臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第1301號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師複 代理人 詹素芬律師
戊○○被 告 乙○
己○○丁○○丙○○共 同訴訟代理人 陳再源律師
張梅音律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國97年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項定有明文。查原告起訴僅請求被告連帶給付新台幣（下同）300萬元，嗣於民國96年3月28日變更訴之聲明為如下原告聲明欄所示，其據以請求之基礎事實並未變更，且被告就原告所為訴之變更無異議而為言詞辯論，核與首揭規定相符，自應准許，先予敘明。
乙、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告與基亞生物科技股份有限公司（下稱基亞公司）於90年10月5日簽訂合作研發暨授權實施合約書（下稱系爭合約）所生糾紛，基亞公司向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請94年度仲聲愛字第102號仲裁案件（下稱系爭仲裁案件），被告己○○、丁○○、丙○○為系爭仲裁案件仲裁人，被告乙○為被告己○○、丁○○、丙○○以明顯違法之秘密鑑定方式所選任之鑑定人。由系爭仲裁判斷書所述內容可知被告己○○、丁○○、丙○○三位仲裁人與被告乙○，於明知原告交付基亞公司之片段式基因絕不只135個，而是144個，為免日後東窗事發而有互相指稱135個乃對方所要求及認定；又系爭片段式基因均為有載體者，被告乙○卻故意於鑑定報告書載「並沒有看到有載體序列」，且經被告己○○、丁○○、丙○○引用於仲裁判斷書內，而據此作成對原告不利之認定，則其等共為本件侵權行為。
（二）被告確有民法第184條第1項前段故意或過失之行為：
1、原告於95年12月15日收到仲裁協會傳真之95年仲業字第952384號函，稱：「... 依本件仲裁庭決定，敬請當事人雙方於文到後3日內，各別提供90年11月3日及91年11月26日共135組基因片段電子檔至本會，以便進行比對... 」。
惟原告與基亞公司簽訂系爭合約後，已依約交付如系爭合約附件之129條片段基因序列，後原告再度交付15個基因片段，對於該依約交付之129條片段基因序列，基亞公司已於93年2月3日以基字第93003號函要求原告方面簽章確認，並經原告方面簽章確認。原告曾於仲裁程序中具狀並提出陳證27否認基亞公司之主張並提出正確之序列內容，惟對於該15個基因片段之數量，雙方並無爭議。由此足見，對於原告依約給付之基因片段絕對不止135個，應係144個實屬明確之事。原告於收到前揭函後，於95年12月29日以台北仁愛24支郵局存證信函第892號表示：「... 又貴會於95年12月15日傳真之95年仲業字第952384號函函件內要求台北榮總提供90年11月3日及91年11月26日共135組基因片段電子檔。然查該號函所指台北榮總於上述期日曾提供前開數目之基因片段，與事實顯不相符。不知貴會為何依據顯非事實之內容要台北榮總提供相關資料，實有請貴會說明之必要... 」，惟對如此清楚顯見且經原告一再提及之事實，被告己○○、丁○○、丙○○等均避而不採，逕以基亞公司單方面主張且與卷證資料顯不相符之事實送請鑑定，已有故意或重大過失，而被告將不實事項送請鑑定，使鑑定人得共同依此不實之鑑定資料為基礎進而作出與事實不符之鑑定報告，導致原告權益受損甚明。
