臺灣臺北地方法院民事判決 96年度簡上字第130號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○律師被上訴人 甲○○
樓訴訟代理人 許華雄律師複代理人 丁○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年12月27日本院臺北簡易庭95年度北簡字第20245號第一審判決提起上訴，本院於97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：被上訴人先於民國87年4月17日，向上訴人借款新臺幣（下同）400,000元（下稱第一筆借款），並將被上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段110號地號土地，所有權應有部分1/4，及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路一段31巷20號2樓房屋（下稱系爭土地、房屋），所有權應有部分全部，設定最高限額700,000元，存續期間自87年4月16日起至90年4月15日止之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予上訴人，並為該抵押權所擔保債權之清償事宜，應上訴人之要求將系爭土地及建物所有權狀正本各一份交與上訴人保管。嗣被上訴人於88年7月16日，另向上訴人借款400,000元（下稱第二筆借款），借款契約記載約定利息為每萬元每月300元，並開立如附表一所示支票9紙及如附表二所示支票5紙與上訴人，用以繳付借款之本金、利息，而與上訴人間有以各該支票票款之兌現指定抵充應清償上訴人該借款本金及利息之默示約定存在，而嗣後如附表一所示支票被上訴人均已遵期兌現，於90年1月16日將借款本息全部還清，並表示不再向上訴人借款，而如附表二所示之利息，亦已逾民法第205條規定之法定利率限制，上訴人亦不得請求其給付，系爭最高限額抵押權應已消滅，詎上訴人仍拒不塗銷系爭抵押權登記及返還前揭所有權狀，爰依物上請求權等規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記及返還系爭土地、房屋所有權狀正本各一份等語。
二、上訴人則以：被上訴人曾持系爭房屋、土地所有權狀，並設定系爭最高限額抵押權作為擔保向上訴人借款，其中第一筆400,000元借款被上訴人已清償，嗣被上訴人及其先生林錦生於00年0月00日，又與上訴人簽訂借款契約，向上訴人借貸第二筆借款400,0 00元，約定利息為每萬元每月300元，三個月給付一次利息36,000元，其中包括支付予中間人林意珊之仲介費12,000元，清償期一年，逾期未清償時，按每萬元每日30元計算違約金，另需支付每年車馬費為借款餘額6％，及塗銷抵押權代書費3,000元。且被上訴人曾開立附表二所示面額共42,000元之五紙支票予上訴人，用以支付仲介人林意珊仲介費，惟附表二所示五紙支票因被上訴人對林意珊提起重利罪告訴，遭本院89年度訴字第1454號案件扣押中，致無法兌領，故被上訴人所清償如附表一所示款項，因其等間就抵充順序並無約定，依民法第322條規定，應優先抵充仲介費用，次抵充利息，再抵充原本，則被上訴人至90年
1 月16日為止，尚積欠上訴人本金42,000元，計算至95年12月16日為止，尚有利息90,720元、違約金301,689元、車馬費12,600元、代書費3,000元，共450,009元，被上訴人自不得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記及返還前揭土地及建物所有權狀正本等語置辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部聲明不服，求為：廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；被上訴人則求為判決：駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人曾於87年4月17日向上訴人借貸第一筆借款400,000元，並為兩造間之借款債務等，由被上訴人提供所有系爭土地、房屋設定系爭最高限額抵押權登記（最高限額700, 000元，存續期間自87年4月16日起至90年4月15日止）與上訴人，及為系爭最高限額抵押權所擔保債權之清償事宜，有交付系爭土地、房屋之所有權狀正本各一份與上訴人保管，而該第一筆借款嗣後業經被上訴人全部清償完畢。
（二）被上訴人及其先生林錦生又於88年7月16日，與上訴人簽立借款契約一份，向上訴人借得第二筆借款，斯時被上訴人亦知悉應給付介紹人林意珊之仲介費為12,000元，並曾分別開立如附表二所示面額共計42,000元之支票5紙。
（三）如附表一編號3至11所示面額之支票共9紙，而如附表一編號3至11所示支票9紙業經上訴人提示後，由被上訴人如數兌付完畢；而如附表二所示5紙支票經訴外人林意珊取得後，於被上訴人對訴外人林意珊提起重利罪告訴之刑事案件（即本院89年度訴字第1454號刑事案件）中遭扣押，致無法兌領。
