臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第2227號原 告即反訴被告 丙○○訴訟代理人 林靜文律師被 告即反訴原告 丁○○被 告 乙○○共 同訴訟代理人 陳達成律師共 同複代理人 甲○○上列當事人間履行契約等事件，本院於民國96年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新台幣100萬元及自民國96年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣100萬元及自民國96年1月2日起至清償日止，按年息6%計算之利息。
前二項，如有一被告給付，其餘被告免其給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第1項於原告以新台幣34萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣100萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、本訴部分兩造之聲明及陳述：㈠原告主張：
1.原告與被告丁○○原共同出資購買台北縣○○鄉○○○段土地，因投資土地款項互相找補之緣故，兩造於民國（下同）95年8月12日以書面協議，以原告配偶詹麗敏所有，位於台北市○○區○○段四小段673、674地號土地持分各1/9（以下簡稱系爭土地），移轉予被告丁○○或出售之，被告丁○○於出售或移轉完成時，同意給付原告新台幣（下同）100萬元，並由被告乙○○簽發如原證三所示支票乙張與原告（票號AZ0000000號、受款人為訴外人詹麗敏，詹麗敏將支票背書轉讓與原告）。原告已於95年10月5日將系爭土地過戶予被告丁○○，丁○○復於95年11月27日出售並移轉所有權登記予訴外人陳悠美，原告已履行95年8月12日協議書之條件，但被告交付之上開支票經提示竟不獲兌現，經原告委請律師發函協商，惟被告等迄今仍未履行。爰依系爭協議書請求被告丁○○給付100萬元及其遲延利息；依票據關係請求被告乙○○給付票款100萬元及其利息。
2.對於被告抗辯之陳述：⑴被告辯稱原告於89年間即已承諾「無償」移轉過戶系爭
土地及其上建物（即建號654之建物持分1/3，以下簡稱系爭建物）予被告丁○○，惟當時詹麗敏尚非建物所有人，詹麗敏係95年3月27日始取得系爭土地上之建物持分，故不能為此承諾。兩造數度協商時，被告乙○○提出以20萬元承購該建物，而詹麗敏要求30萬元，此可見系爭土地上之建物並非無價值；兩造已於95年8月12日另訂系爭協議書，原告已依協議內容履行移轉系爭土地之義務，被告即應依約給付一百萬元之票款或補貼價款，其抗辯原告應一併移轉系爭建物予被告丁○○並無依據。
⑵系爭協議內容，係被告乙○○親書，被告丁○○提出，
兩造協議完成，原告並已履行協議書內容條件，何來詐欺被告。又原告依系爭協議書之約定，將系爭土地移轉與被告，被告出售土地已獲利數千萬元，詎其竟在原告起訴後，以律師函撤銷其意思表示，藉圖不兌現給付一百萬元與原告，其居心叵測。
⑶被告撤銷意思表示之時間點在原告提起本訴訴訟後，其
迄今無法舉證如何遭原告詐欺或脅迫之意思表示，自難採信。
⑷被告抗辯遭原告詐欺並非實情，已如上述，則被告乙○○主張惡意抗辯而拒絕給付票款亦無理由。
3.聲明：⑴被告丁○○應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告乙○○應給付原告100萬元及自96年1月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息。⑶前二項聲明，如有一被告給付，其餘被告免其給付之義務。⑷第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。⑸第二項聲明，請依職權宣告假執行。
㈡被告辯稱：