2、被告己○○、丁○○、丙○○以恐遭干擾為由，違反相關法律規定，不予公開鑑定人而採行秘密鑑定，致原告無法行使對鑑定人原得行使之對鑑定人之拒卻權及對鑑定人之提供意見權。95年11月15日，原告以仲裁陳報（十七)狀陳報「系爭合約第24條第3項所明訂之乙方（即基亞公司）聯絡人及簽約時基亞公司之副總經理張順浪，曾公然索取本件簽約金之四分之一回扣未果」一事；被告己○○、丁○○、丙○○旋即於11月15日決定勿將「95年11月10日，原告所提出之陳報鑑定人書狀」之繕本寄予原告方面，之後更以「恐遭干擾」為由，不予公開鑑定人而採行秘密鑑定。衡諸民事訴訟法第326條、331條規定及立法理由，不予開示鑑定人姓名資料之作法，如何對仲裁人所選定之鑑定人陳述意見並有形成合意機會之可能？於當事人對鑑定人姓名資料完全不知，更無從對仲裁人所選定之鑑定人陳述意見之情況下所做成之鑑定結果，於法已有未合，自無令當事人信服之可能。當事人於對鑑定人姓名資料完全不知之情況下，如何行使拒卻權？由此足見，如此「秘密鑑定」之作法，顯有違立法本意。被告己○○、丁○○、丙○○如此秘密鑑定之作法，顯有故意或重大過失甚明。再者，仲裁制度，首重紛爭解決之一次性及當事人之合意；為達此目的，自應給予當事人「較民事訴訟程序更為充分之陳述意見機會」，並儘量以當事人之合意為原則，如此之仲裁程序始能維持公正客觀，以利於紛爭之解決。民事訴訟法第337條第2項明文規定及其修正理由更明確表示送請鑑定，除應給予當事人充分陳述討論之機會外，當事人依法對於鑑定人有「提供意見權」。本件涉及相當之專業，更應使當事人充分行使其對於鑑定人之提供意見權，如此方能使鑑定人對於系爭資訊有充分且全面之瞭解，以利鑑定報告之正確。因此，本件如此之「秘密鑑定」，除有礙當事人對於鑑定人之提供意見權之行使，更嚴重影響鑑定結果之真實與公正客觀。足見仲裁人己○○、丁○○、丙○○顯有故意或重大過失。被告乙○與原告醫院方面負責系爭基因片段之研究工作之張泰階博士有嫌怨且有疾視，依仲裁法第19條、民事訴訟法第331條、33條第1項第2款，被告乙○應迴避而不得為鑑定人。95年10月12日（係於系爭仲裁案件期間），長庚大學基礎醫學研究所生化暨細胞分生組博士班學生吳聲明口試「題目：The effect
of Gene expression by cross-talking between thryro
id hormone receptor and p63」，原告醫院負責系爭基因片段之研究工作之張泰階博士及乙○均係口試委員。於口試期間，乙○一直在所有口試委員中是最激烈的，並因其自身對學生論文附表之清楚註解予以錯誤解讀，因而錯罵口試之學生致該生當場面紅不知所措，張泰階博士見狀後提醒乙○係其自身之錯誤解讀，未料乙○竟因而懷恨在心，而對張泰階博士有嫌怨且有疾視之意，依法顯應迴避。而鑑定人乙○係基亞公司顧問林陽生先前任職於中央研究院之同事，故基亞公司必然可由其得知被告乙○對原告醫院方面負責系爭基因片段之研究工作之張泰階博士有嫌怨且有疾視之意。因被告丁○○於「政府採購契約之廠商所負損害賠償責任之研究」中，擔任財團法人萬國法律基金會之代理人及研究計劃主持人和參與說明會之實際說明人，且該標案底價為160萬元，據悉一般此種計劃主持人方面光是人事費用金額就會列有近30萬元，足見被告丁○○與基亞公司代理人方面關係之密切，甚有金錢上之給予對價行為，且被告丁○○為名列計畫主持人陳傳岳之下之第一名協同主持人，列於萬國法律事務所其餘二名合夥律師張嘉真、林雅芬之上，而財團法人萬國法律基金會與萬國法律事務所之地址均為台北市○○路○段○○○號15樓，萬國法律雙月刊更以財團法人萬國法律基金會為郵政劃撥帳戶，由此足見財團法人萬國法律基金會與萬國法律事務所實為一體兩面。基亞公司之代理人黃三榮律師既為萬國法律事務所之合夥律師，足見被告丁○○與黃三榮律師早已熟識、關係密切，更於系爭仲裁期間內有「實質代理關係」、「實質同事關係」、「實質利害關係」，被告己○○明知前揭之情事，竟於95年11月6日，系爭仲裁案件於仲裁協會開詢問會時，在有關鑑定人之選任方面，表示可請被告丁○○幫忙來選擇鑑定人，稱：「... 因為像我們丁○○陳教授他對於醫療相關的法律這個部分有相當的研究，因此他也認識了一些這一類的醫生... 」，則足見被告己○○係刻意將系爭仲裁案件送交對原告負責系爭基因片段之研究工作之張泰階博士有嫌怨且有疾視之意之被告乙○鑑定，彰彰甚明。
