臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第180號原 告 己○○訴訟代理人 蔡慧玲律師複 代理人 龍毓梅律師複 代理人 戊○○訴訟代理人 周炳成律師被 告 安範國際有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 丙○○上二人共同訴訟代理人 葉大慧律師上列當事人間履行契約事件，本院於九十七年十一月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新臺幣伍拾萬元。
被告丙○○、安範國際有限公司應給付原告新臺幣壹佰零玖萬貳仟元，及自民國九十六年三月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○、安範國際有限公司應自民國九十五年十二月一日起至九十六年六月三十日止按月給付原告新臺幣壹拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項、第三項於原告分別以新台幣壹拾陸萬元、叁拾陸萬元、貳拾叁萬元供擔保後，得假執行；被告分別以新臺幣伍拾萬元、壹佰零玖萬貳仟元、柒拾萬元供擔保後，得免假執行。
事 實及理 由
壹、程序方面：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部」，民事訴訟法第262條第1項定有明文。
㈠原告起訴時，其訴之聲明為：
⒈被告丙○○應將其在安範國際有限公司股東名簿內200萬元之出資額移轉登記予原告。
⒉被告丙○○應給付原告50萬元。
⒊被告丙○○應將安範國際有限公司於台北市政府為公司登記之公司印章交付予原告。
⒋被告丙○○、安範國際有限公司應連帶給付原告109萬2
000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒌被告丙○○、安範國際有限公司應自民國95年12月1日起至96年6月30日止按月給付原告10元。
㈡原告於96年8月7日將前開聲明⒈⒊撤回，被告亦無意見，依前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與訴外人戊○○共組安範國際有限公司（下簡稱安範
公司），從事醫療器材業務，因訴外人丁○○百般騷擾阻撓欲參與安範公司之經營，原告與戊○○同意暫時讓出安範公司所有出資額，僅先擔任公司醫療器材業務之技術策略顧問，而與訴外人鄭通利及丁○○之妻丙○○簽立讓渡書、委任契約書，約定日後原告一年內請求買回安範公司40%之出資額，丙○○及安範公司並應按月給付新臺幣（下同）10萬元予原告。
㈡被告擅自於95年1月起將顧問費調降為8000元，又未說明
減少之依據，已違反系爭委託書及讓渡書之約定，原告自得依約請求被告連帶給付足額之顧問費（自民國95年1月起至95年11月止為110萬元，扣除已支付95年1月之8000元，合計未償金額為109萬2000元，並自95年12月1日起至96年6月30日止每月給付原告10萬元）及請求被告丙○○給付違約金50萬元。
㈢被告辯稱原告已同意被告減少顧問費，否則不會歷經一年而沒有異議云云：
觀原告95年4月18日所寄發之電子郵件，已就被告減少顧問費用之合理性提出質疑，並陸續關閉所有帳戶拒絕接受被告所匯入之顧問費用，此均為拒絕被告無故減少顧問費用之表現。且原告明知被告安範公司與署立醫院、長庚醫院有獲利之情形下，若接受被告無故減少顧問費用，顯與常理不符。
㈣經原告委託戊○○至葉大慧律師事務所會帳之結果，有關
被告辯稱其減少顧問費用係因安範公司於95年起利潤大幅減少且處於虧損狀態所致，所辯應屬不實，安範公司對亞東醫院及署立醫院之銷售利潤並未如被告所言有減少的情形。
㈤安範公司會計明細上有列出95年起有數筆逾50萬元之金額
