臺灣臺北地方法院民事判決 96年度簡上字第415號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 吳仲立律師被上訴人 丁○○○訴訟代理人 王玉楚律師被上訴人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國96年6月29日本院臺北簡易庭96年度北簡字第18660號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於中華民國96年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用新台幣捌仟壹佰元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，此項普通訴訟程序第二審程序之規定，依同法第436條之1第3項規定，為簡易訴訟程序之第二審程序所準用之。又所謂訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言。訴是否追加，端以當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，於訴訟進行中有無追加以為斷。本件上訴人於原審中僅依據其與被上訴人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）大直店簽訂買賣斡旋金契約（下稱系爭契約）第2條規定及不當得利之法律關係，訴請被上訴人丁○○○、信義房屋公司返還新台幣（下同）50萬元之斡旋金。然上訴人提起本件上訴時，另主張訴訟標的尚包括損害賠償請求權，並援引民法第184條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第1、2項之規定（見民事上訴理由暨調查證據聲請狀，本院卷第23頁），顯見上訴人所稱損害賠償請求權應係為侵權行為之損害賠償請求權，而非債務不履行之損害賠償請求權，上訴人訴訟代理人雖於96年9月12日準備程序期日表明不依據民法第184條請求（見本院卷第35頁背面），然於96年10月18日所提出之民事辯論意旨狀中復載明其請求權基礎包括民法第184條部分（見本院卷第53頁），本院自應認上訴人仍有主張依據侵權行為之法律關係，訴請被上訴人負擔損害賠償之情事。又本件兩造雖均稱關於上訴人於本院所提出之關於損害賠償請求權部分係屬攻擊、防禦方法，而上訴人主張此乃對第一審所為攻擊防禦方法之補充、被上訴人則辯稱此應受民事訴訟法第447條限制不得為之。然上訴人於本院中所追加依據「侵權行為之法律關係」所為之請求，乃為訴訟標的之追加，非僅單純攻擊、防禦方法之提出，合先敘明。復按，所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者屬之。本件上訴人於原審時即有主張被上訴人有合謀訛詐上訴人之情事，而認定上訴人不受系爭契約之拘束，自應認上訴人於本院第二審程序追加侵權行為之法律關係，與原先主張之社會事實具有同一，為求紛爭之一次解決，應予准許。又本院既准許上訴人於本院程序中追加侵權行為損害賠償請求權，依此訴訟標的所提出之攻擊防禦方法，倘認為應受民事訴訟法第447條限制，不准上訴人提出時，則將對上訴人而言恐有顯失公平之情事，故對於因訴之追加所提出之新攻擊防禦方法，亦應准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第255條第1項第3款定有明文；復按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條定有明文1項定有明文，此項普通訴訟程序第二審程序之規定，依同法第436條之1第3項規定，為簡易訴訟程序之第二審程序所準用之。