1.原告於89年6月25日、89年7月12日即已承諾將系爭673、674地號土地詹麗敏名下持分及其上建物，過戶給被告丁○○，原告並已將該二筆土地所有權狀及過戶文件交給被告丁○○，足證系爭二筆土地已自合夥中分析出，並由被告丁○○分得，惟原告自此避不見面，被告於95年8月12日尋獲原告時，原告竟利用被告急於出售該土地之情況下，陷被告丁○○於錯誤，趁機敲詐100萬元始願意移轉系爭土地，以詐術隱匿該二筆土地上654建號建物，被告擔心其再度逃匿，不得不忍痛簽下協議書，同意給付100萬元。詎原告取得系爭100萬元支票後，拒不依約將系爭土地上系爭建物（即建號654建物，詹麗敏名下之應有部分1/3）移轉給被告丁○○。故95年8月12日協議書係被告被原告詐欺之情況下所簽訂，被告丁○○已於96年3月23日以律師函撤銷該協議中「同意補貼壹佰萬元給原告」之意思表示，依民法第92條第1項前段及第114條第1項之規定，該「同意補貼壹佰萬元給原告」之意思表示即自始無效，故被告丁○○無給付原告100萬元之義務。
2.原告並未依約將系爭建物移轉登記給被告丁○○，實非依債之本旨履行，蓋以兩造合資買受台北市○○段或台北縣○○鄉○○○○段之土地，被告丁○○只負責出資，其他有關事項均由原告處理，揆諸原告與被告丁○○之89年6月25日及95年8月12日協議書，原告均應移轉系爭土地予丁○○，可見被告丁○○已經支付土地價金，原告自應將系爭建物一併移轉，始合於債之本旨。
3.被告乙○○簽發系爭支票給被告係確信原告依協議書應移轉之系爭土地及系爭建物，而非僅移轉系爭土地；依被告乙○○從事不動產仲介之經驗，土地買賣或交換過戶，其上老舊建物應一併辦理移轉所有權登記，而不論該建物是否辦理保存登記。原告隱匿系爭土地上有建物，並將該建物移轉登記至配偶詹麗敏名下，故原告係惡意取得系爭支票，依票據法第14條之規定，原告不得享有票據上之權利，故被告乙○○即無給付100萬元票款之義務。
4.聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分兩造之聲明及陳述：㈠反訴原告主張：
1.反訴原告出資1/2與反訴被告合夥購買土地，並由反訴被告處理有關訂約、過戶及記帳事宜，而又兩造係於77年5月20日兩造合資購買木柵段四小段672、673、674地號土地時，即包含其上654建號之建物在內。該次買賣以反訴被告名義出面訂立之不動產買賣契約書（見反證二）建物標示中，即載明建號654之建物為買賣標的物故系爭土地及其上系爭建物應屬合夥人共有。反訴原告完全信賴反訴被告的代書身分，認為由其具名訂約，權利應能獲得較佳保障，豈料反訴被告竟心術不正，惡意保留系爭建物所有權（登記在詹麗敏名下建號654 之1/3持分），惟反訴原告已經支付合夥價金，則系爭土地所有權於移轉登記給反訴原告丁○○時，豈有保留舊有建物之理？
2.反訴被告於96年3月18日將系爭建物辦理所有權移轉登記至配偶詹麗敏名下，再於95年8月12日之差額補償協議產權移轉過程中，惡意隱匿系爭建物，未將系爭建物隨同基地所有權移轉登記給反訴原告丁○○，嗣詹麗敏於96年5月22日將系爭建物移轉予第三人方財源，反訴被告已無法移轉系爭建物給反訴原告，而反訴原告若有系爭建物與系爭土地一併出賣，價格至少可以多出100萬元，故反訴原告有100萬元之期待利益，此即為反訴原告所受損害，故反訴被告應給付反訴原告損害賠償100萬元及自89年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3.又兩造於77年間合資購買宜蘭縣○○鄉○○段約67甲土地，大部分均先以反訴被告或其配偶詹麗敏名義登記產權。
惟其等未經反訴原告丁○○同意，即私自設定抵押權貸款花用，更曾謊報15張以上土地所有權狀遺失，盜賣與反訴原告合資購買之土地。該部分業經反訴原告提起涉嫌侵占及偽造文書罪之刑事訴訟在案。又反訴原告丁○○在致反訴被告之律師函（見被證二）中，亦明確說明反訴被告蓄意詐欺之事實。
4.反訴原告係以89年7月12日承諾書為請求權基礎，反訴被告承諾在三個月將兩造帳目結算清楚並辦理過戶，故消滅時效應自89年7月12日起算，依此計算，反訴原告之請求權並未罹於時效。
5.聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告100萬元及自95年5月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告辯稱：
1.兩造間協議書並不涉及土地買賣，而係土地交換，反訴被告在本訴中請求之100萬元乃交換土地差額找補之對價，並非如同反訴原告所稱依合夥關係移轉土地，且應將系爭土地之地上建物一併過戶給付反訴原告。況反訴原告稱反訴被告隱匿之系爭土地上詹麗敏名下之系爭建物，惟詹麗敏係95年間始取得，於前揭89年協議書簽訂當時，系爭土地上之建物尚非訴外人詹麗敏所有，故反訴原告所稱並非實情。
