臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第1735號原 告 乙○○訴訟代理人 陳傳中律師複 代理 人 張信陽律師
戊○○甲○○被 告 丁○○訴訟代理人 周承武律師上列當事人間返還借款事件，本院於民國96年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按債權讓與係以移轉特定債權為標的之契約，其受讓人固僅受讓債權，而非承受契約當事人之地位，惟對於債之同一性不生影響，因此附隨於原債權之抗辯權，亦不因債權之讓與而喪失。且所謂得對抗讓與人之事由，不獨實體法上之抗辯，訴訟法上之抗辯亦包括在內，如合意管轄之抗辯及仲裁契約之抗辯等（最高法院87年台抗字第630 號裁判意旨參照）。本件原告主張基於保證人身分代被告清償積欠訴外人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）之債務，依民法第749 條規定，承受遠東銀行對被告之債權，故遠東銀行與被告間附隨於借貸契約之合意管轄約定，原告自得援用，茲該借貸契約第25條合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，有該房屋抵押貸款契約書可稽（見本院卷第6 至7 頁），是本院自有本件第一審管轄權。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告邀同伊為連帶保證人，於民國95年4 月3 日向遠東銀行申辦房屋貸款新臺幣（下同）150 萬元，並由伊提供門牌號碼桃園縣八德市○○街○ 段○○號之房地設定擔保抵押權，經遠東銀行核准撥貸。詎被告自95年8 月16日起未依約繳納利息，遠東銀行即於95年9 月14日對兩造寄發存證信函催告還款，伊於接獲信函後，旋與遠東銀行協商還款事宜，並於96年1月9 日匯款代被告償還本金及積欠利息共152萬291 元，嗣伊向被告請求償還上開代償款項，屢經催討未獲置理，爰依民法第749 條請求被告如數給付等語。併聲明：㈠被告應給付原告152 萬291 元，及自96年1 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造原係男女朋友，因原告信用不佳，欲向遠東銀行申貸150 萬元未獲同意，原告乃徵得伊同意出面向遠東銀行辦理貸款，由原告提供上開不動產為貸款之擔保，存摺及提款卡均由原告持有使用，貸得款項亦由原告使用，伊僅為原告之人頭，兩造於向遠東銀行貸款之初，即合意原告拋棄對伊上開代位求償權利，退步言，兩造間為通謀虛偽意思表示，兩造間之保證人代位權亦屬無效，原告據此請求被告給付，並無理由等語置辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造原為男女朋友關係，嗣於95年8月2日分手。
㈡被告於95年4 月3 日向遠東銀行桃園分行申辦房屋貸款150
萬元，原告為連帶保證人，並提供上址房地供設定最高限額抵押權。
㈢遠東銀行於95年4 月7 日撥款150 萬元至被告帳戶，並扣火險1635元。
㈣遠東銀行以被告自95年8 月16日起未依約繳納利息，於95年
9 月14日寄發存證信函催告還款。㈤原告於96年1 月9 日以保證人身分匯款償還152 萬291 元，並取得抵銷權塗銷同意書。
四、兩造爭點如下：㈠兩造是否合意以被告名義向遠東銀行借款後，交原告使用？㈡兩造有無合意原告應拋棄代位權利？
五、法院之判斷：㈠就爭點一部份：
⒈按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得
