臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第10040號原 告 中榮大樓管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃鈺華律師複代理人 陳俊銘律師被 告 福宏工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林憲同律師上列當事人間請求返還簽約金等事件，本院於中華民國98年1月
21 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬肆仟陸佰陸拾柒元及自民國九十六年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾捌萬肆仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）122萬1,500元，及其中46萬元部分，自民國96年3月30日起至清償日止，其中76萬1,500元部分，自96年9月30日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。嗣於97年6月10日以書狀變更聲明為：㈠被告應給付原告97萬6,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行，核其訴之聲明變更追加，所主張基礎事實相同，僅將所請求內容調整並減縮應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈原告於96年3月17日與被告簽約，委請被告進行大樓60及64
號全部消防設備改善工程，雙方約定合約簽定款收齊後3日進場施工，工期則由開工日起算120日曆天。原告業於同年3月30日給付被告46萬元簽定款，是工程開工日為同年4月2日，且被告曾於其所發之施工公告中表明週六施工意旨，顯見雙方約定120日曆天包含週休二日在內，則被告自應於同年7月30日完工，又依合約第4條、第7條約定，被告具擔保其所施作之消防設備足使大樓通過消防單位認證之義務，詎被告僅進行部分舊有消防設備外框拆除工作，即未再進場施作，原告遂於同年8月7日發函催告被告限期15日履約，否則系爭契約依民法第511條規定視為終止，被告已於同年8月9日收到催告函，故契約已於8月24日終止。
⒉而依系爭合約第3條約定，被告承包工程範圍包括該工程所
需之一切人工、材料等在內，屬包工包料之承攬契約，則原告預先給付材料費用46萬元，依民法第490條第2項規定，亦屬承攬報酬之一部，惟承攬契約具有報酬後付之性質，則被告未於期限完成工作，原告自無給付報酬之義務，契約終止後，爰依民法第179條規定請求返還；被告尚應依合約第11、12條規定賠償原告未完工部分之15％違約金，及工程每逾1日，罰契約總價千分之三，被告完成工作項目總價共5 萬5,333元，未完工部分金額為224萬4,667元（230萬元－5萬5,333元），被告應賠償原告違約金33萬6,700元（224萬4,667元×15%）；逾期罰款部分，以終止契約為基礎，工程期限至96年7月30日屆至，同年8月24日終止契約，逾期日數
25 日，被告應賠償逾期款18萬元（240萬元×3/1000×25）。並聲明：㈠被告應給付原告97萬6,700元，及自96年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈承上開事實縱認原告終止契約之意思表示尚未發生終止效力
，原告亦於同年9月14日依合約第5條第2項規定委託律師催告被告於文到後3日進場施作，並於施作20日內完成，否則依民法第255條規定解除契約，被告於同年9月27日收受律師函至今，均未進場施作，是系爭契約應於9月30日解除。⒉依系爭合約第3條約定，被告承包工程範圍包括該工程所需
之一切人工、材料等在內，屬包工包料之承攬契約，則原告預先給付材料費用46萬元，依民法第490條第2項規定，亦屬承攬報酬之一部，惟承攬契約具有報酬後付之性質，則被告未於期限完成工作，原告自無給付報酬之義務，契約解除後，爰依民法第179條規定請求返還；被告尚應依合約第11、12條規定賠償原告未完工部分之15％違約金，及工程每逾1日，罰契約總價千分之三，被告完成工作項目總價共5 萬5,333元，未完工部分金額為224萬4,667元（230萬元－5萬5,333元），被告應賠償原告違約金33萬6,700元（224萬4,667元×15%），逾期罰款部分，以解除契約為基礎，履約期限應於96年9月19日屆期，同年9月30日解除契約，逾期日數11日，被告則應賠償逾期款7萬9,200元（240萬元×3/1000×11）等語。並聲明：㈠被告應給付原告97萬6,700元，及自96年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽定之消防設備改善工程合約，係以台北市消防局對原告大樓進行之「缺失改善項目」為施工內容及驗收標準，然原告拒不提供消防局之檢測記錄，致被告無從得知系爭工程之範圍及施工方法，又拒絕被告進場施工，使被告履約發生障礙，是系爭工程為可歸責原告之事由使契約終止或解除，被告無返還簽約金及違約金等之義務。且原告依不當得利規定請求返還預付之工程材料費46萬元，該筆款項均已由被告完成「購料及施工（或留存工地另待施工使用）」，則在原告未能完備證明系爭合約業經終止或解除前，焉有將「購料款或已購（包括已施工）材料」轉為不當得利之可能；違約金部分，除如前所述原告未能完備證明系爭合約業經終止或解除外，亦未舉證證明未完工數量，如何能得出被告有給付違約金之義務；至於逾期違約罰款部分，承攬契約之終止，僅生承攬人向定作人請求工程款（民法第511條）及「給付損害（會算結算）」，未有定作人得向承攬人請求逾期違約罰款之問題，況終止契約，雙方即應依民法第