2.反訴原告丁○○稱反訴被告於訂立系爭協議書後即逃逸無蹤，亦屬無稽，反倒是丁○○常言居住花蓮，而無法與之聯絡。
3.反訴原告丁○○稱未分配到台北縣貢寮鄉土地，亦屬不實，乃反訴原告丁○○名下尚有台北縣○○鄉○○○○段第
355、353、22之3、17七地號土地，兩造早於81年出售貢寮鄉五十多甲土地，丁○○分得三千多萬元之金額，即避不見面，且不願支付其分擔額約一千多萬元土地款，致反訴被告獨自背負沈重之銀行本息負擔，而後無法負擔致反訴原告信用毀損，
4.兩造於起訴前協調時，反訴原告丁○○稱系爭建物無價值，指稱建物於兩造共同買受土地時，即有含在內，惟反訴原告乙○○曾欲補貼訴外人詹麗敏20萬元，因詹麗敏覺得太低而協議未成。反訴被告買受系爭建物時，亦有補貼當時地主20萬元，此觀諸契約末尾之條款附註即明，該建物並非反訴原告屬稱毫無價值。反訴原告原是主張系爭建物無價值，嗣又主張情勢變更，稱該建物應有100萬元之價值，實自相矛盾。
5.退萬步言，反訴原告指稱兩造於77年另外之協議書有包含此部分建物之移轉，其請求權亦罹於時效，並予敘明。
6.聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於89年6月25日立協議書（見本院卷第44頁）、95年8月
12日簽訂協議書（見本院卷第6頁）、原告曾於89年7月12日出具承諾書（見本院卷第38頁）。
㈡系爭支票經提示於96年1月2日退票（見本院卷第14頁）。
㈢系爭土地所有權於95年10月5日已經移轉登記為被告丁○○所有，丁○○復於95年11月27日移轉登記給訴外人陳悠美。
㈣被告丁○○於96年3月23日以律師函表示其撤銷95年8月12日協議書之意思表示（見本院卷第42頁）。
㈤系爭登記在詹麗敏名下之建號654建物，起訴後於96年5月22日移轉至第三人方財源名下。
㈥上開事項有協議書、承諾書、系爭土地異動索引、支票及退票理由單各影本等，附卷可稽，堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠本訴部分：
1.原告依據系爭95年8月12日協議書請求被告丁○○給付100萬元有無理由？⑴查系爭95年8月12日協議書之內容略以「㈠雙方合夥投
資買○○○鄉○○○○段地之土地，雙方同意以台北市○○區○○段○○段673、674地號詹麗敏所有持分土地各1/9移轉予甲方（即被告丁○○）或出售之。㈡甲於於出售或移轉完成時，同意付乙方（即原告）新台幣壹佰萬元正（開立95年12月31日支票予乙方）」，有協議書附卷可稽；原告已將系爭673、674地號詹麗敏所有持分土地各1/9移轉予被告丁○○，為兩造不爭執，原告主張其已完成協議書條件，可以採信。
⑵被告抗辯系爭協議書已因撤銷，惟按被詐欺而為意思表
示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任，有最高法院44年台上字第75號判例可憑；民法第92條第1項所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，有最高法院56年台上字第3380號判例可參；民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合，亦有最高法院33年上字第884號判例可參。本件原告否認詐欺被告，自應由被告就其被詐欺負舉證責任。經查，被告以原告隱匿系爭673、674地號上有建號654建物存在，陷其於錯誤云云，惟系爭協議書乃被告擬具後交由原告簽字，為兩造不爭執，可見系爭建物未予列入協議範圍並非原告所決定，無法證明原告故意示以不實之事；又兩造協議範圍如何，是否包括建號654之建物本應經雙方合意，被告並未證明系爭建物已列入協議或者原告有告知義務；系爭建物係有辦理保存登記之建物，系爭土地上有系爭建物此由土地登記簿謄本，被告可以查悉，參以被告所提原告與訴外人張陳嘉業間不動產買賣契約書末尾有「建號654座落北市○○區○○段4小段672、673、674地號土地」（見本院卷第54頁），被告亦可知悉系爭土地上有建物，故被告以原告於兩造協議時未提及系爭建物構成詐欺，而撤銷其意思表示，並不可取。