上訴人於本院所為原聲明為：㈠原判決廢棄；㈡丁○○○或信義房屋公司應給付上訴人50萬元，及自95年9月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。嗣於96年8月31日民事上訴理由暨調查證據聲請狀將原聲明變更為：㈠原判決廢棄；㈡丁○○○或信義房屋公司應給付上訴人50萬元，及自95年9月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被上訴人其中一人已為給付者，另一被上訴人在其已給付範圍內，免給付義務。核上訴人所為撤回原訴之聲明第3項乃減縮應受判決事項之聲明；而變更原訴之聲明第2項乃更正其於法律上之陳述，與首揭規定並無不符，自得為之。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於95年8月20日為購買坐落於台北市○○區○○路○○弄○○號之房屋及其土地應有部分（下稱系爭不動產）而與被上訴人信義房屋公司簽訂系爭契約，約定有效期間至95年8月23日24時為止，若期滿賣方不同意出售系爭不動產時，信義房屋公司即應將上訴人所支付之斡旋金無息返還，上訴人並依約交付斡旋金50萬元予信義房屋公司。惟至上開期限屆滿之時，信義房屋公司均未曾向上訴人表示賣方同意依上訴人之條件出售，依約信義房屋公司應返還50萬元予上訴人。詎料，丁○○○於95年8月31日以號存證信函表示其已於同年月22日承諾出售系爭不動產，要求上訴人履約，否則將沒收上開斡旋金。由於上開指述明顯與事實不符，恐係信義房屋公司與丁○○○合謀訛詐上訴人，為此上訴人發函請求被上訴人返還50萬元，惟被上訴人均置之不理，為此依契約、不當得利及侵權行為之法律關係請求被上訴人返還
50 萬元，及自95年9月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。系爭契約因未交付上訴人審閱，依據消費者保護法第11條之1規定，上訴人不受系爭契約之拘束，丁○○○無權沒入定金。退步言之，即便認丁○○○有權沒入斡旋金，然自上訴人應繳納價金之時起至契約解除時止期間僅有9日，社會經濟狀況並未改變，丁○○○受有損害僅有1萬元，故如將50萬元作為違約金顯然過高，請本院依職權減至相當之數額等語。
二、被上訴人丁○○○則以：上訴人與信義房屋公司簽訂系爭契約後，對伊提出以3,400萬元購買系爭不動產之要約，經伊於95年8月22日12時簽名承諾以該條件出售，信義房屋公司完成斡旋行為，斡旋金已轉成定金，由信義房屋公司代上訴人交付該定金予伊，是上訴人與丁○○○間之買賣契約業已成立，不因上訴人未依約定之付款方式簽立買賣契約書而影響其效力。上訴人與丁○○○間之買賣契約既已成立生效，雙方即應依約履行，上訴人無權事後自行毀約。詎料，上訴人竟不依約履行其義務，丁○○○只得以存證信函方式催請上訴人履行，屆時未履行即解除系爭不動產買賣契約，惟上訴人仍未於期限內履行，兩造間之買賣契約即告解除。上訴人於不動產買賣契約成立後拒不履行，顯屬可歸責於上訴人之事由致契約遭解除，上訴人請求返還50萬元，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人信義房屋公司則辯稱：兩造簽訂之系爭契約，於系爭契約條款之前已明載「買賣斡旋金契約」與「買賣要約書」之選擇使用說明，並記載「買賣斡旋金契約」及「買賣要約書」之要義，上訴人已在其後簽字證明其已充分知悉上開說明，並審閱被上訴人提供之「買賣斡旋金契約」及「買賣要約書」之內容後，以勾選方式選擇使用系爭契約。系爭契約內載明交付斡旋金之目的以及上訴人之權利義務，是信義房屋公司確已使上訴人知悉系爭契約交付斡旋金之目的及上訴人之權利義務。又上訴人於簽署系爭契約時，因適逢週日，未能及時交付約定之斡旋金，乃於次日主動開立以丁○○○為受款人、發票日期為95年8月21日、支票號碼為EH00000