3、原告與基亞公司簽訂系爭合約後，依約交付之129條片段基因序列，業經基亞公司於93年2月3日以基字第93003號函要求原告簽章確認，並經原告簽章確認，其上更於第1、31、54、90、106頁明確標明「載體」（Vector)之「pGEN」。基亞公司95年8月24日仲裁聲請補充理由（二）暨調查證據聲請書表示：「總計135個片段式基因序列，係屬含有包括載體（Vector）)與引子（Primer）... 」。
因載體彼此間之「鹼基序列」本來就多會有重覆相同之情形，則以含有載體之鹼基序列作為比較之結果，自然各片段式基因間之「相似度」或「相同度」大幅提高，如此所得「最後之有效數量只有53個... 」之結論，恰足證明被告鑑定人乙○自始即係以「明知與事實不符之陳述」作成虛偽不實之鑑定結果。基亞公司95年8月24日仲裁聲請補充理由（二）暨調查證據聲請書表示：「... 是為釐清相對人所交付予聲請人之135個片段式基因有無重複，即有必要將其鹼基序列中，屬於「載體」此種非人類片段式基因，先予剔除，再就剩餘可能屬於人類片段式基因之部分，加以進行有無重複之比對... 」，足見基亞公司認定載體不可作為比對之用。而於鑑定報告書中，被告乙○所列用來作為數量「比對分析」之序列中，亦多處標記係屬「載體」，足見被告乙○顯然明知該135個片段式基因中含有載體。被告乙○身為專業人員，則衡諸常理，載體係人工序列，多有相同之情形，本不可用於比對片段式基因序列有無重複，必然係被告乙○所明知者。而95年8月29日第一次仲裁詢問會中，雙方當事人及被告三位仲裁人屢屢提及載體達43次之多，並有將載體「拿掉」、「切掉」之用語，證明仲裁人亦明知前述情事。被告乙○身為鑑定人，竟將含有載體之序列用以作為數量比對分析之用，並於鑑定報告中不實登載「... 在這135個片段鹼基序列中，並沒有看到有載體序列... 」有嚴重自相矛盾之處。被告乙○一面稱「在這135個片段鹼基序列中，並沒有看到有載體序列... 」，一面又在選用作為本件數量「比對分析」之基礎，多選用含有載體之序列。此除明顯與「基因醫學」科學方法有違外，且因載體彼此間之鹼基序列本來就多會有重覆相同之情形，則以含有載體之鹼基序列作為比較之結果，自然各片段式基因間之相似度或相同度大幅提高。原告於96年1月16日以仲裁陳報暨聲請三位仲裁人迴避暨聲請停止仲裁程序（二）狀檢附本件起訴狀及證物影本詳述被告乙○上述以不實事項並以自相矛盾且有違科學方法之方式作成鑑定報告之行為，被告三位仲裁人已詳為閱覽過，卻仍以被告乙○所為不實鑑定報告為基礎，作成仲裁判斷，顯有刻意縱容之意。
（三）被告有民法第184條第1項後段及同法第2項之情事：被告三位仲裁人與被告鑑定人乙○以不實事項送請鑑定、以不實事項作成鑑定報告、以違反科學方法之方式作成鑑定報告、以不實事項登載於鑑定報告之種種不實行為，自已屬違背善良風俗而加害於原告，確有民法第184條第1項後段之情事。另被告三位仲裁人於仲裁程序中未將原告聲請鑑定部分及檢附之資料全部送鑑定，逕以不實事項送請鑑定，更以嚴重違法之秘密鑑定方式妨礙原告行使對鑑定人之拒卻權及當事人對於鑑定人之提供意見權之行為，違反仲裁法第23條，而被告乙○違反鑑定人應有公正、誠實之義務，配合被告三位仲裁人以不實事項作為鑑定基礎，登載於鑑定報告，並以矛盾且不符合基因醫學之科學方法作成鑑定報告，自亦屬仲裁法第23條之違反，被告等亦有民法第184條第2項之情事。
（四）系爭仲裁判斷係依上開不實鑑定報告作成命原告給付6,190萬474元決定，原告聲請停止執行，經台灣士林地方法院96年度聲字第257號裁定，准原告供擔保1,341 萬1,770元後，即暫予停止仲裁判斷之執行；原告遂提存上開擔保金於法院，而受有前揭金額於系爭撤銷仲裁判斷案件確定前，即4年4個月期間均無法動用，因此至少受有上開前間以法定遲延利率5%計算之利息損失，即290萬5,884元（計算式：00000000x13/3x5%=0000000 ）。
