，即發現諸多不合致之處（詳附表一），顯見其提出之相關證據其真實性仍有所疑，亦即原告並無法證明附表中所列之商品全均確屬商標法第63條第1項第3款之「查獲侵害商標權商品」，其計算賠償金額之數量，本即有所不當。另原告係將其所購買之每一件衣物均列入計算，然依原告附表所示，其所宣稱「查獲」之商品僅有Polo衫、長褲及夾克三類衣物，雖貨號不盡相同，但實際上均屬同一之商品，僅係花式貨款是略有差異。被告以為，服飾類商品之特性本在於同一商品極可能擁有不同之顏色、圖案，是否同一商品但不同顏色、圖案即需被視為其他商品，此仍有疑義，至少被告認為此不應被視為獨立之不同商品。原告所據以列出多達八十幾件之商品中，有部分係重複列出、部分則僅係尺寸區別抑或是圖案、花色或布料不同，實際上仍屬同一款商品，而總共僅有長褲、拉鍊式夾克及POLO襯衫三種商品。
被告認為，原告僅得以此3種商品之實際售價用以計算，方屬符合上開實務見解所示之計算方式。
七、原告公司之總經理即實際負責人黃常智基於意圖自己不法所有之犯意，行使詐術致儂特公司陷於錯誤，而支付權利金達480萬元，除業經檢察官提起公訴外，其行為誠已構成侵權行為，被告儂特公司自得依民法184條規定向黃常智請求損害賠償。又黃常智為原告公司之總經理及實際負責人，被告儂特公司亦得公司法第8條及第23條第2項規定向黃常智及原告公司請求連帶損害賠償責任。是縱認本件被告涉有侵權行為，惟依前開說明可知，被告並無故意，且依民法第337條規定，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，是故被告所為抵銷主張，核與法相符。
八、聲明求為：原告之訴駁回，並願供擔保請准宣告假執行。
肆、本院之判斷
一、兩造不爭執之事實與本件爭點原告主張其為台灣經濟部智慧財產局註冊第00000000號商標(cr，商標圖樣「ｒ」為鏡向反寫狀，下均同)( 見原證1、3、9)、第00000000號商標（cr contrast） (見原證2、17)、第00000000號商標（cr contrary） (見原證16、18)及第00000000號商標 (contra及狗)( 見原證18、28、29)等四商標之被授權人 (授權人為小峰製作所)，授權商品為第25 類內衣、胸罩、睡衣、泳裝、襯衫、衣服、運動服、西服、童裝、嬰兒服、休閒服裝、鞋子、涼鞋、圍巾、絲巾、領帶、帽子、襪子、腰帶等，商標權專用期限及授權期間於原告主張侵害上開商標權之94年12月間，均仍在有效期間，此有原告所提經濟部智慧財產局商標資料檢索、經濟部智慧財產局函及商標授權移轉書等件為證，堪信為真實。惟原告主張被告未經原告及上開商標專用權人小峰製作所之同意，擅自使用近似於上開商標之「cr contraire」（cr之r為反向，contraire之第1個r字亦為反向，下同）於服裝商品上，包括兩件式夾克、長褲、外套、夾克、休閒衫、風衣夾克上，並在台北市、台北縣、桃園市、新竹市、台中市、台南市、高雄市、屏東市、宜蘭市、花蓮市之各大百貨公司販賣，侵害原告上開商標權等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，故本件主要爭點為：
(一)原告是否確實於94年12月間於上開百貨公司購得標示有「cr contraire」商標之衣物（即原證5所示衣物）？
(二)原告是否得以上開被授權之商標向被告主張其商標使用權受侵害？
(三)原證5衣物上之商標與原告得主張之上開被授權之商標是否構成近似，致相關消費者混淆誤認之虞？
(四)本件原告之請求權是否有罹於時效？及損害賠償計算？
二、得心證之理由：
(一)原告主張其於94年12月中旬購得由被告劍橋公司出售如卷附附表一所示標有「cr contraire」商標等衣物之事實，業據原告提出各大百貨商店開立之統一發票影本15紙 (見原證4，並於本件開庭審理時提出正本核對無誤)及購得之衣物照片77張 (見原證5)等件為證，且有原告於95年1月10日以被告即劍橋公司法定代理人乙○○侵害其享有專屬授權之系爭「cr」商標，向臺灣臺南地方法院聲請證據保全，經臺灣臺南地方法院95年度聲字第45號裁定准許（見原證6），並於95年1月17日在被告劍橋公司及儂特公司位於臺南市○○路○○○ 號及臺南市○○○街○○巷○號內之倉庫內，扣得標示有「cr contraire」商標之衣物數百件（見原證7）在卷可憑，並有訴外人卓春美於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年度偵字第12905號原告告訴被告乙○○及被告丙○○違反商標法一案中證稱：「告訴人（即原告柏杉公司）提出在德先百貨股份有限公司購得之『cr』商標褲子，確係由劍橋專櫃售出。