511 條規定進行會算，請求逾期罰款與該部分必將發生競合，且原告又未能舉證說明解約事由，亦無請求逾期罰款之權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張兩造於96年3月17日簽約，委由被告進行大樓60及64號全部消防設備改善工程，雙方約定合約簽定款收齊後3日進場施工，工期則由開工日起算120日曆天，原告已於同年3月30日給付被告46萬元等情，業據提出合約簽訂書影本為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭契約業經終止、解除，爰依不當得利之法律關係及契約約定而請求被告返還已付之報酬及違約金等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，兩造之爭執重點在於：
㈠先位部分：
⒈原告終止系爭契約，有無理由？⒉若有，原告下開請求是否有據？
①返還原告已付之46萬元？②按日計罰之違約金？③未完工之違約金？㈡備位部分：
⒈原告解除系爭契約，有無理由？⒉若有，原告下開請求是否有據？
①返還原告已付之46萬元？②按日計罰之違約金？③未完工之違約金？
五、現就先位之訴，兩造爭執之重點分述如下：㈠原告終止系爭契約，有無理由？⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。查兩造間既為承攬契約之法律關係，原告為系爭契約之定作人，依前開法律規定，姑不論其終止系爭契約所附理由是否真實，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。次查，原告主張其於96年8月7日發函催告被告限期15日履約，否則系爭契約依民法第511條規定視為終止，被告已於同年8月9日收到催告函等情，業據原告提出96年8月7日存證信函影本及被告函覆之工程函文（見本院卷第11至14頁、第86頁），亦為被告所不爭執，堪信為真實。是原告主張系爭契約業於被告收受上開存證信函（96年8月9日）後15日即96年8月24日終止，應堪認定為真實。
⒉況查，原告主張兩造於96年3月17日簽約，約定合約簽定款
收齊後3日進場施工，工期則由開工日起算120日曆天；原告業於同年3月30日給付被告46萬元簽定款，工程開工日為同年4月2日等情，業據其提出系爭契約書（見本院卷第8至10頁）附卷可憑，亦為被告不爭執，堪已認定。而以開工日（96年4月2日）起計至120日曆天，系爭工程應於96年7月30日完工，然系爭工程逾上開期日未完工乙節為被告所不爭執，準此，原告以被告逾期完工為由而主張終止系爭契約，亦屬有據。至被告抗辯系爭契約所載之120日曆天應扣除週休二日云云。惟按依內政部營繕工程工期計算方式第6條：「工程契約規定為日曆天者，其日曆天由各工程主辦機關所需要求與工程性質不同，事先於招標文件中明訂之」，查系爭合約中既未明訂日曆天之計算方式，尚不能因而即謂凡國定假日及民俗節日均應免計工期，否則豈非與工期按工作天計算者無異，是被告抗辯系爭契約所載之120日曆天應扣除週休二日云云，尚難採信。
㈡若有，原告下開請求是否有據：
⒈返還原告已付之46萬元？①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院76台上字第1769號判決意旨參照）。
②原告雖主張依系爭契約屬包工包料之承攬契約，則原告預先
給付材料費用46萬元，屬承攬報酬之一部，契約終止後，得依民法第179條規定請求返還云云。查，系爭契約於96年8月24日終止，已如上述，又契約終止後承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，定作人就承攬人溢領之工程款部分，依不當得利之法律關係請求被告返還，即屬有據。換言之，迨契約終止後，因為工作未完成，承攬人已不能依約請求給付報酬，是原有法律上之原因，其後因契約終止而不復存在，依民法第179條後段規定，定作人即非不得請求承攬人返還溢領之工程款，惟參諸上開意旨，定作人就承攬人於契約終止前完成之工作，苟已具備一定之經濟效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，有給付報酬之義務，則承攬人受領此部分之報酬，即非無法律上之原因。準此，系爭契約既經終止，則原告依不當得利之法律關係請求被告返還已受領之工程款，於被告溢領之工程款部分，始為有理由。
③次就被告溢領之工程款數額審酌如下：
⑴原告主張系爭契約終止時被告僅完成工作項目中之原有排煙
