臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第10201號原 告 丑○○
寅○○丁○○共 同訴訟代理人 江旻書律師被 告 癸○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳福寧律師被 告 兼沈 丙 戌訴訟代理人 己○○被 告 壬○○訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 告 戊○○
丙○○辛○○庚○○卯○○前二人共同訴訟代理人 陳福寧律師上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○應將坐落臺北市○○區○○街○○○巷十之五號房屋騰空遷讓返還原告丁○○，並自民國九十七年十一月二日起至返還上開房屋日止，按月連帶給付原告丁○○新臺幣貳仟元。
被告庚○○應將坐落臺北市○○區○○街○○○號房屋騰空遷讓返還原告寅○○，並自民國九十七年四月十七日起至返還上開房屋日止，按月連帶給付原告寅○○新臺幣貳仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○負擔三分之一；被告庚○○負擔三分之一；餘由原告丑○○負擔。
本判決原告丁○○勝訴部分，於原告丁○○以新臺幣捌拾壹萬元為被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○供擔保後，得假執行。但被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○於假執行程序實施前以新臺幣貳佰肆拾壹萬元為原告丁○○預供擔保，得免為假執行。
本判決原告寅○○勝訴部分，於寅○○以新臺幣捌拾玖萬元為被告庚○○供擔保後，得假執行。但被告庚○○於假執行程序實施前以新臺幣貳佰陸拾柒萬元為原告寅○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件被告己○○、戊○○及丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款、第5款分別定有明文。查原告起訴聲明請求：㈠被告癸○○應將臺北市○○街○○巷8之5號房屋騰空遷讓返還予原告丑○○、㈡被告沈丙戌應將臺北市○○街○○巷10之5 號房屋騰空遷讓返還予原告丁○○、㈢被告庚○○應將臺北市○○街○○號房屋騰空遷讓返還予原告寅○○、㈣被告癸○○應自民國96年9月5日起至返還上開房屋日止，按月給付原告丑○○新臺幣（下同）15,000元之賠償金、㈤被告沈丙戌應自96年9月5日起至返還上開房屋日止，按月給付原告丁○○15,000元之賠償金、㈥被告庚○○應自96年9月5日起至清償日止，按月給付原告寅○○15,000元之賠償金、㈦願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴訟進行期間原告變更訴之聲明請求：㈠被告癸○○應將臺北市○○街○○巷8之5號房屋騰空遷讓返還予原告丑○○、㈡被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○、辛○○應將臺北市○○街○○巷10之5 號房屋騰空遷讓返還予原告丁○○、㈢被告庚○○、卯○○應將臺北市○○街○○號房屋騰空遷讓返還予原告寅○○、㈣被告癸○○應自96年9月5日起至返還上開房屋日止，按月給付原告丑○○15,000元之賠償金、㈤被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○、辛○○應連帶自96年9月5日起至返還上開房屋日止，按月給付原告丁○○40,000元之賠償金、㈥被告庚○○、卯○○應連帶自96年9月5日起至清償日止，按月給付原告寅○○70,000元之賠償金、㈦願供擔保，請准宣告假執行。查原告所為，乃追加與被告沈丙戌同為訴外人沈劉錦雲繼承人而須合一確定之壬○○、戊○○、己○○、丙○○為被告，另追加承租前開房屋而基於同一事實主張應負返還房屋責任之辛○○及卯○○，且擴張相當於租金之不當得利數額，核與上開規定相符，應予准許，先此敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段2小段388地號上即門牌號碼臺北市
