臺灣臺北地方法院民事判決 96年度簡上字第645號上 訴 人 國眾電腦股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 華邦工程科技股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 徐景星律師複 代理人 方湘榕律師訴訟代理人 鄭智元律師上列當事人間請求給付顧問費事件，上訴人對於民國96年11月13日本院新店簡易庭96年度店簡字第1267號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國97年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為張嚴心，已於民國97年1月31日變更為丁○○，並據丁○○具狀聲明承受訴訟，有公司及分公司基本資料查詢可稽（見本院卷第86、103頁），核無不合，應予准許。
二、按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。被上訴人起訴主張其已協助被上訴人承攬訴外人交通部基隆港務局（下稱基隆港務局）港棧作業資訊系統重新規劃開發建置第二期工程（下稱系爭港棧工程），依兩造所合意不晚於95年2月1日支付第二期顧問費之訂單（下稱系爭訂單）請求上訴人給付第二期款，原審竟以被上訴人已完成工作，未經被上訴人主張，逕依民法第505條第1項規定，判命上訴人給付第二期款，顯係就當事人所未聲明之事項而為判決，固有違前開規定。惟按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。被上訴人嗣於本院審理時，另稱如認兩造就系爭訂單附加尾款之條件未意思合致，則備位依承攬法律關係請求（見本院卷第116頁反面），核係追加訴訟標的法律關係，惟仍係本於已協助上訴人向基隆港務局承攬系爭港棧工程之同一基礎事實，且其原提出之證據資料仍得相互援用，其所為追加應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人為向基隆港務局承攬系爭港棧工程，委由伊提供顧問服務，以協助其取得上開工程，茲因上訴人遭停權1年，改由子公司眾力科技股份有限公司（下稱眾力公司）參與投標，並由眾力公司與伊於93年3月1日簽訂合作協議書，約定眾力公司得標後，應支付系爭港棧工程合約金額10％之顧問費。但基隆港務局延後招標，超過上訴人之停權期間，上訴人遂以自己名義投標，並於94年間得標，伊之工作業已完成。嗣上訴人以經濟因素請求分期給付顧問費，並於94年6月28日下午2時28分傳真訂單，載明付款條件「硬體驗收後付款50％」及「全案業主驗收後付款50％」，惟被上訴人所承攬之系爭港棧工程已有遲延，是否驗收與伊無關，伊之總經理張嚴心遂於訂單「全案業主驗收後付款」上加註「不晚於業主合約到期日九十五年二月一日」等字，再回傳予上訴人。詎上訴人將伊所開立之請款統一發票持以申報營業稅後，遲不給付尾款402,000元（含稅）。為此，依系爭訂單起訴；如認兩造就所附加之付款條件未達成意思合致，則備位依承攬法律關係請求，並聲明：上訴人應如數給付，及加付自支付命令送達翌日即96年2月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：伊雖已承攬系爭港棧工程，惟被上訴人於工程進行期間仍應繼續提供諮詢及資料提供之服務，伊因而於94年6月28日傳真訂單予被上訴人，載明：「硬體驗收後付款50％」及「全案業主驗收後付款50％」，被上訴人收到訂單後未為其他表示，應受此付款條件之拘束，原審逕依被上訴人所未聲明之承攬法律關係而為判決，顯有訴外裁判之違法等語為辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人第二審追加之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第117頁言詞辯論筆錄）㈠被上訴人就上訴人承包基隆港務局之系爭港棧工程提供顧問
服務，兩造約定由上訴人支付顧問費予被上訴人765,714元（未稅，含稅則為804,000元），分二期給付，第一期於硬體收受時付款50％，第二期於全案業主驗收後付款50％。
㈡上訴人已給付第一期款382,857元（未稅，含稅則為402,000元），迄今尚未給付第二期款402,000元。
五、兩造爭執事項（見本院卷117頁反面言詞辯論筆錄）：㈠上訴人對於被上訴人於系爭訂單關於「全案業主驗收後付款
50％」部分所附加「不晚於業主合約到期日九十五年二月一日」等字，是否已同意？㈡被上訴人可否請求上訴人給付尾款即第二期顧問費？
六、上訴人迄未同意被上訴人於系爭訂單關於「全案業主驗收後付款50％」部分所附加「不晚於業主合約到期日九十五年二月一日」等字，被上訴人應受「全案業主驗收後付款50％」之拘束：
㈠按「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時
期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。前項規定，於要約人要約當時，預先聲明承諾無須通知者，準用之。」，民法第161條定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。被上訴人已收到上訴人載明「全案業主驗收後付款50％」等字之系爭訂單，為被上訴人所不爭執，而系爭訂單左上角載有「三日內未回傳，視同承認」等字，觀諸系爭訂單亦明，由此足認上訴人於提出上開要約時，已為承諾方式之預先聲明。依上開說明，如上訴人未於上開要約到達後3日內將系爭訂單傳真予被上訴人，即可謂兩造就「全案業主驗收後付款50％」達成意思合致。經查：