00、票載金額為50萬元之支票（下稱系爭支票）交予信義房屋公司，顯見其欲購買系爭不動產之決意甚堅；又上訴人交付系爭支票委託信義房屋公司代為斡旋，既訂有委託有效期間，上訴人自可在有效期間開始後屆期前撤回委託並拒絕交付斡旋金，上訴人卻捨此不為，仍於次日即開出前開系爭支票外，於丁○○○同意出售確定轉為定金後，復又針對付款方式、匯率、登記法令等問題直接或間接進行本件系爭不動產買賣之諮詢及磋商，由上訴人交付斡旋金及其他種種實際履行行為以觀，信義房屋公司受上訴人之委託居間斡旋至契約成立之行為並不違背其本意，而無上訴人所指摘訛詐上訴人之情。信義房屋公司已於本件斡旋有效期間斡旋成功，使丁○○○簽名同意上訴人之承購條件，並經信義房屋公司雇員即訴外人劉翊德通知上訴人簽約，已然恪盡居間仲介者之義務，嗣因上訴人毀約致遭丁○○○依系爭契約第5條約定沒收50萬元，自與信義房屋公司無涉，其不負返還之責等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院之聲明為：㈠原判決廢棄；㈡丁○○○或信義房屋公司應給付上訴人50萬元，及自95年9月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被上訴人其中一人已為給付者，另一被上訴人在其已給付範圍內，免給付義務。信義房屋公司及丁○○○於本院之答辯聲明均為：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項
（一）上訴人於95年8月20日就系爭不動產與信義房屋公司簽訂系爭契約，要求上訴人於同年月24日前交付斡旋金50萬元。系爭契約有效期間自簽約時起至同年月23日止，如期間內賣方即丁○○○同意出售，該斡旋金則轉換為訂金之一部份；如賣方不同意出售時，信義房屋公司則將斡旋金無息返還予上訴人。
（二）上訴人嗣後交付票載金額為50萬元之系爭支票交付予信義房屋公司之相關人員。
（三）丁○○○於95年8月31日以存證信函向上訴人表示，其已於95年8月22日簽認承諾出售在案，依法買賣契約已成立，並要求上訴人於文到3日內履行簽訂不動產買賣合約書之義務，如不履行將解除兩造已成立之買賣契約，並沒收已付之訂金支票充作違約金。
（四）上訴人則委請律師於95年9月6日以存證信函函覆丁○○○、同時寄送予信義房屋公司，因系爭契約期限屆滿時，信義房屋公司未曾表示賣方同意依據上訴人之承購條件出售，故依約信義房屋公司應返還斡旋金。
（五）丁○○○於95年9月6日復以台北104支局第2844號存證信函向上訴人表示因已逾履約期間，故解除兩造間之不動產買賣合約，並沒入定金支票並依法行使票據權利。
六、兩造之爭點及論述：上訴人主張截至斡旋金契約約定期限屆滿之時，信義房屋公司均未曾向上訴人表示賣方丁○○○同意按照上訴人之承購條件出售，則依約自應將收受之斡旋金歸還上訴人，然丁○○○卻沒入系爭支票並行使票據權利，伊自得訴請被上訴人返還。倘丁○○○得沒入上訴人所繳納之50萬元作為違約金，顯屬過高，應予酌減等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之主要爭點厥為：㈠系爭契約是否違反消費者保護法第11條之1規定致使上訴人得主張不受該條款之約束；㈡信義房屋公司是否有上訴人所稱違約或與丁○○○共同侵害其權利之情事，而應負擔損害賠償責任；㈢丁○○○沒入50萬元之斡旋金是否有過高之情事，而應由本院予以酌減之必要。現就本件之爭點析述如后：
（一）信義房屋公司是否因未將系爭契約交由上訴人審閱，致使上訴人得主張不受系爭契約約款之拘束：
按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。消費者保護法第11條之1定有明文。然所謂合理期間應就個案審酌論斷，不可單純以期間之久暫而忽略交易時之實際情狀，遽以判斷其合理與否。經查：
⒈系爭契約第2頁首段即規定「請注意：依內政部公告，買