○○區○○街○○巷8之5號房屋（下稱系爭8之5號房屋）及同街57巷10之5號房屋（下稱系爭10之5號房屋）分別為原告丑○○、丁○○所有，而坐落同小段389 地號上即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭97號房屋）為原告寅○○所有。查原告於96年9月5日於鈞院94年度執字第 49714號強制執行事件中拍定上開房屋，並於96年10月19日完成登記，因拍賣公告記載「所有建號出租人租期詳見本院公告所示，前揭租賃關係均存在於本院查封程序之前或租期不明，拍定均不點交」，故原告並未實際占有使用上開系爭房屋，而應承受原已存在之租賃契約關係。然查被告癸○○、庚○○及被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○之被繼承人沈劉錦雲，與訴外人坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）間之租賃契約雖經公證，惟其租賃期間15年、租金每月僅2,000元、每坪300元，遠低於市場行情之每坪租金2,50
0 元，顯見該租賃契約均屬通謀虛偽意思表示所為，此並可由訴外人尤清良與原告另訂租賃契約中表示與坡心公司並非租賃關係等語，即可證明。從而，被告癸○○及庚○○、沈劉錦雲與坡心公司間之租賃契約應屬無效，已可認定。
㈡縱認租賃契約有效，依前揭租賃契約第4、6條約定，未經出
租人書面同意，承租人不得將房屋全部或一部轉租、出借、轉讓或以其他變相方法由他人使用房屋，如承租人違反任何條款或約定之使用方法，或拖欠租金達兩期以上經出租人催告限期繳納仍不支付時，不待期限屆滿出租人得終止租約收回房屋。經查被告癸○○未經原告同意將系爭8之5號房屋轉租訴外人甲○○販售兒童玩具，原告自得以起訴狀送達而終止租約，至被告癸○○抗辯其未出租他人使用而係遭非法占用，且僅使用騎樓外牆，況甲○○之錄音內容不實云云，惟依原告所提照片可證系爭8之5號房屋確有他人將房屋內部作為販售兒童玩具之用，顯有人使用，更非僅使用外牆與騎樓，再被告癸○○抗辯錄音不實，並未舉證以實其說，尚難採信。次查系爭10之5號房屋確已轉租被告辛○○販售漁貨，此業經原告提出照片為證並經鈞院勘驗現場屬實，可證被告所辯不實。且原告向沈劉錦雲之繼承人即被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○及丙○○以書狀之送達為終止租約之意思表示，至遲於97年9 月22日即已發生效力，然依原告所提97年12月7 日拍攝之照片顯示，被告辛○○於當日仍有使用系爭10之5 號房屋之事實，是原告終止租約之意思表示生效時，既仍有違法轉租之情事，縱使於此之後已無轉租情事，亦難謂原告終止租約不合法。至其辯稱僅使用走廊、人行道、公用巷道及水溝蓋上之空間云云，更與照片、勘驗結果及辛○○之錄音內容不符，不值採信。末查被告庚○○並不否認系爭97號房屋現由被告卯○○經營新大興刀削冰店，至被告庚○○辯稱其與被告卯○○係合夥關係，故依最高法院47年臺上字第664 號判決意旨並非轉租云云，然原告否認其所提合夥承購市場攤位合約書之真正，是其是否確有合夥關係已然有疑，況被告庚○○乃具名與坡心公司簽訂租賃契約之人，縱使其確與被告卯○○有合夥關係，然此為其兩人內部關係，亦難以對抗第三人，且最高法院47年臺上字第664 號判決事實亦與本件不同，難以比附援引。是被告庚○○確有違法轉租行為等情，亦堪認定。
㈣另被告抗辯原告終止租約違反誠信原則及應承受坡心公司同