當時是有顧客至櫃上表示要收購『cr』商標衣服，伊才將花車下的『cr』商標褲子拿給顧客... 」等語（見被證18第5頁第（三）點），及證人宋東明於98年4月14日本件開庭審理時證稱其與原告公司法定代理人黃常智係好友，94年12月中旬曾開車載黃常智全省購買涉及侵害原告商標權之衣物，原告所提發票及衣物照片，大多是其與黃常智一同購買，且確實曾經在發票所載時日購買原證5之衣物等語在卷可稽。又本院函詢卷附附表二之15家百貨公司，是否確有開立原告所提發票及其發票上品名加註「cr」所指為何等文，亦經德先股份有限公司、新光三越百貨股份有限公司台北站前分公司、桃園分公司、高雄分公司、台南分公司、台中分公司、台南西門分公司、遠東百貨股份有限公司板橋分公司、台南成功分公司、花蓮分公司、廣三崇光國際開發股份有限公司、豐屏興業股份有限公司等回覆，大致均稱確有系爭商品出售，惟係應客戶要求於發票上記載「cr」商品，且稱系爭衣物確係由被告劍橋公司所出售，有各該公司函件在卷可按。雖被告辯稱其曾於94年3月間要求各專櫃小姐簽署於94年3月28日前完成將「contraire」相關商標之衣、褲下架之確認書 (見被證11)云云，惟此僅能證明專櫃小姐有依該紙確認書將印有「contraire」相關商標之衣、褲下架，並無法證明專櫃小姐有將所有相關商標之商品送回被告公司或不再出售，況依被告所提出被證11之確認書，該確認書僅要求專櫃小姐將相關商標之衣、褲下架，並未要求專櫃小姐必須將下架衣物送回倉庫，亦未要求專櫃小姐「不得再上架」或「不得再販售」，此觀諸證人宋東明及卓春美之證詞，本件係證人宋東明等於上開各大百貨公司指名要求購買涉及侵權商品，證人卓春美等應顧客要求，遂拿出「cr contraire」相關商品出售等情，可證被告位於百貨公司之專櫃，縱已下架，但不代表被告之專櫃不再或不可能出售相關商品。另被告聲請傳訊之證人張素貞雖於98年4月14日到庭證稱94年3月間確已將相關商標之商品下架，且未曾出售該相關商品，亦未見過證人宋東明等語，惟查證人於94年12月間係被告劍橋公司於遠東百貨股份有限公司寶慶分店之駐櫃人員，其所證僅能證明其個人並未販賣，不代表該專櫃未售出，此由其證稱專櫃還有別的小姐等語可知。至被告聲請傳訊之證人李福財雖於98年4月14日到庭證稱其確有接獲被告儂特公司指示換商標，將舊的商標即「cr contraire」拆除，或以新商標車繡過舊商標，但也是有送來的貨就換，沒有送來的貨就沒有換等語，是原告主張被告所辯縱能證明被告有下架並回收標有「cr contraire」之衣物，也不能證明被告之專櫃人員未於94年12月間在上開15家專櫃百貨販售標示系爭商標衣物之事實，堪可採信。綜合上開事證、物證、人證，本件原告主張其於94年12月中旬在上開百貨公司購得如原證5所示標有「cr contraire」商標之衣物，應可採信。
(二)按商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除本法第三十條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：
一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第29條定有明文。次按商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或一部，授權他人使用其商標。前項授權，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。被授權人經商標權人同意，再授權他人使用者，亦同。商標法第33條第1、2項亦有明文。又按商標法第69條規定：依第三十三條規定，經授權使用商標者，其使用權受有侵害時，準用本章 (即第7章權利侵害之救濟)之規定。