（五）綜上，原告因被告共謀作成虛偽不實之系爭鑑定報告書及仲裁判斷書之不法行為，而受有財產、名譽之損害及時間上光陰之浪費，爰依民法第184條、第195條第1項及第185條之規定，請求被告負損害賠償責任，及就原告名譽因此所受損害，請求被告為回復原告名譽之適當處分。
（六）並聲明：（1）被告應連帶給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）被告應連帶將如96年3月28日民事準備書一狀附件1所示道歉聲明，以第20號字體，刊登於中國時報A1版面下方1日。（3）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）被告己○○、丁○○為台灣大學法律系教授，被告丙○○為資深律師，三人均有多年擔任仲裁人之經驗，向來公允，聲譽卓著，因此經原告及基亞公司選任為系爭仲裁案件之仲裁人。系爭仲裁案件中，被告三位仲裁人判斷原告是否應對基亞公司負有損害賠償責任，關鍵在於原告交付之基因序列電子資料內，是否有重複或瑕疵情形，如果有之，予以扣除後，其合於契約目的之數量是否達到約定之90個，因被告三名仲裁人二為法學教授，一為資深律師，俱乏基因科學專業知識，無從判斷雙方何者陳述為真，故請雙方均提交電子檔資料，並於仲裁詢問會中屢請雙方就此表示意見，惟原告於該仲裁程序中，就是否送囑鑑定，始則閃爍推託，嗣因推測仲裁判斷結果可能對之不利，即改以聲請仲裁人迴避及停止仲裁等手段干擾程序進行，次數達8次之多。祇以聲請所具理由，率皆捕風捉影無根臆測之詞，因此歷次聲請均遭駁回。其間，被告三名仲裁人認為鑑定勢在必行，考量原告一再干擾仲裁程序，為避免鑑定人同遭干擾，乃決定秘密選定被告即中央研究院分子生物研究員乙○進行鑑定，同時要求原告及基亞公司分別提供資料及意見，交由仲裁協會轉送鑑定人。詎料，原告拒絕提供資料，鑑定報告出爐後，仲裁庭依法通知兩造仲裁當事人於96年1月16日下午6點舉行詢問會，原告拒不出席，令三名仲裁人空等45分鐘後，竟送來本件起訴狀，三名仲裁人始知原告提起本件損害賠償之訴。亦即，原告捨仲裁程序之攻防程序不願參與，反指仲裁人及鑑定人損害其權利，動機殊難索解。
（二）原告指稱被告乙○博士與原告醫院負責系爭基因片段研究工作之張泰階博士有嫌怨且有疾視之意，此情且為被告己○○、丁○○、丙○○三人所明知，仍於原告與基亞公司間前揭仲裁程序中故意送交被告乙○鑑定乙節，謹按各學術領域內，存有仁智不同之意見者，毋寧係屬常情，不足為異。原告主張負責系爭基因片段研究工作之張泰階博士，與被告同為博士生吳聲明口試委員，因口試時出現不同意見，被告乙○因此即對張泰階博士有嫌怨及疾視之意云云，顯屬無根臆測，全無事實依據。至原告據此又稱被告己○○既曾謂被告丁○○對於醫療相關法律素有研究且認識若干醫生，則被告丁○○必然知悉被告乙○疾視張泰階，且己○○對此亦必有預見云云，更屬信口編造，殊為無稽。又原告主張被告丁○○身為財團法人萬國法律基金會投標之「政府採購契約之廠商所負損害賠償責任之研究」計畫之協同主持人，故與萬國法律基金會間，存有僱傭或代理關係云云，然上揭研究計畫並未得標，況黃三榮律師並非計畫中預定之主持人或研究員，與被告丁○○間，何利害關係之有。原告以一紙投標未成之研究計畫提案，層層推衍，全無實據，竟能據此論斷被告丁○○為黃三榮律師之代理人或與黃三榮律師間存有利害關係，實不可採。