意轉租事實，不能終止租約乙節云云，按被告所謂「拍賣前出租人未以轉租為由終止租約，顯以默示承諾承租人轉租」之說，不知憑何而來，且以系爭租約第4 條既明白約定「未經甲方書面同意，乙方不得將房屋全部或一部轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房屋」，已無默示轉租可能，何來原告「應承受轉租之事實」。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。係以誠實信用作為任何權利之內在限界，目的在防止權利濫用。本件原告拍定取得系爭房屋，依法主張所有權能，請求被告返還房屋，難認有何權利濫用、違反誠實信用之情形。再被告辯稱原告雖取得系爭建物所有權，但尚未取得建物占有及使用之租賃權，則原告非出租人，無權行使租賃契約之權利云云，惟按出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，則在承租人與受讓人間，自無須另立租賃契約，於受讓時當然發生租賃關係，最高法院23年上字第3092號判例參照。又民法第425條第1項所謂讓與，指所有權移轉行為，原因如何，在非所問，依司法院25年院字第1580號解釋，在強制拍賣亦有適用。據此，被告所謂「未將租賃權讓渡於原告」之說，不知憑何而來。又被告承租範圍雖不及外牆、騎樓、走廊，然系爭房屋係臨江街觀光夜市攤位，商業活動頻繁，商家無不盡可能擴張店舖使用範圍，店面前之外牆、騎樓、走廊或自用或分租，若外牆、騎樓、走廊係被占用而非出租，店家豈可能不即排除而任令占用之理，被告抗辯係被占用非轉租之說顯與常理有悖，殊不可信。此外，被告辯稱本件被告縱有轉租，均係原告拍定前既已存在，當時坡心公司默示同意被告等轉租，原告承受原租約之權利義務，自亦應承受同意轉租之事實，故而原告不能以轉租為由，終止租約云云，然被告所辯「拍賣前出租人未以轉租為由終止租約，顯以默示承諾承租人轉租」之說，並無法律依據，遑論原告應承受轉租之事實。且系爭租賃契約第4條第2款已約明「未經甲方書面同意，乙方不得將房屋全部或一部轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房屋」，即除書面同意外，根本無所謂「默示轉租」之情形，自然也無原告必須繼承坡心公司默示轉租之問題。是被告辯稱默示同意轉租云云，並無可憑，自難採信。
㈤系爭租約第6條第2項約定：「乙方於終止租約或租賃期滿不
交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付按房租貳拾倍計算之違約金」；又因故意過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任、數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第184條第1項前段、第185條、第179條分別定有明文。另無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度臺上字第1695號判例可資參照。本件被告分別無權占有系爭第8之5號、10之
5 號、97號房屋，侵害原告之使用收益所有權能，致原告受有相當於租金之損害，其等獲有相當於租金之不當得利，爰依上開規定請求被告騰空遷讓上開房屋，並給付相當於租金之損害。查系爭房屋係通化街觀光夜市攤位，位於市中心，熱鬧非凡，每月租金約15,000元至70,000元、80,000元間不等，被告庚○○轉租被告卯○○收取之租金據知達70,000元，被告辛○○向被告沈丙戌等承租系爭10之5 號房屋，每月租金約40,000元之譜，且依系爭租約第6條第2項約定，原告亦可請求房租20倍之違約金，即為40,000元，被告等舉民法第442 條租金增減之規定與本件尚無關連，自非可信。並聲明：㈠被告癸○○應將臺北市○○街○○巷8之5號房屋騰空遷讓返還予原告丑○○、㈡被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○、辛○○應將臺北市○○街○○巷10之5 號房屋騰空遷讓返還予原告丁○○、㈢被告庚○○、卯○○應將臺北市○○街○○號房屋騰空遷讓返還予原告寅○○、㈣被告癸○○應自96年9月5日起至返還上開房屋日止，按月給付原告丑○○15,000元之賠償金、㈤被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○、辛○○應連帶自96年9月5日起至返還上開房屋日止，按月給付原告丁○○40,000元之賠償金、㈥被告庚○○、卯○○應連帶自96年9月5日起至清償日止，按月給付原告寅○○70,000元之賠償金、㈦願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告癸○○辯稱：其與坡心公司之租賃契約既經公證，即屬真實有效，原告主張通謀虛偽意思表示或租金過低云云，未能舉證，且證人子○○之情形又非必與被告情形相同，更未到庭作證，難認原告主張有據。