臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第1994號原 告 瑞影企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
甲○○丁○○被 告 吳永裕即新嘉年華Ｋ上列當事人間請求給付授權金事件，本院於民國96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零貳萬伍仟元及自民國九十六年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應返還原告如附件一所載之營業用伴唱節目錄影帶，及刪除ＶＯＤ檔案。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰零貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。本件兩造約定由本院為第一審管轄法院，有伴唱節目錄影帶協議書（下稱系爭協議書）第10條可按，本院自有管轄權。
（二）被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告因經營「新嘉年華ＫＴＶ」，為取得可供營業場所使用之伴唱產品，乃與原告於民國94年2月19日簽定系爭協議書，並於94年6月8日簽訂「補充協議」，依系爭協議書之約定，原告提供如附件一營業用伴唱節目錄影帶及ＶＯＤ檔案（下稱系爭協議載體）予被告，被告得於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○號（共35間包廂）之營業場所使用，被告則有依系爭協議第3條第2項之約定，給付原告新台幣（下同）125萬元，依補充協議第2條之約定，給付原告55萬元，共計應給付原告180萬元之授權金。原告簽約後，即依約陸續交付被告系爭協議載體供其使用，且於系爭協議書所約定之協議期間（自93年11月17日起至95年3月31日止）提供全部伴唱錄影帶，並全數交付完畢。然被告以給付原告支票之方式，履行上述系爭協議之授權金共計180萬元之付款義務，僅兌現其中之955,000元，尚有數張票面金額共計845,0 00元之支票未獲兌現，原告即於95年7月6日，以新店郵局第1699號存證信函通知被告「…請台端於文到10日內，將積欠本公司845,000元整之租金，如數清償…」，該存證信函並於95年7月7日送達被告處所，惟被告仍不聞不問，原告只得於95年8月1日，再以新店郵局第1944號存證信函通知被告「…本公司特以此函通知台端，請於文到7日內，如數清償積欠之金額，否則本函即視為終止系爭協議書之意思表示…」，該存證信函亦於95年8月2日送達被告處所，惟被告仍未清償分文，系爭協議應已於95年8月13日起合法終止，依系爭協議書第8條之約定，原告每日得向被告請求18,000元之懲罰性違約金，為此爰依系爭協議書、補充協議之約定請求被告給付前開所欠之授權金、相當於遲延10日之懲罰性違約金18萬元、返還原告提供如附件一之伴唱錄影帶及刪除ＶＯＤ檔案等語。並聲明：（一）被告應給付原告1,025,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被告應返還原告如附件一所載之營業用伴唱節目錄影帶，及刪除ＶＯＤ檔案。（三）願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告具狀辯以：
（一）其於94年2月19日與原告簽訂系爭協議書，並於94年6月8日另簽訂「補充協議」乙紙，簽約期間為94年3月31日起至95年3月31日止，依系爭協議書第3條第1、2項、第5條第4項、補充協議第2條之約定，可知，原告向被告收取之授權金純係以35間包廂計算，94年3月31日起至95年3月31日止之授權金總計180萬元（125萬元+55萬元=180萬元），每間包廂之授權金平均高達51,428.5元，被告已付955,000元，僅餘845,000元未付，已給付原告之授權金比例為53%（955,000元÷180萬元＝0.5306），其授權金之高，令人咋舌，核原告之所以向被告收取如此高額之授權金，乃係基於「乙方即被告可使用到損壞為止」之考量，所謂「可使用到損壞為止」其期間應長達30年以上，且原告係於94年5月1日起至95年3月24日始陸續交付被告伴唱產品，已使被告喪失可使用伴唱產品之利益至少1個月之久，理應扣除此1個月之授權金15萬元（180萬元÷12＝15萬元）方為合理。