方有三天以上之契約審閱權」且其字體明顯大於系爭契約其他約款之文字，顯有提醒消費者特別注意之情事。並載明「買方於契約簽立前可要求該契約影本攜回審閱」，無非保障上訴人可以在簽名前確定有足夠時間閱覽全部契約條款，並使上訴人簽約時應就「業已行使契約審閱權利」或「業已充分了解該契約條文，是願放棄行使契約審閱權利」兩選項中勾選其一，上訴人勾選「業已行使契約審閱權利」，顯見上訴人於簽立系爭契約前已充分知悉上開說明。又上訴人並依據系爭契約如數履行給付斡旋金，足證上訴人已完全明瞭系爭契約之權利義務關係。
⒉又系爭契約僅有兩頁之篇幅，規範契約當事人間之權利義
務關係尚稱單純，且綜觀契約文字並未使用特別艱澀或與一般民眾法感情歧異之字眼，又衡諸倘不動產市場交易熱絡時，如買方未能立即決定是否確有應買之意願時，恐原先預計購入之不動產旋即遭他人買受，此由斡旋金契約所約定之契約存續期間均為短期契約可證。本件上訴人係於95年8月20日簽立系爭契約，然約定契約有效期間僅至同年月23日24時為止，倘此一有急迫性且權利義務單純之契約，仍強制消費者攜回審閱達一定時間，恐不合於交易實務。
⒊綜上，自不因上訴人自行勾選已行使契約審閱權利，未將
系爭契約攜回閱覽，而認定本件有違反消費者保護法第11條之1規定之情事，而認定系爭契約有無效之情事。上訴人主張其不受系爭契約內容之拘束，顯不足採。
（二）信義房屋公司是否有違反系爭契約或不動產經紀業管理條例之情事：
⒈按斡旋金之意義，為買方願買與賣方願賣之價金有一段差
距，買方給付仲介人一筆金額，由仲介人為買方向賣方議價之制度。又買方請求仲介人代其議價，此為委任事務之處理，仲介人亦為買方交付定金之代理人，故於斡旋成功時，即代買方交付定金予賣方，買方雙方之買賣契約即成立。此觀系爭契約前言約定：信義房屋公司茲為仲介買賣... 現因買方承購條件與賣方出售條件尚有差距，買方願意交付斡旋金50萬元予信義房屋公司代為斡旋，且在斡旋期間屆滿前，信義房屋公司不再與第三人訂立斡旋金契約或要約書。買方承購條件總金額為3,400萬元。又系爭契約第3條亦約定「本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充作定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。」（見本院96年度補字第212號卷第6頁）。本件上訴人既有意向丁○○○購入系爭不動產，僅因價金尚未合致，其委由信義房屋公司代為協商售價，並授予其代理權，倘嗣後丁○○○同意上訴人所出具之價格時，自應認上訴人與丁○○○間已就買賣契約之必要之點亦即標的物與價金部分意思表示達成合致，而成立系爭契約，先予敘明。
⒉系爭契約為上訴人與信義房屋公司間之委任契約，為一不
要式契約，故信義房屋公司處理事務完畢後，應以何種方式向上訴人為報告應以系爭契約約定者為斷。上訴人雖稱系爭契約約定「民國95年8月23日14時至信義地政士聯合事務所簽立買賣契約書，同時雙方備齊文件，並在過戶文件書表上用印。」，故主張信義房屋公司契約有效期間內接獲丁○○○同意依約定價格出售系爭不動產時，應以書面通知上訴人，否則上訴人不受拘束云云。然綜觀前開約定之文字，並無命信義房屋公司應以書面通知上訴人成交之義務，況前開約定於系爭契約之「付款方式」中，而信義地政士聯合事務所為信義房屋公司編制下，專為服務其客戶簽立不動產買賣契約之事務所，而該約款亦要求「上訴人簽署買賣契約書」，上訴人顯片面曲解系爭契約之文義，自不得由此推論信義房屋公司有以書面通知上訴人之義務。
⒊丁○○○已於95年8月22日承諾以3,400萬元出售上開不動
產之情，此有信義房屋公司提出之載有丁○○○簽名的買賣斡旋金契約附卷可證（見本院96年度補字第212號卷），丁○○○既於系爭契約存續期間中同意以上訴人所訂之價格出售系爭不動產，信義房屋公司為上訴人之代理人，自應認丁○○○承諾出售系爭不動產之意思表示到達信義房屋公司時，上訴人與丁○○○間已就買賣契約之必要之點達成合致而成立買賣契約，並不以信義房屋公司再將該承諾之意思表示送達予上訴人方認定契約有效締結。故信義房屋公司既已完成上訴人所委任之斡旋任務，自得將該斡旋金充作買賣價金之一部，信義房屋公司、丁○○○均無返還斡旋金之義務。