次按民法第425 條規定之適用，以出賣人交付租賃物予買受人時，始有適用，而本件原告自始未曾取得系爭8之5號房屋，自難據此規定主張為系爭8之5號房屋之出租人並據以主張權利。又其未曾將系爭8之5號房屋出租他人，依原告所提出之照片尚未能證明系爭8之5號房屋內有他人使用之情形，僅騎樓牆面遭他人非法占用，至原告雖以證人甲○○之對話錄音譯文為證，惟被告否認該錄音譯文之真實性，而證人甲○○亦未到庭證明譯文內容為真，自難以此認定有轉租之事實。又縱認被告癸○○確有轉租行為，然坡心公司明知此情卻從未行使終止權，原告買受之後亦應承繼此默示同意之轉租，其終止租約之行為實有權利濫用及違背誠信原則之情形況，應屬無效。況原告以起訴狀送達為終止租約之意思表示生效日期為97年5月2日，當時被告癸○○並無任何轉租行為，依最高法院52年臺上字第1289號判例意旨，應認原告之終止權業已消滅而無終止租約之權利，其終止租約於法不合，自不生終止之效力。此外，系爭8之5號租約每月2,000 元，依臺北市零售市場管理規則應有拘束原告之效力，足徵原告主張之不當得利金額過高。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○、辛○○辯稱：
原告未能舉證系爭10之5 號房屋租賃契約有租金過低或通謀虛偽意思表示之情事，所為主張自難採信。又被告並未將系爭10之5號 房屋轉租被告辛○○，此應由原告負舉證之責。
縱認有轉租之情事，惟按民法第425 條規定之適用，以出賣人交付租賃物予買受人而使其占有租賃物時，始有適用，本件原告固因拍賣取得系爭10之5 號房屋所有權，然其從未取得上開房屋之占有，而尚未成為系爭10之5 號房屋之出租人，自難據此規定主張為系爭10之5 號房屋之出租人並據以主張權利。另按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又終止權之行使，依民法第263條準用第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示應由全體或向全體為之，此為終止權之不可分性。又租賃權亦為財產權一種，應由全體繼承人共同繼承而為公同共有，上訴人欲終止租約，應向全體繼承人為之。最高法院64年臺上字第2294號判例、62年臺上字第892 號判例可資參照。且終止權之行使必須其終止之意思表示發生效力時，仍有終止事由方足生終止之效力，如其後已無終止事由之存在，即不生終止之效力。查系爭10之5號房屋之承租人沈劉錦雲於91年2月13日死亡，其原享有之租賃權即由被告沈炳戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○繼承，因此原告欲終止租賃契約應向全體繼承人為之。而本件原告終止租約之意思表示，係以97年6月4日之民事準備四狀繕本之送達為終止租約之意思表示，並針對被告丙○○以對國外為公示送達方式為之，嗣原告雖於97年9月2日將上開書狀登報，此時公示送達尚未生效，惟經鈞院於97年6 月17日勘驗現場時，查無被告辛○○使用系爭10之5 號房屋之事實，顯見當時已無轉租之情事，則原告所為終止租賃契約之意思表示，因此不生效力。此外，原告之前手坡心公司早已知悉有轉租之事實，惟其多年均未表示反對，顯已默示同意轉租，則原告拍定取得房屋所有權後，突以被告違約轉租為由終止租約，殊有違背民法第 148條第1項權利濫用及同法條第2項行使權利應依誠實信用方法為之之規定，應屬無效。至於原告主張之相當於租金之不當得利，顯屬過高，而應受臺北市零售市場管理規則之限制。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告庚○○、卯○○辯稱：被告庚○○與卯○○及訴外人陳萬春、林鶴徵等人於61年 3月29日成立合夥向訴外人聶韓秀貞購買臺北市○○區○○街○○○○號市場攤位，有合夥承購市場攤位合約書可證。