（四）兩造間與系爭最高限額抵押權之擔保範圍有關而未獲清償之債權，目前僅有前述不爭執事項（二）所示之第二筆借款債權。
上情並有抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、借款契約、支票明細表影本等件附卷可稽，自堪信屬實。
五、而上訴人既以前詞置辯，是本件所應審究之主要爭點即為：⑴系爭抵押權所擔保借款債權之範圍為何？⑵系爭最高限額抵押權所擔保之上訴人對於被上訴人之債權
是否已全部消滅？被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記？⑶被上訴人得否請求上訴人返還前交付之系爭土地、房屋所
有權狀正本？茲分述如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權，應包括被上訴人與訴外人林錦生借得第二筆借款時，與上訴人所約定利率以年息36%計算之利息債權：
按民法第861條規定：抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。而最高限額抵押權之情形，因屬於對債權人一定範圍內之不特定債權預定一最高限額，而由債務人或第三人提供抵押物予以擔保者，其所擔保債權債權之範圍自亦得委由當事人於抵押權設定契約中自由約定，且對現在及將來之債權均得列入該最高限額抵押權所擔保範圍。本件兩造為設定系爭最高限額抵押權，於87年4月16日所書立之抵押權設定契約書中之利息欄，雖有關於利息之利率依照中央銀行核定貸款利率計算之記載，但於該契約書第1條復明文約定該抵押物所擔保之範圍，係包括：「債務人（即被上訴人及訴外人詹嬌、林錦生）對抵押權人（即上訴人）現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權額內之借款、票據、保證、損害賠償等（另立借據、約定書、委任保證契約書等作為本契約書之附件，各該附件之規定其效力同於本契約書），及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權一切費用（包括債權人律師費在內）與因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，有該抵押權設定契約書影本一份附卷可稽（即原證一），可見兩造就系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍，已有約定除斯時被上訴人及訴外人詹嬌、林錦生積欠上訴人之借款等外，尚包括將來於抵押權最高限額及存續期間內，被上訴人及訴外人詹嬌、林錦生復向上訴人借得之借款，且為將來借款所書立之借據等內容，其效力等同於該抵押權設定契約書所約定擔保者，則以該抵押權之最高限額既為700,000元，兩造復不爭執第一筆借款業經被上訴人清償完畢，被上訴人與訴外人林錦生於00年0月00日再向上訴人借得之第二筆借款，係在最高限額範圍內，且亦為系爭最高限額抵押權存續期間內所發生，自堪認此第二筆借款債權仍為系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍，而就此第二筆借款之利息，既經兩造明文約定利率為每萬元每月300元，亦即年息36％，每三個月給付一次利息，有上訴人所提出借款契約書影本一份為憑（即被證一），雖然此利率之約定與前述系爭最高限額抵押權設定契約書利息欄所載之利率不符，依該抵押權設定契約書第1條約定，此借款契約之內容仍等同於該抵押權設定契約書之一部分，系爭最高限額抵押權所約定擔保債權中，就此第二筆借款之利息即應以借款契約之記載為準，亦即系爭最高限額抵押權所擔保者，當亦包括該第二筆借款所約定年息36%之利息債權部分，被上訴人辯稱僅應以該抵押權設定契約書利息欄之記載即中央銀行所核定貸款利率計算所擔保之利息債權，係置該抵押權設定契約書第1條之約定於不論，自非可採。
（二）系爭最高限額抵押權所擔保之債權已全部消滅，該最高限額抵押權自亦因而消滅：
１、次按，依擔保物權係從屬於債權而存在之原則，於抵押權所擔保之債權已經消滅時，抵押權亦將隨之消滅。另按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條亦有明文。本件被上訴人主張為向上訴人借得第二筆借款而開立如附表一編號3至11所示支票9紙及如附表二所示支票5紙作為清償該筆借款之用一節，為兩造所不爭執，而觀諸卷附前述其等所書立之借款契約書影本中，係記載其等約定之借款本金為400,000元，利息則為每萬元每月給付300元，於每期於月頭16日一次付清三個月之利息，並據上訴人說明除其中面額100,000元者（即附表一編號5、7、9、11所示支票）均供清償本金之用外，其餘面額之支票則均屬利息，僅係因該筆借款係透過訴外人林意珊之仲介，故與上訴人談妥將每期利息之1/3即以年息12%計算之部分，均交付訴外人林意珊作為仲介費用，故就利息之支付部分即區分為以年息24%計算應交付與被上訴人之如附表一編號3、4、6、8、1 