又被告突於95年1月間收到訴外人即地主顏成名通知不再續約，顏成名又於95年6月15日以台中英才郵局第19166號存證信函，催告被告應於95年7月30日前將坐落彰化縣彰化市○○里○○路○段○○號之嘉年華ＫＴＶ搬離，被告迫不得已乃向彰化縣稅捐稽徵處申請關門歇業，並於95年10月22日核准停止課徵娛樂稅，致被告投入之鉅資無法收回，遺下大筆之員工資遣費債務，而被告每月之經常支出高達88萬元，嘉年華ＫＴＶ表面上雖有35間包廂，但實際使用率不及一半，亦即平日僅有15間包廂，假日約有15-20包廂，平日營收不及1萬元，假日營收不及10萬元，每月營收低於100萬元，惟原告卻按35間包廂數向被告收取每年180萬元之授權金，核與實際使用之包廂數15間及20間之數額有極大之落差（按彰化縣稅捐稽徵處對於嘉年華ＫＴＶ課徵娛樂稅於95年7月以前係依15間包廂數，1-10號包廂每間1,000元，11- 20號包廂每間800元計收，95年7月前包廂15間數應繳14,000元，95年8月20間包廂數應繳18,000元之娛樂稅），再被告自每年與原告簽約以來從無違約情形，給付之授權金以10年計，至少有2,000萬元，本件授權金係被告最後1次與原告簽約，依上所述，每年180萬元之授權金顯然不符比例原則亦違反消費者保護法第11條第1、2項及第12條誠信原則、平等互惠原則之規定，被告原本預計於94、95年間經濟好轉，遂投下鉅資重新裝潢、增添設備，然竟逢景氣大幅衰退，ＫＴＶ行業跌落谷底，投下鉅資無法收回，爰依民法第227條之2第1項之規定，請求核減本件授權金為771,428.5元（180 萬元×15÷35＝771,42 8.5元）或1,028, 571.4元（180 萬元×20÷35＝1,028,57 1.4元）始為合理。
（二）又原告未完全履行交付與被告齊全之營業用伴唱節目錄影帶，業已違約在先，被告並無違約之情形，原告請求被告給付18萬元之違約金亦無理由，且被告已給付原告955,000元，如依彰化縣稅捐稽徵處核課娛樂稅之包廂數15間或20間計算，1年合理之授權金應為771,428.5元或1,028,57
1.4元，如係前者771,428.5元，被告已付原告955,000元，顯已溢付，被告自未積欠原告授權金，是原告請求被告給付違約金18萬元顯無理由，如係後者1,028,571.4元，被告應再補給付原告73,571.4元，則原告請求被告給付違約金18萬元亦不合理，依民法第251條、第252條之規定，請求鈞院斟酌原告因被告已為一部履行所受之利益，核減為13,752元（955,000元÷1,028,571.4元＝0.9236為被告已履行一部分契約之百分比，原告所受之利益，其違約金應核減為0.0764之百分比即13,752元），再被告之嘉年華ＫＴＶ業已全部拆除完畢，故原告請求被告返還營業用伴唱節目錄影帶，及刪除ＶＯＤ檔，亦無理由等語。
（三）聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回；２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。添
四、兩造不爭執之事實：（見本院卷第147頁，96年5月2日言詞辯論筆錄）
（一）原告與被告於94年2月19日簽訂系爭協議書，並於94年6月
8 日簽訂「補充協議」，作為系爭協議書之一部。
（二）原告提供系爭載體予被告，被告得於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○號（共35間包廂）之營業場所使用。
（三）原告陸續交付系爭載體，被告僅給付原告955,000元。
（四）被告自每年與原告簽約以來從無違約情形，給付授權金以10年計算，至少有2,000萬元。
（五）原告提出之系爭協議書、補充協議書形式上之真正。
（六）原告所提之新店郵局第1699號存證信函暨回執、新店郵局第1944號存證信函暨回執形式上之真正。
（七）被告提出之台中英才郵局第19166號存證信函。
（八）被告提出之彰化縣稅捐稽徵處彰稅消字第0951312545號函。
（九）被告提出之彰化縣稅捐稽徵處彰稅消字第0969909920號函。
（十）本院就本件訴訟有管轄權。
（十一）原告主張之請求權基礎為系爭協議書、補充協議書。
五、本件爭點：（見本院卷第147頁，96年5月2日之言詞辯論筆錄）
（一）原告是否已依約提供伴唱錄影帶予被告？
（二）本件是否應扣除相當於1個月之授權金15萬元？
（三）被告就返還伴唱錄影帶及刪除ＶＯＤ檔案是否有給付不能之情事？