上開市場攤位於82年間由坡心公司向臺北市政府承租改建為坡心市場大樓，建物完成後坡心公司應將地面第1 樓60攤舖位安置原臺北市政府配租之坡心市場北邊之60攤商，亦有坡心公司與臺北市政府所簽訂之投資興建坡心零售市場契約書可憑。而88年間建物完成後，坡心公司依上開約定，安置原坡心市場北邊之60攤商辦理承租手續，合夥人乃推由被告庚○○出面具名簽訂租約承租。是以系爭97號房屋之租賃關係本屬被告庚○○與卯○○之合夥關係內容，由被告卯○○經營冰店即非轉租，此可參閱最高法院47年臺上字第664 號判決意旨可參。原告主張被告庚○○違法轉租云云，顯屬有誤。又縱認有轉租之情事，惟按民法第425 條規定之適用，以出賣人交付租賃物予買受人而使其占有租賃物時，始有適用，本件原告固因拍賣取得系爭97號房屋所有權，然其從未取得上開房屋之占有，即無從成為系爭97號房屋之出租人，自難主張已為系爭97號房屋之出租人而據以終止租約。另原告之前手坡心公司早已知悉有轉租之事實，惟其多年均為表示反對，顯已默示同意轉租，則原告拍定取得房屋所有權後，突以被告違約轉租為由終止租約，殊有違背民法第148條第1項權利濫用及同法條第2 項行使權利應依誠實信用方法為之之規定，應屬無效。至於原告主張之相當於租金之不當得利，顯屬過高，而應受臺北市零售市場管理規則之限制。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：原告主張其於96年9月5日因本院94年度執字第49714 號強制執行事件中拍定系爭8之5號、10之5 號、97號房屋，並於96年10月19日完成登記取得所有權，其中系爭8之5號房屋係由被告癸○○與坡心公司簽訂租賃契約、系爭10之5 號房屋係由沈劉錦雲與坡心公司簽訂租賃契約、系爭97號房屋係由被告庚○○與坡心公司簽訂租賃契約，並均經公證，嗣沈劉錦雲於91年2 月13日死亡，繼承人為被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○等事實，業據提出與所述相符之建物登記第二類謄本、公證請求書、房屋租賃契約、戶籍謄本為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調取本院90年度癸公字第190383號、第190385號、90年度庚公字第130148號公證卷宗核閱屬實，堪信為真實。
六、本件爭點及法院之判斷：原告主張前揭租賃契約為通謀虛偽意思表示無效，復以被告等人違法轉租為由終止租賃契約，請求騰空返還房屋並給付相當於租金之不當得利等情，業為被告所否認，並以前詞為辯。經本院偕同兩造簡化爭點如下：㈠系爭房屋之租賃契約是否因通謀虛偽意思表示而無效、㈡被告有無將系爭房屋轉租、出借、轉讓或以變相方法讓他人使用之情形、㈢原告以此為由終止租約是否有理由、㈣原告行使租約終止權是否有違誠信原則或為權利濫用、㈤原告主張相當於租金之不當得利金額是否妥當。茲就各爭點判斷如下：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1 項定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年臺上字第29號判例可資參照。查本件原告主張被告癸○○、庚○○，以及沈劉錦雲與坡心公司通謀虛偽意思表示訂立租賃契約云云，業為被告所否認，而原告就此並未提出證據以實其說，且經本院調取前開公證卷宗，亦查無任何通謀情事，況本院公證人依據公證法所為公證之文書，依其程式及意旨得認作公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，推定為真正。是原告既未能舉證被告癸○○、庚○○，以及沈劉錦雲與坡心公司之間有何通謀虛偽意思表示情事，又未提出足以推翻本院前開公證書真實性之證據，其主張前揭租賃契約無效云云，核屬無據，難以採信。至於原告雖主張依子○○事後與其簽立之租賃契約可證確有通謀虛偽意思表示云云，然子○○與原告所簽訂之租賃契約，其效力當然不及於被告，且子○○之情形是否與被告相同，亦未見原告加以舉證，況經原告聲請傳喚子○○作證，其亦未到庭作何有利於原告之陳述，自難認原告主張屬實。