（三）關於被告三位仲裁人是否明知原告之主張係144個片段式基因序列，卻故意僅送135個片段式基因序列？基亞公司主張原告交付基亞公司共計135個片段式基因，第一次交付120個，第二次交付15個。被告則稱第一次交付129個，第二次交付15個，共144個。關於第一次交付之基因序列，雙方主張之數目不同，考其原因，據基亞公司代理人郭維英陳述係：「當初我們在拿到這個書面光碟129筆的時候，我自己曾問過張泰階就是說我們的給的是120，因為他就是剛好給我們盤子是120，那我們就說為什麼129？他說你不用管它，後面那9條就是沒有給你們，我給你們120條已經夠多了。那接下來就再給了15。」、基亞公司代理人黃三榮律師補充稱：「那就是剛才我們郭博士提到的因為當時我們發現這個有跟張博士講這個狀況，張博士講說我本來就不用給你那麼多，我就給你120個，那我多你9個序列在裡面，你就不用管了，所以才會差距就是說第一片的光碟片它是有，本來應該理解上是120筆的實體基因的序列，可是它會有多9筆的序列出來，是這個意思。」（見被證三），原告代理人張家琦律師於系爭仲裁程序亦陳述：「我想有幾點，第一個就是有關於這129筆，那129筆當然是有個數目上的爭議，不過這個爭議是聲請人在提出來後，後來才提出來說這個9筆是他們沒有拿到片段基因」（見被證四），依上開陳述顯示，雙方就第一次交付基因序列數目雖有120與129之認知差異，惟均係根據同一光碟內之電子資料所為主張。惟不論該次電子資料內含有120或129筆，均非重點，蓋系爭仲裁事件之關鍵，厥在原告所交付基因序列，扣除重複及瑕疵情形，且合於契約目的使用者，是否符合約定90之數。被告三名仲裁人並無基因科學專業知識，就此關鍵問題，無力判斷，故決定送付鑑定。被告三名仲裁人函請被告乙○博士鑑定時，係將基亞公司所提「陳報五書」及原告所提「陳報十六狀」同時送交鑑定人，質言之，兼顧雙方對鑑定資料及鑑定問題之主張，絕無偏頗。惟原告接獲通知後，拒絕提供資料，三名仲裁人僅能將基亞公司提供之資料交付鑑定人。鑑定完成後，三名仲裁人即將鑑定報告送交原告及基亞公司，並通知雙方於96年1月10日舉開詢問會，通知內註明：「請雙方於本次詢問會中，就鑑定人之鑑定意見及聲請人請求之損害賠償金額，表示意見。」，但原告仍拒不表示意見，且未出席詢問會，逕自提起本件訴訟。而仲裁法所未規定之事項，仲裁庭固「得準用」民事訴訟法相關規定，亦「得不準用」，而以其認為適當之程序進行之。仲裁法中並無鑑定人之選任或拒卻等相關規定，被告三名仲裁人為避免兩造仲裁當事人不當干擾鑑定人，決定採秘密鑑定方式，但於鑑定報告出爐後，則請兩造表示意見，此一鑑定人選任方式，自屬仲裁法第19條規定之仲裁庭職權審酌範圍，何違法之有，惟原告拒絕在仲裁程序表示意見，已如前述，自不能事後又以此指摘不當。而所謂「用為比對之135個片段式基因均含有載體，而載體係人工序列多有相同之情形，本不可用於比對片段式基因序列有無重複」係原告於系爭仲裁程序所為片面主張，事涉基因科學專業，是否屬實，非被告三名仲裁人所知，故委由鑑定人判定。仲裁人於送囑鑑定時，並未就此節加註任何意見云云，資為抗辯。
（四）並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張被告前述行為已侵害原告財產權、名譽權及時間上光陰之浪費等，爰依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償300萬元及法定遲延利息，並登報道歉等語，被告則以前詞置辯。是本件兩造所爭執之處，應在於被告上述行為是否構成侵權行為致原告受有損害？茲分述如下：
（一）按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，此即一般侵權行為，其成立要件有：須有侵權行為、須侵害他人之權利或利益、侵害行為須為不法、須被害人受有損害、侵害行為與被害人之損害間須有因果關係、須有故意或過失、侵害人須有責任能力。如其中一要件不具備者，自不負侵權行為損害賠償責任。而所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言；所謂過失係指行為人對於構成侵權行為之事實，應注意並能注意而不注意或雖預見其發生，而確信其不發生者而言。