⑶被告又抗辯兩造協議原告應隨同移轉系爭建物，原告僅
移轉土地而未移轉建物，原告尚未依債之本旨給付云云。查原告曾於89年7月12日出具承諾書，並與被告丁○○二度協議（協議日期：89年6月25日及95年8月12日），其中89年6月25日立協議書內容略以「茲因協商共同合夥持○○○鄉○○○○段土地之分配，．．．89 年6月25日協議內容簡述如左⑴甲方（即被告丁○○）尚未支付土地款，經雙方結算後，同意由甲方應持分土地扣除之。⑵乙方（即原告）同意將大石壁坑段土地尚未辦理過戶之土地過戶予甲方，並同意將台北市○○段673、674地號土地詹麗敏名下持分土地等值過戶予乙方。
」、被告89年7月12日承諾書（見本院卷第38頁）內容略以「依據89.6.28本人與台端所立協議書，本人同意在三個月將雙方帳目結算清楚，並將結算後剩餘應過戶之土地證件壹次備齊、用印交台端辦理過戶。原則上將簡崐峰名下之大石壁坑段15、17-1、21、23-2地號．．
．」及系爭95年8月12日協議書（見本院卷第44頁、45頁），觀諸上開協議書及承諾書之內容均無移轉系爭建物之約定，被告此部分抗辯亦無可取。
⑷兩造89年6月28日協議書固未提及被告應給付100萬元，
惟原告並非依據89年6月28日之協議書請求；兩造既已於95年8月12日重新協議，並約定原告移轉系爭土地予被告時，被告應給付原告100萬元，原告據以請求洵屬有據，被告以兩造89年6月28日之協議並無此約定，為抗辯事由，委不足取。
⑸原告既已協議書履行，其主張依協議書㈡之約定請求被告丁○○給付100萬元及其遲延利息，即屬有據。
2.原告請求被告乙○○給付票款100萬元有無理由？⑴被告乙○○不否認其為發票人及系爭支票經提示未獲付
款，但主張原告是票據法第14條第1項規定之惡意取得票據者，認原告不得享有票據上之權利。按票據法第14條所謂以惡意取得票據者，係指明知或可得而知轉讓票據之人，就該票據無權處分而仍予取得者而言（最高法院52年台上字第1987號判例參照）。本件支票既由被告乙○○簽發以詹麗敏為受款人，再由詹麗敏背書交與原告，此一交付過程為兩造所不爭執，原告顯非自無權處分之人取得得該支票，即不構成票據法第14條第1項之惡意。
⑵次按支票發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人
向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第
126 條、第133條定有明文。查原告持有以被告為發票人，票號AZ0000000、發票日95年12月31日、以安泰商業銀行新店分行為付款人之支票乙紙，於96年1月2日提示未獲付款之事實，業據提出支票及退票理由單為證（見本院卷第13、14頁），則原告依上開規定，請求被告給付票款及其利息，於法有據。
3.從而，原告依95年8月12日協議書之約定，請求被告給付丁○○給付100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月8日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；請求被告乙○○給付票款100萬元，及自96年1月2日起至清償日止，按年利六釐計算之利息，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
1.程序部分：本件反訴原告請求損害賠償，其訴訟標的與本訴標的及其防禦方法相牽連，核與民事訴訟法第260條之規定相符，應予准許。按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第256條第3款定有明文。次按民事訴訟法第256條第3款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問，有最高法院43年台抗字第23號判例可資參照。本件反訴原告於起訴時原係訴請「反訴被告應將坐落於台北市○○區○○段四小段672、673、674地號上654建號之建物，登記在詹麗敏名下持分三分之一所有權移轉登記予反訴原告丁○○。」，嗣於96年9月7日具狀更正訴之聲明為「反訴被告應給付反訴原告丁○○新台幣壹佰萬元及自2000年7月12日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。」，合於前揭規定，應予以准許，均先予敘明。