㈡而查原告主張被告未經其同意而將系爭8之5號房屋出租甲○
○販售兒童玩具，固提出照片為證，然觀諸其所提出之各照片（見本院第1 卷第34 頁、第184至186頁），僅顯示系爭8之5 號房屋外牆有遭人裝設鐵絲網吊掛玩具之情形，尚未能證明系爭8之5號房屋所裝設之鐵門有開啟而由他人入內使用之情況。且經本院勘驗現場時，系爭8之5號房屋內並未置放任何營業工具，亦無他人使用之情況，此有本院97年6 月17日勘驗測量筆錄附卷可稽（見本院第1卷第160頁）。至於原告雖提出甲○○之錄音光碟譯文為證，惟被告癸○○業已否認該私文書之真正，而經傳喚甲○○到庭作證亦無結果，是自難採認該錄音光碟譯文之內容。從而，原告主張被告癸○○未經其同意而將系爭8之5號房屋轉租甲○○云云，核屬無據，要非可採。第查，原告主張系爭10之5 號房屋由被告辛○○使用販賣漁貨等事實，業已提出96年11月9日、97年5月4日、97年6月17日、97 年6月22日、97年12月7 日等不同日期所拍攝之照片為證（見本院第1 卷第35頁、第127至128頁、第175頁、第183頁、本院第2 卷第80頁）。而本院勘驗現場時，系爭10之5 號房屋內雖未置放任何營業器具，亦無營業使用情形，僅騎樓置放不銹鋼鋼架及水槽，有長年使用跡象，此有前開勘驗筆錄可查。但由上開各照片之內容、拍攝時間及本院勘驗結果可知，系爭10之5 號房屋於本院勘驗現場前，確有開啟鐵門供人使用販賣漁貨之事實，而於本院勘驗現場當日雖屋內外均無營業行為，然其後卻又繼續販賣漁貨，且房屋鐵門亦呈開啟狀態而可供販售漁貨之人自由進出，顯見被告沈丙戌等人於本院勘驗現場時刻意停止營業行為，企圖營造未供人使用之表象，實非可取。再參以被告己○○於本院97年5月2日審判期日表示系爭10之5 號房屋之前確有借給遠房親戚使用，然其嗣又稱已是6、7年前的事情云云，顯與上開照片內容不符，足見其所為陳述避重就輕，實非可信。從而，原告主張系爭10之5 號房屋有出借他人使用之事實，堪可採信，至於其主張被告沈丙戌與辛○○間有租賃契約、每月租金約40,000元云云，則為其等所否認，而原告又未能舉證，此部分自非可信。末查，原告主張系爭97號房屋現由被告卯○○經營新大興刀削冰店，業據其提出照片為證（見本院第1 卷第76頁），且為被告庚○○及卯○○所是認，可信屬實。至其等辯稱係基於合夥關係而由被告卯○○使用云云，雖提出合夥承購市場攤位合約書為證（見本院第
1 卷第91頁），然原告業已否認該私文書之真正，已非可全採，況且縱認該合約書為真，惟合約書內容業已載明「經營地址座落臺北市○○街○○號之2 門牌本房」，此與系爭97號房屋顯非屬同一，而被告固又提出投資興建坡心零售市場契約書辯稱系爭97號房屋即屬上開合約書之範圍（見本院第 1卷第93頁以下），然該契約書之當事人為坡心公司及臺北市政府，核與被告庚○○及卯○○無涉，且其內容更未載明被告庚○○基於合夥關係而得承租系爭97號房屋並提供其餘合夥人使用等情節，被告以此為利己之辯解，尚嫌無據。從而，原告主張被告庚○○將系爭97號房屋出借他人使用，應可採信，至其主張被告卯○○承租系爭97號房屋每月租金70,000元云云，則為被告所否認，又未盡舉證之責，尚難採信。
㈢按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓
與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。民法第425 條定有明文。查原告拍定系爭房屋時，系爭房屋之租賃契約早已有效存在，而其期限為15年惟已公證，此業經前開認定屬實，且本院94年度執字第4971