因之，本件原告主張被告己○○、丁○○、丙○○有故意或過失以不實事項送請對原告有應迴避事由之鑑定人即被告乙○鑑定，而被告乙○作成前後自我矛盾且不符合基因醫學科學方法鑑定報告書等行為，已侵害原告權利云云，必須被告對於其行為係屬侵權行為之事實，有上述之主觀要件始足當之。又按，仲裁契約，係當事人將彼此間現在或將來之爭議交付仲裁人判斷之協議，仲裁人所為之仲裁判斷，依仲裁法第37條第1項規定，於當事人間與法院確定判決有同一效力，故仲裁人於解決當事人間之爭議，判斷其法律上之效果時，自有適用法律之權限，無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束。
（二）經查，本件系爭仲裁案件中，基亞公司主張與原告因簽訂系爭合約，依約原告應交付基亞公司關於肝癌、胃癌、肺癌及乳癌相關之90個不同片段式基因，基亞公司主張原告先後所交付基亞公司135個片段式基因，其中78個存有重複情形而僅能計為22個，另有10個非人類基因，而不符約定，扣除重複及瑕疵者後，原告所交付基因序列未達約定之90個，且經生物晶片實驗結果，發現原告交付之片段式基因與目標癌症不具相關性，不能符合契約所定檢驗癌症之目的，有詐欺之嫌，並請求原告賠償債務不履行之損害，原告則於系爭仲裁案件中則主張已交付144個片段式基因，合於約定品質，並無基亞公司所指不合約定或詐欺情形，自無損害賠償責任可言為辯，此有中華民國仲裁協會94年度仲聲愛字第102號仲裁判斷書在卷可稽（見被證一），由此可知系爭仲裁判斷之標的為系爭合約書第1條第4款、第3條第1項約定衍生之權利義務關係，則原告所交付之片段式基因有無符合契約約定之「數量」及「品質」，即系爭仲裁判斷所必須判斷之事項，此乃牽涉高度專業領域而非顯然明確可辨者，是故被告己○○、丁○○、丙○○為解決系爭爭議，本於其對事實認定與法律適用之權限，合議送交專業第三人鑑定，自無不可，至仲裁庭得否採行原告所稱秘密鑑定方式，仲裁法第19條則規定於該法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，係本於仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點。因此，本件被告己○○、丁○○、丙○○自承渠等為避免公開鑑定人後受外界干擾，妨礙仲裁判斷進行，而採行此一鑑定之方式，嗣鑑定報告作成並送交兩造當事人後，另於96年1月16日舉行詢問會供兩造陳述意見（見被證十），如原告對鑑定人資格或鑑定報告內容有任何意見，則可提出，又如原告確能證明鑑定報告有誤，自得請求再行鑑定之可能，已足保障雙方當事人權利等語，核與仲裁法第19條規定之仲裁庭職權、仲裁法第23條規定賦予當事人充分陳述機會，並無違背，實難謂有何不法可言。而本件原告主張被告己○○、丁○○、丙○○故意僅送135個片段式基因序列等不實事項送交鑑定，應負侵權行為損害賠償責任云云，被告己○○、丁○○、丙○○則辯稱雙方就第一次交付基因序列數目雖有120筆與129筆之認知差異，惟均係根據同一光碟內之電子資料所為主張等語，查原告於95年11月14日仲裁程序中提出之陳報十六狀第3頁載明：「三、送鑑資料部分，陳報如下：無爭執之聲證14，有爭執之陳證27。」、「四、鑑定問題：（一）依聲證14和陳證27所顯示基因序列之數量而論，是否符合系爭合約第三條玖拾個片段式基因之約定？（二）依聲證14和陳證27所顯示基因序列之內容而論，是否符合系爭合約第1條第4款及第3條第1項有關肝癌、胃癌、肺癌及乳癌片段式基因之約定？」（見原證22、被證八），另依原告於95年8月29日仲裁程序中提出之陳報書