2.反訴原告主張兩造合資購買木柵段四小段672、673、674地號土地時，即已包含其上系爭建物在內，嗣後兩造在差額補償協議產權移轉過程中，反訴被告隱匿系爭建物所有權（即登記在詹麗敏名下建號654之1/3持分），未隨同基地所有權移轉登記給反訴原告，而系爭建物已於起訴前移轉所有權予第三人，為此請求損害賠償100萬元云云，反訴被告則以前詞置辯，本院審酌如下：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，此為民事訴訟法第277條前段所明定。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例可資參照。反訴原告主張反訴被告應依約無償移轉系爭654建號建物予反訴原告，經反訴被告否認，依上開說明，應由反訴原告負舉證責任。
⑵反訴原告主張依兩造89年7月12日之協議應移轉系爭建
物，惟觀諸89年7月12日承諾書之內容（見本院卷第38頁），並無反訴被告應移轉系爭土地及系爭建物之約定，反訴原告據以主張反訴被告應移轉系爭建物，委不足取。
⑶反訴原告又以系爭建物是兩造合夥買受，其價金已經付
清，反訴被告應予移轉應有部分，亦經反訴被告予以否認，辯稱兩造協議是為交換土地，而以系爭土地找補，核與系爭協議書內容「㈠雙方合夥投資買○○○鄉○○○○段之土地資買○○○鄉○○○○段地之土地，雙方同意以台北市○○區○○段四小段673、674地號詹麗敏所有持分土地各1/9移轉予甲方（即被告丁○○）或出售之。」等語相符，反訴被告之抗辯尚非空言；依承諾書及協議書之內容，亦不足以證明系爭土地或建物是合夥標的；參以兩造所立協議書及承諾書從未提及系爭建物，反訴原告依合夥關係主張反訴被告應移轉系爭建物，亦無可採。
2.從而，反訴原告請求損害賠償100萬元及自89年7月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。
五、綜上所述：㈠本訴部分，原告依95年8月12日協議書之約定，請求被告丁
○○給付100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月8日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；請求被告乙○○給付票款100萬元，及自96年1月2日起至清償日止，按年利六釐計算之利息，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。本件被告二人基於協議書及票據之不同之發生原因，就同一內容之，對於原告各負給付100萬元之義務，其中一被告為給付，另一被告即免為其責任。就訴之聲明第1項（即被告丁○○部分）兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之；至訴之聲明第2項（即被告乙○○部分），原告聲請依職權宣告假執行，惟其不符合民事訴訟法第389條之規定，應予駁回。
㈡反訴部分，反訴原告本於89年7月12日承諾書內容主張反訴
應移轉系爭建物，因反訴被告已於起訴前將系爭建物所有權移轉予第三人，為此請求損害賠償100萬元及自89年7月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
反訴原告之訴既經駁回，其假執行失所依據，應併駁回之。
六、按民事，法律所未規定者，依習慣，民法第1條雖有明文，惟系爭建物係已辦理保存登記之不動產，其移轉應以書面為之，民法第760條定有明文，依民法第1條之規定，自無適用習慣之餘地，自無傳喚證人之必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
民事第五庭 法 官 林妙黛以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，需於收受本判決後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
書記官 黃媚鵑附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。