支出，且支出項目不明，此是否為亞東醫院及署立醫院之管銷成本，尚有疑義。又依讓渡書所載，被告應給付原告之顧問費用係以亞東醫院及署立醫院之銷售利潤為計算基礎，非以公司純利潤為依據，管銷成本自不得列入計算銷售利潤。縱扣除該數筆金額支出後，安範公司亦未呈現虧損狀態。
㈥訴之聲明（依據讓渡書、委任書之約定）：
⒈被告丙○○應給付原告50萬元。
⒉被告丙○○及安範國際有限公司應連帶給付原告109萬2
000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊被告丙○○及安範國際有限公司應自民國95年12月1日起至96年6月30日止連帶給付原告每月10萬元。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠被告自94年7月起依約按月匯款予被告所委任之戊○○支
付顧問費，惟自95年間起因情事變更，公司利潤大幅減少，且因營運不佳，故於94年12月27日、28日提前通知戊○○有關顧問費減少之原因及計算之依據，因無回應，被告即認原告已同意顧問費之金額，被告於95年2月4日依通知減少之顧問費金額匯予戊○○，戊○○並回EMAIL表示暫且匯入，其後被告每月依約給付顧問費至95年12月。安範公司當時已處於虧損狀態，扣除管銷費及調整後之顧問費後，淨值已為負值。
㈡原告並未依約履行顧問之義務，原告僅收取顧問費，於被
告請求諮詢及市場發生危機時，並未依約提供實際之協助及輔導，原告可否支領顧問費即有可議。
㈢被告減少顧問費之原因係依雙方簽立之讓渡書第3條約定
「顧問費10萬元給付基礎為94年安範公司對署立醫院及亞東醫院之銷售利潤，如對前述銷售利潤改變，則按實際減少比例調整」，自95年起被告對亞東醫院銷售利潤變更，訂貨數量減少，且單價也減少，故因銷售利潤變更而調整顧問費，且被告係以高於實際減少比例之金額給付原告顧問費，被告並無違約。
㈣被告多次有意與原告協商顧問費事宜，原告不願出面商談
，且將收受顧問費匯款之戶頭結清，且未通知被告，有意使被告因無法匯款而違約。被告仍依約以其他戶頭給付予原告，並多次以電子郵件通知原告，已生提出效力。
三、兩造不爭執之事實：㈠94年間原告、被告丙○○與訴外人戊○○、鄭通利簽訂讓
渡書。原告及訴外人戊○○將彼等出資之安範公司全部股權，作價279萬491元賣予被告丙○○。被告丙○○同意與被告安範公司共同委任原告擔任安範公司顧問，委任期間自94年7月1日起至96年6月30日止，每月支付原告10萬元。顧問費之基礎為「94年安範公司對署立醫院及亞東紀念醫院之銷售利潤，如對前述客戶之銷售利潤改變，則按實際減少比例調整，原告不得反對」。
㈡被告安範公司及丙○○遂與原告簽立委任契約書，委任期間自94年7月1日起至96年6月30日止。
㈢被告自95年1月起，將顧問費調降為8000元，且給付該月顧問費後，即未再給付顧問費。
四、兩造爭執要點：㈠依照讓渡書及委任契約書之記載，系爭顧問費之基礎為「
94年安範公司對署立醫院及亞東紀念醫院之銷售利潤，如對前述客戶之銷售利潤改變，則按實際減少比例調整，原告不得反對」，則被告減少原告之顧問費，是否有據？原告是否曾同意減少顧問費？㈡如被告抗辯減少原告顧問費為無理由，則原告之請求，是
否有理由？
五、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」民事訴訟法第277條定有明文。依照讓渡書及委任契約書之記載，系爭顧問費之基礎為「94年安範公司對署立醫院及亞東紀念醫院之銷售利潤，如對前述客戶之銷售利潤改變，則按實際減少比例調整，原告不得反對」，足證被告主張應減少原告之顧問費，自應先證明「安範公司對署立醫院及亞東醫院之銷售利潤改變」事實。惟查，被告固提出95年起亞東醫院之電子郵件、訂貨通知單、安範公司94年度及95年度損益表，用以證明訂貨數量減少及單價減少之事實。惟查：
⒈被告於95年1月僅給付被告顧問費8000元，若依前開約