（五）狀第2頁亦載明：「三、綜上，由聲請人所提出之證物，即可知相對人確係交付至少140個片段式基因予相對人，絕非135個，而聲請人迄今竟連交付之數目都明顯少報」（見原證4），而基亞公司於95年11月13日陳報五書第1、2頁則載明：「鑑定標的及鑑定事項概述：一、本件鑑定標的係為135個系爭片段式基因」、「系爭書面序列：資料A1（120筆）＋資料A2（15筆即係聲請人主張之書面序列）」（見被證七），由上可知，原告與基亞公司於仲裁程序中就原告第一次交付之片段式基因序列數量究係120筆或129筆，已有爭執，則原告主張其與基亞公司對於第一次所交付基因序列數量係129筆均無爭論云云，自無足採。又系爭仲裁案件需送交鑑定，業如前述，而被告己○○、丁○○、丙○○三位仲裁人於95年11月23日函送鑑定即表示：「鑑定範圍：敬請參考聲請人所提陳報五書（第四頁至第十一頁）及相對人所提陳報十六狀（第三頁至第四頁）。」（參原證54、被證六），可見被告己○○、丁○○、丙○○囑託鑑定標的係以基亞公司與原告各自提出之系爭片段式基因序列電子檔為準，被告己○○、丁○○、丙○○固發函原告與基亞公司：「依本件仲裁庭決定，敬請當事人雙方於文到後3日內，各別提供90年11月3日及91年11月26日共135組基因片段電子檔至本會，以便進行比對」（見原證1、被證五），考其函文內容真意，仲裁庭應係請求原告、基亞公司各依上開陳報十六狀、陳報五書所述片段式基因序列電子檔予鑑定人，因仲裁當事人間對原告所交付之片段式基因數量有所爭執，已如前述，故在該函文字有135筆或144筆之認知差異，實則不影響原告於收受該函後，提供其主張之144筆基因序列電子檔送交仲裁協會轉送鑑定，此由上開囑託鑑定函（見原證1、被證五）特別表明鑑定範圍應參酌原告及基亞公司雙方主張即可得知，否則若如原告所稱被告己○○、丁○○、丙○○係故意僅送基亞公司主張之135筆片段式基因序列，則仲裁庭又何須發函原告使之知悉。至原告本得檢送其主張之144筆片段式基因序列電子檔而未檢送，乃不可歸責於仲裁庭之事由，自不得事後執該函文主張仲裁庭符合侵權行為之主觀要件。綜上，被告己○○、丁○○、丙○○既本於職權，其於作成判斷過程中送請鑑定之行為，難認其主觀上有何不法侵害他人權利、利益或違反保護他人法律之故意或過失，即與侵權行為損害賠償之要件不符。
（三）原告另主張被告乙○作成前後自我矛盾且不符合基因醫學科學方法鑑定報告書，侵害原告權利云云，查原告方面與中央研究院梁啟銘教授就系爭鑑定報告可能之缺失，草擬四點意見載明：「2、本人（即被告乙○）所用之資料庫（2005年）和貴院（即原告）與基亞簽約時（2001年）所用資料庫不同。3、本人以"－100個鹼基以上，吻合基因庫序列達90 %以上－"為標準，此確實比Affymetrix所製晶片僅以25個鹼基為標準來的嚴謹」（見原證45），可見原告亦認其系爭鑑定報告採用之資料庫及鑑定之方法、標準，本非完全相同，自難僅憑系爭鑑定結論與原告結論不同，遽指系爭鑑定報告不符合基因醫學科學方法。況查，仲裁庭行使職權，係依法獨立運作，其於作成判斷過程中，是否採用之系爭鑑定結果，完全由仲裁庭自行依相關事證判斷，縱使原告因仲裁判斷受有損害，亦不得以仲裁庭援用被告乙○之系爭鑑定報告，即認鑑定行為與原告遭受不利之仲裁判斷間，具備相當因果關係，否則，接受鑑定事務之鑑定人，所提出之鑑定報告，若使一方於訴訟或仲裁程序使用過程中，獲得不利之認定者，即構成侵權行為，則何人敢接受鑑定事務之委任，故實難遽認被告乙○之鑑定行為與原告之損害有相當因果關係，則與侵權行為損害賠償之要件未合。
四、從而，原告依民法第184條、第185條第1項、第195條第1項之規定，請求被告連帶給付300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並將如96年3月28日民事準備書一狀附件所示道歉聲明，以第20號字體，刊登於中國時報A1版面下方1日，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
民事第六庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 林秀娥