是經向商標專責機關為授權登記之被授權人，如其使用權受侵害時，亦得提起商標權受侵害之民事救濟，而如欲依商標法第29條第2項各款情形使用商標權，則應得商標權人之同意，或應得被授權人並商標權人之同意，故如行為人既未得商標權人或商標權之被授權人同意，而為商標法第29條第2項各款行為，應可認為商標被授權人之商標使用權已受侵害，而得依商標法第69條規定提起商標權受侵害之民事訴訟。經查本件原告固雖提出經濟部智慧財產局商標資料檢索四份 (見原證2、9、16 、28)、經濟部智慧財產局函三份(見原證3、17、29)及日期為94年7月19日之商標權移轉契約書 (見原證18)為證，主張其係上開四個商標之被授權人，惟該商標權移轉契約書雖於附件一表明原告主張之上開四個商標均已授權予原告，但其效力僅及於原告及商標權人小峰製作所之間，依據上開商標法第33條之規定，仍應向專責機關為授權之登記，該登記始對第三人發生效力，而原告所提上開證據僅能證明原告主張之上開第00000000號商標、第00000000號商標及第00000000號商標已經商標權人小峰製作所授予原告使用，並已向商標專責機關即經濟部智慧財產局登記 (見原證3、17、29)，且原告於94年12月查獲被告使用上開「cr contraire」商標時，仍在有效之授權期間內，是原告得向被告主張其所使用之「cr contraire」商標近似於上開三項已經登記被授權之商標權，致相關消費者有混淆誤認之虞，而提起本件商標使用權受侵害之民事訴訟，惟原告主張之第00000000號商標，則至本件言詞辯論終結前，均未能提出已向商標專責機關為授權登記之證明，揆諸前揭說明，原告自不得以該商標向被告提起本件商標使用權權受侵害之民事訴訟。
(三)另查本件被告經原告起訴主張使用於衣物之商標為「crcontraire」，與原告被授權且得主張商標使用權受侵害之第00000000號商標「cr」、第00000000號商標「cr contrast」、第00000000號商標「contra及狗」並不相同，則揆諸上開規定，原告僅得依商標法第29條第2項第3款之規定，即於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞向被告提起商標使用權受侵害之民事訴訟。查被告經原告主張使用之商標係用於拉鍊及衣褲飾帶上，雖其商品及服務分類表可能歸為第26 類，花邊及刺繡、飾帶及編帶 (髮辮)；鈕扣、鉤扣、扣針及縫針等，但依其商品用途，應與原告主張用於第25類即衣服、靴鞋、帽子之商標屬於類似商品。又商標近似之判斷應就二商標外觀、觀念及讀音為綜合之觀察。是兩商標是否近似，應本於客觀事實，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察判斷之。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又查「contraire(第1個r字反寫)」商標原係訴外人法商斐洛德公司所有 (見被證4)(下稱斐洛德公司)，並於91年3月1日經台灣經濟部智慧財產局公告為台灣之註冊商標第00000000號，其文字排列為從左到右，下排並有一列小字LOUISEFERAUD，而被告所使用之「cr contraire」主要係在contraire(第1個r字反寫)左右排列，在其下標上小字paris，並在二者中間標上大字之cr(r反寫)，其觀念雖與上開法商斐洛德公司之商標有近似之可能，但被告辯稱其早於89年2月14日即經原告授權使用系爭商標，無論原告是否有佯稱經法商斐洛德公司合法授權而再授權之事實(此部分已於96年12月20日經台灣台南地方法院檢察署檢察官以詐欺罪嫌偵查起訴，見卷附94年度調偵字第492號、94年度偵續字第133號起訴書)，被告早於斐洛德公司於台灣註冊前即已使用上開「cr contraire」商標 (見被證2、3)，且系爭商標之外觀、讀音與斐洛德公司於91年3月1日在台灣註冊公告之商標並不相同，經過市場上長期使用，被告儂特公司早已以系爭商標商品行銷台灣市場，並在各大百貨公司設專櫃出售，此為兩造所不爭執，長期之使用已足使被告使用之上開商標具有識別性，而與上開法商斐洛德公司之註冊商標於市場中併存。