（四）本件被告是否能適用民法第227條之2之規定？
（五）本件是否適用消費者保護法之規定？
（六）本件原告請求懲罰性違約金18萬元是否有過高之情事？爰分別述之如下：
（一）原告是否已依約提供伴唱錄影帶予被告？
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。
２、經查：本件原告主張其已於系爭協議書所約定之期間（即自93年11月17日起至95年3月31日止），依約陸續交付如附件一所示之載體供被告使用，並已全數交付完畢等情，業據其提出簽收單19紙為證，被告雖辯以：原告未完全履行應交付與被告之營業用伴唱節目錄影等語，惟就原告未交付者究係何錄影帶、其數量之如何，除未說明外，亦未加以舉證以實其說，則依上開舉證責任分配之說明，被告上開所辯，自難採信，應認原告主張為可採。
（二）本件是否應扣除相當於1個月之授權金15萬元？
１、按「協議期間：自93年11月17日起至95年3月31日止」、「甲方（原告）於協議期間就甲方所擁有，由唱片公司所發行之新歌，以錄影帶（以及VOD檔案）為載體提供乙方（被告）使用，其曲目以甲方實際提供乙方載體者為限。」系爭協議書第1條、第2條第2項分別約有明文。可知，兩造對於系爭協議載體之給付時期，係以上開協議期間為給付之期限甚明。
２、被告固辯以：原告係於94年5月1日起至95年3月24日始陸續交付被告伴唱產品，已使被告喪失可使用伴唱產品之利益至少1個月之久，理應扣除此1個月之授權金15萬元（180萬元÷12＝15萬元）始為合理等語。惟查：依被告上開之所辯，原告交付被告系爭協議載體之時間，係自94年5月1日起至95年3月24日止，此段期間，仍係在如上所述系爭協議書第1條所約定之協議期間（自93年11月17日起至95年3月31日止）內，茲原告原告既係於系爭協議書所約定之期間內交付系爭協議載體，核與前開之約定尚無不合，此外，被告復無法就其主張得扣除此1個月之授權金15萬元之依據，加以舉證以實其說，自仍難採信，故被告上開抗辯，仍無理由，應予駁回。
（三）被告就返還伴唱錄影帶及刪除ＶＯＤ檔案是否有給付不能之情事？被告辯以：嘉年華ＫＴＶ業已全部拆除完畢等語，惟查：有關嘉年華ＫＴＶ是否業已全部拆除完畢，未據被告舉證以實其說，已有可疑，惟縱認被告所辯「嘉年華ＫＴＶ業已全部拆除完畢」乙事屬實，此與被告應返還該伴唱錄影帶及刪除ＶＯＤ檔案是否給付不能，別為二事，非有必然之關係，況被告於96年4月23日民事爭點整理狀陳稱：「……至於ＶＯＤ檔之硬碟被告則可歸還原告，因為ＶＯＤ檔之硬碟對於被告毫無使用價值，相信原告要回ＶＯＤ檔之硬碟之後，頂多亦予以拋棄而已，事實上並無任何經濟價值。如果原告一定要取回，則請原告派員來向被告取回，或由被告寄交鈞院轉給原告均屬可行。」等語（本院卷第144頁），益見被告就刪除ＶＯＤ檔案，並無給付不能之情事，是被告上開之抗辯，仍不足採。
（四）本件被告是否能適用民法第227條之2之規定？
１、按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有明文。
所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。又此項情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可。其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法之所許。
２、原告主張法院因情事變更依職權公平裁量為增減給付及變更其他原有效果之判決，乃形成判決，應由被告另行起訴，不得引用該條規定為抗辯，又縱認被告得援引該條之規定，本件亦無民法第227條之2之適用等語，被告則辯以：
其原本預計於94、95年間經濟好轉，遂投下鉅資重新裝潢、增添設備，然竟逢景氣大幅衰退，ＫＴＶ行業跌落谷底，投下鉅資無法收回，爰依民法第227條之2第1項之規定，請求核減本件授權金為771,428.5元（180萬元×15÷35＝771,42 8.5元）或1,028, 571.4元（180萬元×20÷35＝1,028,571.4元）始為合理等語。
３、經查：
（1）如上所述，情事變更原則之規定，乃係私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可。其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法之所許，是原告主張應由被告另行起訴，不得引用該條規定為抗辯，顯有誤會，應不可採。