定，被告自應證明94年12月銷售利潤改變，且證明減少之幅度，始得主張比例減少。
⒉被告提出之電子郵件，僅提及亞東醫院之銷售部分，就
本院卷第55頁證人丁○○寄給電子郵件觀之，信件中列出94年7月至94年12月亞東醫院之利潤估算，但未有任何的證據證明，該部分僅為被告單方的計算，原告既爭執之，被告抗辯自不足採信。更何況，依據其上記載「94年7月加總的金額為33萬8700元、加總的利潤6萬9803」，本院詢問丁○○其陳稱：33萬8700元是銷售金額，6萬9803元是利潤，將33萬8700元除以未稅1.05，再乘以1.02，惟據其計算之方式為6451元，並非6641元，其電子郵件之佣金計算結果均與其上記載不符，且無任何計算式可供憑參。則該等數據，原告收受後能否瞭解，被告之計算究竟是否正確，自有可疑。
⒊經本院數度要求被告提出計算銷售金額之依據，被告雖
提出部分亞東醫院及署立醫院之訂貨單（見本院卷239頁至第252頁），但均未依據該等證據確實計算出銷售利潤；被告復提供安範公司94年度及95年度之損益表（見本院卷第285頁至第289頁），但該等損益表均為被告製作提出，非法定損益表格式，被告製作損益表之依據何在，尚無證據可資證明，原告亦否認之，不足採信；被告雖再提出94年度營利事業所得稅結算申報書，但其上記載94年度申報書係95年5月22日申報、95年度申報書係96年5月30日申報，被告95年1月減少原告之顧問費時，不可能有該等證據證明銷售利潤減少，且申報書上之記載，尚難資為兩家醫院之銷售利潤之證明，該項證據亦不足採信。
⒋由上可知，被告95年1月間減少原告之顧問費，尚無具
體之資料可資證明其減為8000元有所依據，經審酌均係丁○○自行試算評估減少（見本院卷第266頁背面），若係由丁○○自行計算，片面主張減少顧問費，當與契約之約定不符，被告抗辯減少服務費自無理由。
㈡雖被告抗辯原告未提供服務，不能支領顧問費乙節，惟被
告並未舉證有何不提供服務之事實。更何況，經本院傳喚證人甲○○到庭證稱：合約的草擬是丁○○提供，我們算的結果是一個月十萬元，我是受原告委託，當初是由我執行公司業務，因為出資人是原告，我認識我太太過去的同事，也就是丁○○，我本身是做醫療設備耗材，我有十幾年的經驗，丁○○是做藥品，我們想創立公司，丁○○也有興趣，後來他邀約鄭通利來受僱，鄭通利負責跟原廠聯絡，丁○○很有興趣在這個行業投入，因為我當時車禍骨折受傷，沒有辦法執行業務，所以將公司轉給被告，原本約定日後買回，故在過渡時期，被告應一個月給原告十萬元，這是我和丁○○之口頭約定。但後來是我太太與丁○○簽約，簽約時以顧問費計算的依據是以署立醫院及亞東醫院之銷售利潤為據，簽讓渡書我沒看到約定。讓渡給丁○○後，他就失去聯絡，原本公司的帳戶他都關掉了，也把電子信箱換掉，我完全沒有辦法聯絡到他本人，丁○○說95年4月間亞東醫院發生產品異常，但丁○○已經把公司轉走不讓我聯絡，突然告知我發生這樣的事情，事情已發生，沒有辦法解決等語（見本院第271頁背面及第272頁）。由證人之證言可知，提供顧問服務者，應係證人甲○○，而非原告，且證人亦否認有不提供服務之事，被告之抗辯不足採信。
㈢至於被告抗辯原告同意減少服務費乙節，被告陳稱「因戊
○○並未對此表示意見，故丁○○於96年1月6日再次發MAIL通知戊○○（被證三）。惟因仍無回應，被告等即認原告已同意該顧問費之金額。為免延滯顧問費之給付，被告於95年2月4日依通知減少之顧問費金額匯予戊○○（被證四），戊○○並回MAIL表示暫且匯入（被證五）。其後並每月依約給付顧問費至95年12月，且匯款後皆有發MAIL通知戊○○，足證原告已同意，否則不會歷經一年而沒有異議云云」。惟查：
⒈如兩造有變更顧問費之意思，被告自應證明兩造有變更