確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，最高法院93年度台上字第2058號判決意旨參照。本件原告主張：被告於上開時間向遠東銀行申辦房屋貸款150 萬元，並由伊提供上址房地設定擔保抵押權，經遠東銀行核准撥貸等情，固據提出房屋抵押貸款契約書、不動產使用狀況同意書、撥款代償暨扣款委託書、本票等為證（見本院卷第7至13頁），且有遠東銀行96年6 月13日陳報狀檢送徵信調查表、貸款申請書、開戶申請書、核貸書、開戶申請書足憑（見本院卷第60至86頁），惟為被告所否認，辯稱：兩造合意以被告名義借款，交原告使用，實際借款人係原告等語。
⒉經查：證人即承辦系爭貸款之承辦人己○○於本院結證：「
原告要用自己名下房屋辦理貸款，由我承辦，雖然原告具有資力，但因為銀行考慮原告工作性質，無法提供扣繳憑單，為方便銀行內部審核通過，故請原告找能夠提供扣繳憑單者借款，至於何人當借款名義人，何人當連帶保證人，最後再討論，後來原告找到被告提供扣繳憑單，故我建議由原告擔任連帶保證人，被告擔任借款名義人」（見本院卷第53頁反面），復為原告所不爭執，可見最初係原告有意提供名下不動產供擔保向遠東銀行借款，並非被告有意借款，但因遠東銀行內部審核因素，經承辦人己○○建議，由原告找來被告提供扣繳憑單，充作借款申請名義人，並由原告提供上開不動產並擔任上開借款債務之連帶保證人。至證人己○○雖證稱：「原告稱其借款原因係因岳父有資金需求，原告之岳父可能是指被告父親」等語，但兩造間僅係男女朋友關係，證人己○○上開所言亦係片面聽聞原告所陳，並未向被告查證，尚難作為有利於原告之認定。
⒊再者，遠東銀行於95年4 月7 日撥款貸款150 萬元至被告設
於遠東銀行桃園分行帳戶，並扣火險1635元，嗣兩造於95年
8 月2 日分手，遠東銀行即以被告自95年8 月16日起未依約繳納利息，於95年9 月14日寄發存證信函催告還款等情，為兩造所不爭執，且有遠東銀行存摺往來明細分戶帳、存證信函為憑（見本院卷第14頁、第26至28頁）。被告上開帳戶資金於95年4 月13日轉帳11萬元入原告之妹朱敬宜帳戶，另於同日轉帳15萬元入原告帳戶，為原告所不爭執（見本院卷第
38 頁）， 且有存摺往來明細分戶帳可稽（見本院卷第26頁），原告雖稱：該11萬元係被告與朱敬宜間之事，與伊無關云云，然朱敬宜係原告之妹，且為原告於銀行開設帳戶時所填載之聯絡人（見本院卷第85頁），倘原告所稱系爭借款係因被告之父有資金需求屬實，何以被告上開帳戶內向銀行貸得之資金，於銀行核撥貸款未久旋即匯入朱敬宜帳戶，則原告所指上開貸款原因是否為真，非無可疑；微論原告自認曾分別於95年4 月4 日、4 月10日、6 月14日、6 月15日向被告各借款2 萬元、3 萬元、3 萬元、2 萬元等情（見本院卷第54頁反面），併有被告設於台新銀行東基隆分行台幣存款交易明細查詢可稽（見本院卷第27至29頁），益徵當初有資金需求者應為原告，而非被告。又被告上開帳戶內資金50萬元於95年4 月13日轉入被告設於台新商業銀行帳戶，被告則於95年8 月2 日兩造分手後，由原告自被告台新銀行帳戶轉帳支取47萬3000元，被告上開貸款所剩餘額52萬6678元復於
95 年8月7 日悉數匯入原告帳戶，有被告設於台新銀行東基隆分行台幣存款歷史交易明細查詢、國內匯款申請書及遠東國際商業銀行存款往來明細分戶帳可參（見本院卷第26頁、第30至31頁）。原告雖稱：上開轉帳支取之47萬3000元及貸款餘額52萬6678元係被告為償還先前代墊車款分期還款及歷年幫被告母親繳付房貸云云，固據提出車貸匯款資料、汽車保險單、汽車買賣契約書為憑（見本院卷第106 至108 頁），惟上開資料所載車主均為原告，不足證明被告係汽車所有權人，復為被告所否認，難信為真，況證人即汽車銷售員庚○○於本院審理時證稱：「不清楚該車是何人使用」、「在車險理賠，只有三親等內駕駛，保險公司會理賠，如是他人駕駛，原則不理賠，除非特別註記」（見本院卷第158 頁），且上開汽車係以原告男性車主之標準計算保費，亦有明台產物保險股份有限公司96年10月30日明個核字第960747 號函可稽，被告縱有使用上開車輛屬實，仍不能據此認定該車係被告所有。又證人丙○雖證稱：「曾聽聞原告聚餐時表示幫被告母親繳納房屋貸款事」，但並不諱言：「不知原告究竟有無幫被告代繳」（見本院卷第103 頁反面至第104 頁），是證人丙○上開證言仍不足作為有利原告之佐憑。此外，原告復未提出曾代被告購車或為被告母親繳納房貸之證據以實其說，則原告指陳上開款項係被告為償還墊付之房屋及汽車貸款云云，亦難採信。