（2）依被告提出之彰化縣稅捐稽徵處96年3月15日彰稅消字第0969909920號函載有：「……本處前於93年7月21日…派員實地調查，ＫＴＶ設備數分別為15間…」等語，此有該函在卷可憑（本院卷第67頁），而如上所述，兩造係於94年2月19日簽訂系爭協議書，並於94年6月8日簽訂「補充協議」，作為系爭協議書之一部，足見，被告於簽訂系爭「協議書」前，已知其所經營之嘉年華ＫＴＶ雖有35間包廂，惟實際使用者僅有15間，並非係系爭協議書成立後所發生之情事變更情事，亦非被告於簽訂系爭「協議書」時，所不得預料者，核與上開情事變更原則之要件不符，故被告此部分之抗辯，仍不足採。
（五）本件是否適用消費者保護法之規定？
１、按「本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。」消費者保護法第2條第1、2、3款分別訂有明文。又「租用商品，如其目的主要供執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第2條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用。」、「按消保法第1條第1項規定『為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。』可知消保法之立法目的，乃在保護社會廣大不特定消費者之權益，而非規範商業界商人間之交易活動。」（最高法院91年度台上字第1001號、92年度台上字第39號裁判意旨參照）。
２、查被告因經營「新嘉年華ＫＴＶ」，為取得可供營業場所使用之伴唱產品，與原告簽定系爭協議書及「補充協議」，由原告提供系爭協議載體予被告，使被告得於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○號（共35間包廂）之營業場所使用，此為兩造所不爭執，均已如上述，可知，被告顯係以取得可供營業場所使用之伴唱產品為目的而為上開之交易，而非係以消費為目的所為之交易，則依上揭消費者保護法之規定及最高法院裁判意旨，本件自無適用消費者保護法之餘地。
（六）本件原告請求懲罰性違約金18萬元是否有過高之情事？
１、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」（最高法院93年度台上字第909號裁判意旨參照。）又系爭協議書第8條約明：「如本協議終止，乙方（即被告）應於協議終止7日內將甲方（即原告）提供之伴唱產品全數繳回甲方並立即刪除VOD檔案，每逾1日，乙方應按本協議總價金百分之一金額計算懲罰性違約金賠償甲方」。
２、經查：原告於95年7月6日，以新店郵局第1699號存證信函通知被告「…請台端於文到10日內，將積欠本公司845,000元整之租金，如數清償…」等語，該存證信函於95年7月
7 日送達被告處所，嗣原告復於95年8月1日，以新店郵局第1944號存證信函通知被告「…本公司特以此函通知台端，請於文到7日內，如數清償積欠之金額，否則本函即視為終止系爭協議書之意思表示…」等語，該存證信函亦於95年8月2日送達被告處所，有上開之存證信函暨收件回執可憑（本院卷第86至96頁），然被告仍未清償，是系爭協議應已於95年8月10日起合法終止，且被告於系爭協議終止7日內又未將原告提供之伴唱產品全數繳回及刪除VOD檔案，則依系爭協議書第8條之約定，原告應自協議終止7日（即95年8月17日）起，每日得向被告請求18,000元之懲罰性違約金，計至96年6月6日本院言詞辯論終結止，已達293日，茲原告僅請求相當於遲延10日之懲罰性違約金即18萬元，且被告並未依辯論主義舉證證明是否有違約金過高之情事，本院爰斟酌上情，認本件原告請求懲罰性違約金18萬元尚無過高之情事。
六、綜上所述，原告依協議書及補充協議之約定請求：（一）被告應給付原告1,025,000元及自96年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被告應返還原告如附件一所載之營業用伴唱節目錄影帶，及刪除ＶＯＤ檔案，均為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨聲明所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
民事第一庭 法 官 陳邦豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
書記官 薛德芬