4 號強制執行事件執行通知業已載明「所有建號出租人租期詳見本院公告所示，前揭租賃關係均存在於本院查封程序之前或租期不明，拍定均不點交」，此有執行通知附卷可參（本院第1 卷第18頁）。是原告於拍定系爭房屋後，依前開規定原有之租賃契約對原告仍繼續存在。至於被告雖抗辯原告從未取得系爭房屋占有，因此不得適用民法第425 條買賣不破租賃之規定云云，惟查民法第425 條規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」並無被告所指應以受讓人取得占有為前提之限制，況且民法第425 條規定本在解決受讓物因租賃關係而無法移轉占有之情形，是承租物既仍在承租人占有中，受讓人僅得受讓所有權而根本無從取得占有，如依被告所辯受讓人應取得占有後始有民法第425 條規定之適用進而得主張出租人之權利，則該條文即毫無適用之可能，顯見被告所提之抗辯，應屬無據，要難採信。從而，原告主張其為系爭房屋租約之出租人，得行使出租人之權利，為可採信。而依系爭房屋之租賃契約第4條第2項約定：「未經甲方書面同意，乙方不得將房屋全部或一部轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房屋」，又依第6條第1項約定：「按乙方違反本契約之任何條款，或約定方法使用房屋，或拖欠租金達兩期以上，經甲方催告限期繳納仍不支付時，不待期限屆滿，甲方得終止租約收回房屋。」經查被告癸○○並未將系爭8之5號房屋轉租、出借、轉讓或以變相方法讓他人使用，業經本院前開認定明確，是原告依上開約定對被告癸○○並無終止租約之權利，其主張以訴狀送達為終止租賃契約之意思表示，當屬無據，而不生終止契約之效力。次查，被告辛○○並非系爭10之5 號房屋之承租人，其未經原告同意而使用該房屋，顯已該當前揭租賃契約第4條第2項約定之情形，則原告自得依租賃契約約第6條第1項約定終止租約。查被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○及丙○○為系爭10之5 號房屋原承租人沈劉錦雲之繼承人，依最高法院62年臺上字第892 號判例意旨，原告終止租約之意思表示應向全體繼承人為之。而原告主張以97年6月4日民事準備書四狀之送達為終止租約之意思表示，查該準備狀於97年6月5日送達被告沈丙戌之訴訟代理人陳福寧律師、被告戊○○、己○○、於97年6月6日送達被告壬○○，此有臺灣郵政掛號郵件收件回執在卷可參（見本院第2 卷第5、6頁），而被告丙○○因戶籍已遷出國內，此有戶籍謄本在卷可稽，原告乃聲請對被告丙○○為國外之公示送達，並於97年9月2日登載國外版報紙，依民事訴訟法第152條中段規定，於97年11月1日發生效力，而依前開認定之事實，系爭房10之5號房屋於97年12月7日仍有供被告辛○○使用之情事，則原告終止租約意思表示生效時既仍有未經同意而將租賃物出借他人使用之情形，是原告依前開租賃契約第6條第1項約定終止租賃契約，當屬有據而生效力。被告抗辯原告行使終止權時已無違約情事故不生終止效力云云，要無所據，難以採認。末查，被告庚○○未經原告同意而將系爭97號房屋出借被告卯○○使用之事實業經前開認定明確，是原告以起訴狀之送達為終止租約之意思表示，雖該起訴狀繕本並未合法送達被告庚○○，惟被告庚○○業已委任訴訟代理人陳福寧律師於97年4 月16日至本院提出答辯，顯見其至遲於斯日業已收受原告終止租賃契約之意思表示，是原告所為終止租約之意思表示即應於00年0月00日生效。
㈣至於被告辯稱系爭房屋前手所有權人坡心公司默示同意其等
出借他人使用，原告買受系爭房屋時即應承受此默示同意，是其行使終止租約之權利乃違反誠信原則而屬權利濫用云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院29年上字第762 號判例可資參照。據此，被告抗辯坡心公司默示同意其等出借他人使用，究係依何種舉動或其他情事而足以間接推知坡心公司有同意被告等人出借他人使用之真意，未見被告提出任何證據，是即便坡心公司未就被告將系爭房屋出借他人使用之事實提出異議，亦難以此單純之沈默而遽認其已同意渠等出借他人使用。況且受讓人受讓所有權，除屬權利本身之瑕疵，或為法律規定應由受讓人繼受之特定法律關係，例如民法第425 條買賣不破租賃之規定，受讓人自無須承擔前所有權人基於其他債之關係所生權利之限制，是縱認坡心公司確因另為默示同意被告得將系爭房屋出借他人使用，然此默示同意所生債之不利益結果，自不得任令原告承擔。而查原告於96年9 月
5 日拍定並於同年10月19日登記取得系爭房屋所有權後，旋於96年12月17日提起本件訴訟，其依約行使終止權，難認有何權利濫用或違反誠實信用方法之情形。被告據此所為辯解，尚屬無憑，當非可採。
㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第184條第1項前段、第767 條分別定有明文。復按乙方違反本契約之任何條款，或約定方法使用房屋，或拖欠租金達兩期以上，經甲方催告限期繳納仍不支付時，不待期限屆滿，甲方得終止租約收回房屋。此為依系爭房屋之租賃契約第6條第1項所明定。查被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○為系爭10之5 號房屋原承租人沈劉錦雲之繼承人，系爭10之5 號房屋既有違反租約而應收回之情形，則原告依上開約定及法條自得請求其等騰空遷讓系爭10之5 號房屋。至於被告辛○○雖於原告行使終止權時仍有使用系爭10之5 號房屋之事實，然其稱至今均未再使用該房屋，而原告又未提出其他證據證明其於97年12月 7日仍繼續占用系爭10之5 號房屋，是被告辛○○既非直接占有人，亦非間接占有人，又非系爭房屋租賃契約之當事人，原告自無從依系爭房屋租賃契約第6條第1項，或民法第 184條第1項前段、第767條等規定請求被告辛○○負騰空返還系爭10之5 號房屋之責。又被告庚○○未經原告同意將系爭97號房屋出借被告卯○○使用，則原告依前開法條及租賃契約所定自得請求其等騰空遷讓系爭97號房屋。至於被告卯○○雖於原告行使終止權時仍有使用系爭97號房屋之事實，然其稱已未使用該房屋，而原告又未提出其他證據證明被告卯○○於其終止租約後仍有繼續占用使用之情形，是被告卯○○既非直接占有人，亦非間接占有人，又非系爭房屋租賃契約之當事人，原告自無從依系爭房屋租賃契約第6條第1項，或民法第184條第1項前段、第767 條規定，請求被告卯○○負騰空返還系爭97號房屋之責。第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。最高法院61年臺上字第1695號判例可供參酌。查原告主張被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○每月受有租金40,000元之利益，被告庚○○每月受有租金70,000元之利益，均為被告所否認，而原告亦未舉證，尚難採信。查系爭10之5號、97號房屋每月租金均為2,000元，此業經調取本院前揭公證卷宗核閱屬實，且系爭房屋有管理機關臺北市市場管理處，此參卷附建物登記第二類謄本即明，又依投資興建坡心零售市場契約書第第13條約定，市場攤（舖）位之租金計算方式，比照公有市場租金計算標準辦理：市場攤（舖）位壹年租金總和＝市場建築物總造價10% ＋市場公用地公告現值4%（見本院第1 卷第96頁）。由此可知，系爭房屋位處臺北市市場管理處管理之坡心市場內，租金應比照公有市場租金計算標準辦理即每月2,000 元，是被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○及庚○○於租約終止後仍繼續使用系爭10之5 號、97號房屋所受之利益，應僅為每月2,000 元之租金。從而，原告依據不當得利之法律規定，自僅得請求其等自前述終止租賃契約生效翌日起至返還房屋之日止，按月給付2,000 元，至逾此之請求，即不應准許。又被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○本於繼承關係而可使用系爭10之5 號房屋，並因此受有利益應返還不當得利，自應依民法第1153條第1 項負連帶給付責任。至於被告辛○○及卯○○之部分，因原告未能舉證其等於終止租約後仍有繼續使用之事實，自不得請求其等返還不當得利。
七、綜上所述，原告依租賃契約第6條第1項、民法第184 條、第767條、第179條等規定，請求被告沈丙戌、壬○○、戊○○、己○○、丙○○應將坐落臺北市○○區○○街○○巷10之 5號房屋騰空遷讓返還原告丁○○，並自97年11月2 日起至返還上開房屋日止，按月連帶給付原告丁○○2,000 元；以及被告庚○○應將坐落臺北市○○區○○街○○號房屋騰空遷讓返還原告寅○○，並自94年4 月17日起至返還上開房屋日止，按月連帶給付原告寅○○2,000 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 楊勝欽