⒋又原告指稱：被告設於遠東銀行上開帳戶於95年6 月16日以
提款卡提領2 萬元3 次計6 萬元，乃用以支付被告父親購屋之定金云云，核與證人即承辦代書丙○於本院審理時證稱：「兩造要買基隆市○○路○○○ 巷○○號2 、3 樓房屋，當天被告領錢，由原告交給我現金，包括10萬元簽約金、5 萬元佣金，我看到被告拿提款卡出去領錢」、「該屋原本登記被告名義，後來登記原告妹妹名義，最後沒有買成」等語（見本院卷第103 至104 頁），不論購屋者究係何人或當日交付之金額，均未盡相符，而被告辯稱：係於95年7 月10日以提款卡提領10萬元繳納定金等語，併提出存摺及不動產買賣各款項收付款明細表為證（見本院卷第109 至110 頁），是證人丙○上述證詞不能作為有利被告之認定，難認上述款項係供被告購屋使用。至被告貸款帳戶內持提款卡多次提領5000元至3 萬元不等之款項，兩造互指係他造持提款卡所提領，而上開提款地點分別在基隆、桃園兩地，有遠東銀行96年6 月
22 日 （）遠銀財富字第919 號函送被告帳戶自動櫃員機提領資料、本院公務電話紀錄可考（見本院卷第88至92頁），上開被告帳戶提款卡雖由被告具領，為證人己○○證述屬實（見本院卷第54頁），且有被告領取金融卡之文件足參（見本院卷第84頁），原告既不諱言：兩造間有金錢往來時，被告會交付提款卡予原告提領等語（見本院卷第41頁），以兩造當時為男女朋友，互有金錢往來，而臺灣地區交通便捷，基隆、桃園兩地路途並非相隔甚遠，尚難僅以提款地點判定究係由何人提領。
⒌末按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直
接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內，最高法院81年度台上字第1388號判決意旨參照。原告既未能舉證上述貸款係因被告之父有資金需求而申辦，而上開貸款較大額資金最終亦係流向原告，參諸證人己○○前開證詞，本院綜合上開間接證據，被告所辯應較原告指陳為可採，是被告辯稱：系爭貸款應係兩造合意以被告名義向遠東銀行借款後交原告使用，應堪採信。
㈡就爭點二部分：
⒈按保證人於履行保證債務後，對於主債務人行使求償權時，
得依民法第749 條規定代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權，是行使代位權為使求償權易於實現之方法。保證人對於債務人如無求償權，即無代位權可資行使（最高法院80年度台上字第153號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張：於96年1 月9 日以保證人身分匯款償還152
萬291 元，並取得抵銷權塗銷同意書，為被告所不爭執，且有遠東銀行匯款申請書、抵押權塗銷同意書為證（見本院卷第15至16頁），固堪信為真。惟系爭貸款既係兩造合意以被告名義向遠東銀行借款後交原告使用，業如前述，原告雖以保證人身分代償上開貸款，亦不得再代位遠東銀行行使債權人對債務人之債權，始符事理之平，是被告抗辯：兩造間推由被告名義申辦系爭貸款時，原告已拋棄對被告之代償請求權，應可信取。
六、綜上所述，原告本於民法第749 條請求被告給付原告152 萬
291 元，及自96年1 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 7 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 7 日
書記官 曾寶生