機拆除、原有排煙閘門拆除等情，為被告所否認，惟經證人陳李聰即原受原告委託就系爭工程進度為私權事實之公證之公證人（嗣因故並未完成受理公證之程序）到庭證稱：「之前受原告委託做私權事實之公證，是有關消防工程，....我是陪著原告逐層去拍照，有逐層拍完照，.... 照片是當時拍的，當時之狀況，消防設備有拆掉的狀況，但是都沒有完成施作，... 」等語（見本院卷第158頁），復觀諸原告所提被告施工現況照片（見本院卷第89至98頁），且被告未能就其完工項目舉證以實其說，是原告主張系爭契約終止時被告僅完成工作項目中原有排煙機拆除、原有排煙閘門拆除等情，應堪採信。又查被告所完成之上開兩項工作，於契約終止後，原告另行委託第三人承攬該工程，此部分即毋須再行施作，而可減少該部分之支出，是堪認被告所完成之「原有排煙閘門拆除」、「原有排煙機拆除」工作已具備一定之經濟效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，原告就此部分工作，自有給付相當報酬之義務。
⑵再原告主張完工金額以兩造間之工程報價單（見本院卷第99
至101頁）上所載之金額計算，而被告完成之「原有排煙閘門拆除」工作，依上開工程估價單其完工金額為42,000元；「原有排煙風機拆除」完工金額因被告僅完成原有排煙風機拆除工作，尚未完成復原及防水兩項，是按比例計算「原有排煙風機拆除」完工金額為13,333元（40,000*1/3＝13,333），加計「原有排煙閘門拆除」之42,000元，被告完工之金額應為55,333元等語。衡以，該工程報價單為被告所擬定作為系爭工程之報價依據，其中各項工作之金額堪可認定為被告事先估計各項工作所需之成本（包含應得之報酬），是以該工程報價單上之金額作為計算被告已完成而可得受領之報酬依據，尚屬適當。至被告訴訟代理人雖於97年8月6日當庭否認該工程報價單之真正，然上開工程估價單曾經被告所提出並表明該工程估價單為契約之一部分（見本院卷第53頁至56頁），是堪認該工程估價單為真實。復衡諸工程常情，拆除工作相較於復原、防水工作，應屬簡單而所支出之費用亦應低於復原、防水工作，是原告以40,000元中之三分之一計算「原有排煙風機拆除」工作報酬，尚屬合理，是原告主張被告完工之金額為55,333元（42,000+13,333＝55,333），應屬適當。
⑶承前所述，原告就被告已完工之工作，有給付相當報酬之義
務，是被告受領此部分之報酬55,333元即非無法律上原因，故原告請求被告返還已受領之工程款，於被告溢領之工程款404,667元（已受領工程款460,000元－已完工金額55,333元＝溢領工程款404,667元），為有理由，逾此部分，為無理由，不應准許。
⒉按日計罰之違約金？
查系爭契約之工程期限為自開工日起算120個日曆天，又工程逾期罰款為被告每逾期一日，處罰系爭契約總價千分之三，而系爭契約總價為240萬元等情，系爭契約第5條、第12條、第4條分別定有明文，復為兩造所不爭執，堪信為真實。再系爭工程之完工日應為96年7月30日，業如上述，是原告依上開契約約定，請求被告給付96年7月30日起自同年8 月24日終止契約時，逾期日數25日之按日計罰之違約金18萬元（240萬元×3/1000×25＝18萬元），為有理由，應予准許。
⒊未完工之違約金？
原告雖主張被告尚應依契約第11條規定賠償原告未完工部分之15％違約金云云。然查系爭契約第11條固規定：「工程違約：甲乙雙方如工程違約，如屬甲方之責甲方應照價支付所有乙方以施工工資及材料，如屬乙方責任乙方應賠償未完工部分之15％違約金」，惟觀諸系爭契約第12條，兩造既另行就工程逾期罰款為約定，堪認兩造就系爭契約中第11條工程違約事由之真意，應係屬工程逾期以外之其他違約事由，而另行約定工程逾期之罰款計算方式如系爭契約第12條。況若原告得以工程逾期為由，同時主張系爭契約第11條及第12條之罰款，豈非被告因同一逾期違約事由，卻需賠償違約金兩次，難謂符事理之平，故原告此部分之請求，無理由，應予駁回。
六、綜上所述，系爭契約原應於96年7月30日完工，被告遲未完工，嗣經原告於96年8月24日終止系爭契約，則被告溢領之工程款即屬無法律上之原因。從而，原告依民法第179條規定請求被告給付溢領工程404,667元，及依系爭契約第12條規定請求被告給付工程逾期罰款18萬元，合計共584,667元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本院已依原告先位請求判准原告對被告之請求，則原告備位請求，本院即毋庸審酌，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，另被告雖聲請本院向臺北市政消防局調取原告95年7月至96年12月消防報告以證明系爭工程係以消防違規事實作為訂約及履約之基礎，惟查縱本院調閱上開資料亦僅得證明原告95年7月至96年12月消防紀錄，且觀諸兩造間之契約約定，均無法據此證明兩造有以該消防報告作為履約之基礎，是無調閱之必要，併此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部份經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失依據，應予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 陳秀貞法 官 陳雯珊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
書記官 陳彥樺