0所示支票，及以年息12%計算而交付與訴外人林意珊之附表二所示支票，且此情亦為被上訴人所不爭執，顯然上訴人最後實際取得之利息金額係扣除給付訴外人林意珊部分外之年息24％部分，則以上訴人實際取得之利息為年息24%（每三個月一期之利息即為6%)計算結果，與如附表一編號3至11所示支票開立金額之計算方式相較，若以上訴人所稱之借款本金400,000元計算，如附表一編號3、4所示支票之面額明顯即為該本金400,000元自88年10月16日迄89年4月15日止共計6個月之利息（每3個月之利息應為24,000元，計算式：400,000×6%＝24,000），而在如附表一編號5之100,000元金額兌付後，如附表一編號6所示支票面額即為前述本金400,000元扣除100,000元後之剩餘本金300,000元所計算之89年4月16日迄89年7月15日利息計18,000元（〈400,000-300,000〉×6%＝18,000），已可見上開支票確係依照上訴人所主張預先約定之各期本金、利息清償時間及金額所開立，由兩造復均稱上開支票之開立係經洽商後所確認，並非被上訴人單方決定各該票款抵充借款利息及原本之順序，實堪認兩造就各該支票得兌領之票款用途，確有逐一以各該支票作為清償本金、利息之默示指定抵充契約存在，則被上訴人所主張如附表一編號5、7、9、11所示支票票款經上訴人兌領後，其積欠上訴人之第二筆借款本金計400,000元均已清償完畢一節，應為有據。
２、其次，就該第二筆借款之利息債務部分，同前述，如附表一編號3、4、6、8、10所示支票票款既經上訴人如數兌領，自堪認被上訴人及訴外人林錦生亦已清償以年息24%計算之各期利息，而就如附表二所示各該支票票款所清償對象之性質，被上訴人主張亦為上訴人所收取利息之一部者，雖為上訴人所否認，並辯稱如附表二所示係為給付訴外人林意珊作為仲介費之用途，但觀諸其等就上訴人收取之利息係以年息36%計算一事，係明文約定於借款契約書中，且其上亦無任何應給付訴外人林意珊之仲介費用記載，有該借款契約書影本一份在卷可證，上訴人所辯稱如附表二所示支票之清償對象係仲介費用者，顯然與借款契約書之內容不符，再參諸上訴人復稱如附表二所示支票5紙係先由借款人之一即訴外人林錦生先直接交付與上訴人，再由上訴人轉交與訴外人林意珊之情況，交付如附表二所示支票與訴外人林意珊者既為上訴人，並非被上訴人，則負責給付仲介費用與訴外人林意珊者亦為上訴人，並非被上訴人，此要屬上訴人收受包括如附表一編號3、4、6、8、10及附表二所示之作為利息用途支票後，另用以支付訴外人林意珊作為仲介費用之問題，仍難據此謂被上訴人交付上訴人如附表二所示支票時，並非基於清償積欠上訴人之部分利息之意。況且，縱使如上訴人所辯稱附表二所示支票係為給付仲介費用，並非利息之一部分，且兩造間亦無前述默示抵充契約之存在，以其所稱該仲介費用之請求權人亦為訴外人林意珊，並非上訴人，被上訴人所負擔此仲介費用債務之債權人與另第二筆借款40,000元暨其利息之債權人（即上訴人）既不同，被上訴人縱使未遵期清償各該仲介費用，亦屬訴外人林意珊得另行對被上訴人請求之問題，此債權之行使本與上訴人無涉，自更無被上訴人所兌付上訴人之如附表一編號3至11所示票款須先用以抵充其另積欠他債權人即訴外人林意珊各該仲介費用之問題，是被上訴人此部分所辯，本亦無從為對其有利之認定，附予敘明。
３、進而，雖然如前述，關於附表二所示之支票應屬於上訴人依借款契約得收取利息之一部分，而被上訴人迄今既未兌付各該票款，此部分利息即屬尚未清償之狀態，但依民法第205條規定，約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，則被上訴人尚積欠之利息債務，以每期觀之，被上訴人各期實際上已為給付之利息均達年息24%，在難認被上訴人就實際給付之利息金額有特定為屬於逾年息20%以上者而仍為任意給付之情況下，自堪認其餘未付之利息應為超過年息20％之部分，是上訴人就之並無請求權存在，被上訴人本得不予給付，且雖然就此超過法定利率限制之利息債權性質，尚難認係無效而不存在之情形，以上開民法第205條規定之立法目的在於防止重利盤剝，保護經濟弱者而言，若抵押權所擔保之債權僅餘此超過法定利率限制之利息債權時，仍令該抵押權繼續存在，即有迫使債務人必須清償之可能，此實與該規定之立法目的有違，再參酌民法第145條第2項尚且規定，於利息請求權經時效消滅，債務人已得拒絕得給付之情形，即已不適用同條第1項債權人仍得就抵押物取償之法理，債權人對於前述因違反民法第205條規定而喪失請求權之利息債權，更不得主張尚得自抵押物求償之，亦即在抵押權所擔保債權範圍僅餘已無請求權之利息債權時，應認債權人即抵押權人已不得再就抵押物求償，該抵押權即因歸於消滅。又兩造所簽立第二筆借款之契約中，僅係約定系爭最高限額抵押權塗銷之費用3,000元應由被上訴人負擔，並非謂上訴人對被上訴人有此債權存在，或以之為約定擔保債權範圍，而此復屬塗銷系爭最高限額抵押權所需之費用，亦非民法第861條規定之抵押權擔保範圍，自無妨於前述系爭最高限額抵押權擔保之債權已不存在之認定。另上訴人所指被上訴人依借款契約第3條、第6條約定，尚積欠其違約金301,689元、車馬費12,600元者，均係以被上訴人有違約未清償之行為為前提，然被上訴人均已遵期兌現如附表一所示支票而清償借款本金暨利息，而其餘利息則因違反民法第205條規定，上訴人並無請求權存在，亦難認被上訴人屆期未予清償者係違反借款契約之約定，是上訴人謂被上訴人尚有積欠各該款項，並據之稱系爭最高限額抵押權所擔保債權尚有各該金額未獲清償，並非有據。