⒋上訴人復稱本件恐係仲介公司（即信義房屋公司）與賣方
（即丁○○○）企圖合謀訛詐上訴人之情，然上訴人就此部分除未能舉證以明其說，顯係單方揣測之詞外，況信義房屋公司於斡旋期間中，並未要求上訴人變更原先之要約條件，亦即上訴人本有意以3,400萬元購入丁○○○所有之系爭不動產，信義房屋公司既為其談妥此一價格，對上訴人而言並無損害可言，並無上訴人所稱被上訴人合謀訛詐之情事。
⒌綜上，信義房屋公司並無違反系爭契約暨不動產經紀業管
理條例第26條之情事，亦無上訴人所稱與丁○○○合謀訛詐上訴人之情事。上訴人既因違約致使丁○○○依約沒入定金，丁○○○受領該定金亦無不當得利之情事。
（三）本件違約金並無原告所稱之過高情事：⒈依照系爭合約第5條規定「違約賠償：買賣契約成立後，
因可歸責買方事由致契約遭解除者，已付全部價金任由賣方沒收，買方不得請求返還。若因可歸責賣方事由致契約遭解除者，賣方應加倍返還已收之全部價金」。經查，丁○○○已於95年8月22日承諾願以3,400萬元出售上開不動產給上訴人，然上訴人事後經丁○○○以存證信函催告履行系爭不動產買賣契約簽訂之義務後，並未依約與丁○○○簽立買賣契約，已構成違約情事，依約沒收上訴人給付之斡旋金50萬元，上訴人既主張本件被上訴人得沒入之違約金有過高之情事，故本件次應審酌，上訴人依約所沒入之違約金是否有過高之情事。
⒉復按，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得
依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。
⒊查，本件上訴人簽署斡旋金契約係因其本有強烈購買系爭
不動產之意願，此觀上訴人與信義房屋公司簽約日（即95年8月20日）恰為週日，致使上訴人資金調度不甚便利，仍堅持於該日簽約，並約定於同年月24日前補具斡旋金，顯見上訴人以該約定之金額購入系爭不動產之意圖。然上訴人卻於丁○○○同意以該金額出售後，並遲不履約，反以系爭契約所未約定之條件，片面主張因信義房屋公司書面未通知為由，拒絕履行契約。被上訴人因上訴人違約之情事，除丁○○○需另行發函訴請上訴人履行契約義務外，並因上訴人確定不履約後而經丁○○○解除系爭契約，有另行出售系爭不動產而增加額外負擔。又因上訴人提起本件訴訟，致使被上訴人有應訴而需支出訴訟上勞力、時間、費用，均屬因本件上訴人約致被上訴人所生之損害。況系爭契約第5條約定應屬懲罰性違約金之性質，而非屬損害賠償額預定之違約金，上訴人稱丁○○○所受之損害僅為上訴人應給付款項340萬元依據年息20％計算9日之利息損害，亦即僅有1萬餘元，並不足以單純作為本院審酌違約金是否過高之依據。且本件系爭不動產買賣總價為3,
40 0萬元，上訴人所交付之定金為50萬元，僅佔總契約價款之1.47％，相較於坊間一般不動產契約中，如買方無故不履行契約時，賣方的沒入之金額可達15％左右，自應認本件丁○○○將50萬元違約金全數沒入，並無過高之情事。
⒋綜上所述，本院認本件違約金並無過高之情事，自無由本院酌減之必要。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有違約、侵害其權利、無法律上原因受有利益暨本件違約金有過高之情事均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還上訴人所交付之斡旋金，自屬無據。從而，上訴人主張本於契約、不當得利及侵權行為之法律關係，請求丁○○○或信義房屋公司應給付50萬元，及自95年9月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事民四庭審判長法 官 劉坤典
法 官 匡 偉法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 楊湘雯