⒈上訴人於97年1月21日準備程序期日陳稱：「被上訴人加
註前開文字，回傳給上訴人，上訴人沒有回傳」等語（見本院卷第18頁反面），雖係承認被上訴人所為不利於己之陳述，惟被上訴人不否認莊明達始為上訴人指派負責系爭訂單之採購人員（見本院卷第40頁），則不論被上訴人是否在系爭訂單上附加上開文字，其回傳及聯繫之對象應為莊明達，始得謂承諾意思表示到達上訴人。但證人即被上訴人總經理張嚴心卻證稱：「我在訂單上加註這些條件，我蓋上華邦公司的章回傳給國眾公司，我有跟陳克宗說好，要把訂單回傳回去。」等語（見本院卷第80頁），被上訴人承諾之對象顯然有誤，縱使被上訴人確有回傳系爭訂單，仍難認已對上訴人發生送達之效力。況且，不僅證人即上訴人前任業務員陳克宗否認收到任何傳真（見本院卷第75、80頁），依證人張嚴心證稱其回傳系爭訂單後未再打電話予陳克宗確認等語（見本院卷第80頁），亦乏證據證明被上訴人確已回傳系爭訂單予上訴人，上訴人於97年1月21日準備程序期日之上開陳述即與事實不符，其嗣改稱：「之前沒有收到被上訴人回傳的訂單，是收到存證信函才看到有附加條件的訂單」等語（見本院卷第56頁反面），應認已生撤銷自認之效果（民事訴訟法第279條第3項規定參照），被上訴人就其回傳系爭訂單予上訴人之利己事實，仍有舉證之責。
⒉至證人即上訴人之前任業務部協理乙○○（原名李漢明）
證稱其簽請業務主管劉靜文為第二期款付款之核示等語（見本院卷第78頁），證人乙○○已另稱付款條件由採購決定，其不知道付款條件，且未收到被上訴人回傳之系爭訂單，其係本於個人認知，先簽請業務主管表示意見等語（見本院卷第76至78頁），由此足明證人乙○○非本於收到附加「不晚於業主合約到期日九十五年二月一日」等字之系爭訂單而簽請業務主管付款，上訴人會計人員亦非基此合意而持統一發票申報營業稅。又依94年6月22日修正公布之加值型與非加值型營業稅法第1條及第32條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」及「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。」，可知統一發票僅係主管稽徵機關課徵營業稅之憑證。因此，不因被上訴人以上訴人持第二期款統一發票作為申報進項稅額之憑證，即謂被上訴人所辯已回傳系爭訂單予上訴人等語為可取。
⒊綜上，本件尚乏被上訴人已回傳系爭訂單予上訴人之證明，被上訴人就此復未舉證以實其說，此項事實即難採信。
承前所述，應認系爭訂單關於「全案業主驗收後付款50％」之付款條件因被上訴人未於3日內回傳而成立，並為被上訴人所不予爭執（見本院卷第117頁正面），依首揭規定，第二期款之請領自受此約定之拘束。
㈡次按「將要約擴張、限制或為其他變更而為承諾者，視為拒
絕原要約而為新要約」、「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」，民法第160條第2項、第95條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人主張其在系爭訂單上兩造約定第二期款「全案業主驗收後付款50％」等字後面附加「不晚於業主合約到期日九十五年二月一日」等語，核屬對原要約之限制，依前揭規定，固視為拒絕原要約而為新要約，惟仍須被上訴人將該新要約之訂單回傳予上訴人，其意思表示始對上訴人發生效力。但查被上訴人未能舉證證明其已將該新要約之訂單回傳予上訴人，已如前述，自難認被上訴人上開拒絕原要約而為新要約之意思表示已達到上訴人，上訴人即無從就該新要約為承諾與否之意思表示，更無所謂因未回傳該新要約之訂單而生視同承認之效果，被上訴人仍應受原要約「全案業主驗收後付款50%」此第二期款付款約定之拘束。是被上訴人所稱上訴人未再回傳該新要約之訂單，應已同意其所附加之條件云云，要無可取。
七、被上訴人不可請求上訴人給付尾款即第二期顧問費。㈠被上訴人雖追加承攬之法律關係，請求上訴人給付第二期款
，惟基於契約自由原則，倘承攬契約當事人另行約定報酬給付之條件與方式，法院應加以尊重，承攬契約當事人亦應遵守。兩造就「全案業主驗收後付款50％」之付款條件業已意思合致，既如前述，被上訴人應受拘束，於系爭港棧工程驗收合格前，被上訴人縱依民法第505條第1項規定請求報酬，仍應受上開約定之拘束，尚不得逕為請求。
㈡按請求履行債務之訴，除被告自認原告主張債權發生原因之
事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。被上訴人除陳稱不清楚是否有驗收等語外（見本院卷第117頁），迄未就系爭港棧工程完成驗收而為舉證，依上開判例意旨，支付第二期款之條件顯未成就，自難准許第二期款之請求。
㈢被上訴人又辯稱上訴人曾被停權，改由其子公司眾力公司簽
訂合作協議書（見原審卷第25、26頁），上訴人應履行合作協議書云云。但證人乙○○已證稱：「本件訂單上的報酬金額是事後劉靜文（按：指上訴人公司業務部經理）談的」等語（見本院卷第76頁），合作協議書顯非本件顧問費給付之依據，自不因眾力公司與上訴人之關係，即認被上訴人之請求為可取。
八、綜上所述，被上訴人依附加「不晚於業主合約到期日九十五年二月一日」等字之系爭訂單請求上訴人給付402,000元及其利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人嗣於本院追加承攬法律關係，備位請求上訴人給付402,000元及其利息，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
民事第六庭審判長法 官 張競文
法 官 蕭清清法 官 許純芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴中 華 民 國 97 年 5 月 12 日
書記官 潘惠梅