４、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之上訴人對於被上訴人之債權（即第二筆借款債權），就本金部分業經被上訴人全數清償完畢，而利息部分除經被上訴人部分已清償而達年息24%者外，上訴人對於其餘利息債權已無請求權存在，亦不得據之以抵押物求償，是上訴人主張系爭最高限額抵押權因所擔保債權均消滅，並請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，應為有據。
（三）上訴人既已無對被上訴人之借款請求權存在，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人返還所交付之系爭土地、房屋所有權狀正本，即有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。被上訴人主張前係為擔保系爭最高限額抵押權所擔保債權之清償事宜，才交付系爭土地、房屋之所有權正本與上訴人一節，既為上訴人所自認在卷，而上訴人對被上訴人就系爭最高限額抵押權所擔保之債權均已不得請求，復見前述，則上訴人依與被上訴人約定而得持有各該所有權狀正本之事由即已消滅，則被上訴人主張上訴人係無權占有系爭土地、房屋之所有權狀正本，並依前開規定請求上訴人返還之，為有理由，應予准許。
六、從而，被上訴人本於抵押權從屬性原則及民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，並返還系爭土地、房屋之權狀正本各一份，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
民事第五庭審判長法 官 薛中興
法 官 胡宏文法 官 林麗真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 李承翰附表一：
┌──┬────┬───┬────┬────┬────┬─────────┬───┐│編號│借款日 │本金 │還本日及│還本金 │實付利息│支票戶名：甲○○ │備註 ││ │ │ │付息日 │（新台幣│（新台幣│付款銀行：亞太南京│ ││ │第二次借│ │ │；元） │；元） │ 東路 │ ││ │款 │ │ │ │ │帳號：000000000000│ ││ │ │ │ │ │ │ 0 │ ││ │ │ │ │ │ │付款支票號碼 │ │├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│01 │88.07.16│40萬元│ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│02 │ │ │88.07.16│ │36,000 │付現金 │ │├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│03 │ │ │88.10.16│ │24,000 │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│04 │ │ │89.01.16│ │24,000 │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│05 │ │ │89.04.16│100,000 │ │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│06 │ │ │89.04.16│ │18,000 │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│07 │ │ │89.07.16│100,000 │ │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│08 │ │ │89.07.16│ │12,000 │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│09 │ │ │89.10.16│100,000 │ │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│10 │ │ │89.10.16│ │6,000 │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│11 │ │ │90.01.16│100,000 │ │付支票AA0000000 │已兌現│├──┼────┼───┼────┼────┼────┼─────────┼───┤│合計│ │ │ │400,000 │120,000 │ │ │└──┴────┴───┴────┴────┴────┴─────────┴───┘