之合意，其抗辯稱寄電子郵件予原告，原告未異議即表示同意，尚非可採。雖被告再抗辯依民法第235條之規定「債權人預示拒絕受領之意思」，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出云云（見本院卷第238頁）。惟原告始終未同意被告片面減少顧問費，被告並無減少給付顧問費之理由，被告任意減少顧問費之給付，不符債務本旨，依民法第235條前段規定「債務人非依債務本旨實行提出給付，不生提出之效力」，其給付既與原約定不符，不生提出效力，自無通知債權人以代提出之理。
⒉被證三（本院卷第55頁）僅係被告片面計算每月利潤之
電子郵件，並無任何數據供原告參酌，未見原告有同意之意思表示，尚難認為原告同意減少顧問費。
⒊被證四（本院卷第57頁）係被告陳稱匯入95年1月之顧
問費8000元之電子郵件，此觀該電子郵件之主旨即明，但亦未見原告有同意之意思表示，尚難認為原告同意減少顧問費。
⒋被證五（本院卷第59頁）係被告陳稱匯入95年2月之顧
問費8000元之電子郵件，原告雖以電子郵件覆稱「有關顧問費與佣金，尚未與對方談妥，暫且匯入」，但原告係明確表示顧問費與佣金尚未談妥，並無同意更改為每月顧問費8000元之事。且原告僅坦認收到95年1月之顧問費，對95年2月以後之顧問費，否認收受，依被證六之記載，95年2月至5月之匯款亦未成功（見本院卷第64頁至第66頁），縱然被告匯出該等款項，但被告之該項提出，不符債務本旨，不生提出之效力，自不生清償效力（參見民法第309條第1項之規定，需依債務本旨向債權人為清償債之關係始消滅），故其主張已清償該月之顧問費，不足採信。
⒌被證六（本院卷第60頁）係被告95年3月30日統計及顧
問費，並陳稱原告若認可則近日將安排匯款之電子郵件，但原告未曾回覆，且該電子郵件，均係被告片面陳述，且原告僅坦認收到95年1月之顧問費，對95年2月以後之顧問費，否認收受，依被證六之記載，95年2月至5月之匯款亦未成功（見本院卷第64 頁至第66頁），縱然被告匯出該等款項，但被告之該項提出，不符債務本旨，不生提出之效力，自不生清償效力，故其主張已清償該月之顧問費，不足採信。
㈣綜上，被告片面減少顧問費並無理由。
⒈原告依據讓渡書及委任契約書主張被告安範公司及被告
丙○○應給付伊95年1月至11月共計110萬元之顧問費，並扣除95年1月已收受之8000元，計109萬8000元及其遲延利息為有理由。但原告未主張被告間應負連帶責任之依據，兩造亦無約定被告應付連帶給付之責任，故其請求被告連帶給付部分為無理由，應予駁回。
⒉原告依據讓渡書及委任契約書主張被告安範公司及被告
丙○○應給付伊95年12月1日起至讓渡書、委任契約書所載期限95年6月30日止每月給付原告10萬元顧問費，亦為有理。但原告未主張被告間應負連帶責任之依據，兩造亦無約定被告應付連帶給付之責任，故其請求被告連帶給付部分為無理由，應予駁回。
⒊依兩造讓渡書第7條約定「一方如有違約，應給付未違
約之他方新臺幣50萬元正之賠償總額預定之違約金」（見本院卷第9頁），被告既片面減少顧問費，未依約定給付每月10萬元之顧問費，自屬違約之行為。從而，原告請求被告丙○○給付違約金50萬元，亦屬有理，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據或未引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核兩造主張均合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。
八、訴訟費用負擔部分：原告起訴時，依其主張，關於財產權訴訟部分，其訴訟標的價額為429萬2000元，應徵4萬3570元裁判費；關於非財產權部分，其裁判費為3000元。惟原告於審理中撤回財產權訴訟中200萬元之部分及非財產權之部分，其訴訟標的因撤回而減縮為229萬2000元。故審酌該等情形，認被告應負擔之訴訟費用為1/2，餘由原告負擔。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 江虹儀