而原告所主張之上開三個第00000000號商標「cr」、第00000000號商標「cr contrast」及第00000000號商標「contra及狗」，其於台灣註冊公告時間分別為91年3月16 日(見原證2)、92年5月16日 (見原證9)及92年11月1日 ( 見原證28)，均晚於被告使用上開商標之時間，且原告主張之上開三個商標與被告使用之商標於觀念上縱有相近之可能，但其外觀及讀音均不相同，其排列方式亦未如「cr contraire」係強調將cr放在contraire之中間，故難認兩造之商標為近似。況商標重在使用、行銷，相近似之商標，經由長期之使用，亦有可能形成市場區隔，而各具識別性，致無使相關消費者有混淆誤認之虞。本件因被告之長期使用在先，且於各大百貨公司設櫃販賣多年，該商標所表彰之品質與價格，已在相關消費者間具有一定之識別性，故兩造之商標，縱認有近似之可能，亦無使消費者有混淆誤認之虞。另查衝突商標是否近似、類似程度，應參酌消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，依個案事實及證據樣態差異，於個案中為客觀之認定，不受當事人主觀認知之影響，因此原告主張被告曾於94年4月28日第00000000號商標申請評定（見原證31）時表示二者近似，並致相關消費者混淆誤認之虞，而認得為比附援引，並不可採。綜上，二造之商標並不近似，亦無致相關消費者混淆誤認之虞。
(四)末按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院72年台上字第1428號著有判例可資參考。又按每一號註冊商標，均享有單一之商標權，原告得主張之上開三個商標，即享有三個商標之使用權，其消滅時效之計算自應分別計算。經查如以原告主張被告使用之94年12月中旬，甚至執行保全證據之95年1月17日計算，原告分別於97年4月7日及98年2月23日追加第00000000號商標「
cr contrast」及第00000000號商標「contra及狗」，應已逾上開2年之消滅時效，故被告辯稱原告此部份主張已逾消滅時效而不得請求，堪可採信。雖原告主張依據最高法院96年度台上字第188號民事判決要旨，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算，故其所為上開追加，並未逾消滅時效等語云云，惟查原告並未能舉證證明被告於94年12月中旬或95年1月17日執行保全證據後仍有其所主張繼續侵權之事實，故其主張並不可採。至原告於起訴之96年10月1日主張被告侵害其第00000000號商標「cr」部分，則未逾上開2年之消滅時效，雖被告抗辯該消滅時效之計算應自95年8月19日，即原告於網路上得知被告於百貨公司有contrarie服飾拍賣會起算 (見原證19)，惟揆諸上開說明，所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，原告雖已於95年8月間知悉被告有上開侵權事實之可能，但仍應以94年12月間確實查獲被告上開侵權行為時始能稱為明知，故被告此部分消滅時效抗辯，並不可採。惟二造之商標並不相近，縱使相近，亦無致相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，則原告主張被告侵害其商標使用權，並無理由。
伍、綜上所述，被告雖有使用上開「cr contraire」商標於與原告同一或類似之商品，惟二者並不近似，縱認近似，亦無致相關消費者混淆誤認之虞，且原告追加請求之第00000000號商標，因未能提出已辦理授權登記之證明，而不得請求，另第00000000號商標及第00000000號商標，亦因罹於時效，經被告抗辯而不得請求。從而，原告依據商標法第69條、第61條第1項、第29條第2項、民法第23條第2項等規定，請求被告等負連帶侵權行為賠償責任，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所據，併予駁回。
陸、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、結論：原告之訴為為理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
民事第五庭 法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
書記官 董美妙