臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第3180號原 告 乙○○○兼訴訟代理人 丙○○即丁○○被 告 富邦資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴盛星律師
程才芳律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國96年12月4日辯論終結，判決如下：
主 文本院九十六年度執字第一四五四九號返還消費借款強制執行事件，就原告部分債權額超過新臺幣伍拾貳萬貳仟零肆拾柒元，及自民國九十一年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之六點○二五計算之利息，暨自民國九十一年九月二十七日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金部分之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔三分之二，餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張如下：
（一）原告於民國73年 2月10日，分別提供乙○○○所有坐落臺北市○○區○○路房地 1棟及訴外人曾清渭、丙○○所有坐落淡水房地 4幢，擔保訴外人群昌實業股份有限公司（下稱群昌公司）向台北銀行股份有限公司敦化分行（下稱台北銀行敦化分行）借款。嗣群昌公司邀同原告及曾清渭為連帶保證人，分別於73年2月10日、73年3月31日、73年10月 4日向台北銀行敦化分行借款新臺幣（下同）77萬元、100萬元及50萬元三筆，共計227萬元。原告另分別於73年6月19日、73年10月30日向台北銀行敦化分行借款 50萬元及100萬元二筆，共計150萬元。76年間原告因欠款，北投房地遭法院拍賣 145萬元，淡水房地亦遭拍賣還款，並發給76年債權憑證。台北銀行敦化分行於77年 6月30日將群昌公司欠款 561,346元轉入呆帳，於77年6月8日將原告欠款 770,977元轉入呆帳。後經台北銀行敦化分行經理林正雄協商並依呆帳處理條例免息、免違約金，每月15,000元分期還款，分別處理丙○○呆帳欠款 144,173.6元，原告丙○○自86年11月14日至87年9月30日止，共計繳納144,173 元而償清，另群昌公司呆帳欠款561,346元，原告自87年9月30日起至88年7月5日止，共計繳納141,555元，尚欠 419,791元，91年曾清渭代償80萬元，原告已償清借款。被告承受台北銀行敦化分行之債權，查封原告乙○○○所有坐落臺北市○○○路○○○巷○○○號11樓房屋及基隆二信乙○○○帳戶現金（本院96年度執字第14549號），原告主張已清償借款，爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴。
（二）聲明：本院96年度執字第14549號兩造返還消費貸款強制執行之強制執行程序應予撤銷，債權憑證及借據交還原告。
二、被告答辯如下：
（一）群昌公司分別於73年3月31日及73年10月4日向台北銀行敦化分行借款100萬元及50萬元二筆，共計150萬元（下稱系爭借款），嗣台北銀行於76年4月16日拍賣受償，經臺灣士林地方法院做成76年5月5日士院民執雙字第581號分配表，拍賣所得1,406,000元，扣除土地增值稅376,248元、執行費12,132元、利息及違約金共303,062元、本金共714,558 元後，群昌公司尚欠本金共785,442元未清償，並經本院發給本院76年11月25日76北院立民執辛字第26499 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。系爭債權憑證載明群昌公司、兼法定代理人丙○○、乙○○○、曾清渭應連帶給付台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行），而被告於93年12月24日受讓系爭債權，並於94年1月26日公告在案。被告自得對原告進行強執制行程序。
（二）台北銀行敦化分行曾受償金額：⑴87年10月22日受償10,176元，經抵充強制執行費 2,069元
，餘額用以抵充計算至87年10月21日之違約金 113,163元中之8,107元。
⑵88年4月13日受償 9萬元，抵充計算至88年4月12日之違約金109,709元中之9萬元。
⑶89年3月9日受償15,000元，抵充計算至89年3月8日之違約金28612元中之15,000元。
⑷91年7月23日受償 640,281元，抵充計算至91年7月22日之違約金36,906元、利息750,069元中之603,375元。
⑸91年7月27日受償 3,230元，抵充計算至91年7月26日之違約金108元、利息147,232元中之3,122元。
⑹91年9月27日受償 156,489元，抵充計算至91年9月26日之
違約金1,668元、利息152,449元、本金785,442元中之2,370元。
（三）原告主張台北銀行敦化分行於77年 6月30日轉入群昌公司呆帳餘額 561,346元之表格云云，未蓋有台北銀行敦化分行之戳章，被告否認其真正。原告丙○○於86年11月14日至87年 9月30日償清丙○○之借款呆帳，且依原告所提之台北銀行入戶電匯回條所示，收款人帳號000000000000，收款人戶名為丙○○，而非群昌公司，係清償丙○○本人之借款，與系爭借款無關。曾清渭雖於91年10月30日以連帶保證人身分為群昌公司清償80萬元，僅抵充系爭借款之違約金、利息及本金之一部分，被告亦僅同意免除曾清渭對系爭借款之連帶保證責任，未免除原告之責任。原告主張淡水房地，曾清渭、丙○○等名義，群昌公司借50萬元及77萬元，共計127萬元，76年拍賣還款云云，原告應舉證以實其說。原告主張林正雄協商處理呆帳並同意免息、免違約金，分期還款云云，為林正雄到庭證述否認，台北富邦銀行亦未與原告丙○○於86年間達成還款協議。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、二造不爭執事實：
（一）原告提供其所有不動產，擔保群昌公司向台北銀行敦化分行借款。嗣群昌公司邀同原告及曾清渭為連帶保證人，向台北銀行敦化分行借款100萬元。
（二）群昌公司因借款未依約清償，經台北銀行敦化分行聲請拍賣擔保物，經臺灣士林地方法院拍賣擔保物後仍不足清償，而發給債權憑證。
（三）曾清渭於91間有還款80萬元。
（四）林正雄曾任職於台北銀行敦化分行經理。
（五）被告於93年12月24日自台北銀行受讓系爭債權。
四、原告主張其台北銀行敦化分行同意原告就群昌公司剩餘債務免除違約金及利息，每月清償15,000元，至清償完畢為止。
上開債務原告已清償完畢云云，為被告所否認。經查：
（一）台北銀行於對群昌公司及原告、曾清渭聲請強制執行後，因債務人無其他財產可供執行，經本院核發債權憑證。其執行名義內容為「債務人（指群昌公司、原告及曾清渭）應連帶給付債權人（台北銀行）785,440元及自76年4月16日起至清償日止，按年息6.025%計算之利息暨上開利率20%計算之違約金。訴訟費用8,031元。執行費用2,069元」（本院卷第98頁）。
（二）依原告提出之清償明細，其上略為：「本分行呆帳丁○○清償情形如附表：87年7月31日15,000；87年9月2日15,000；87年9月30日8,445.6；合計 38,445.6」（本院卷第22頁、第23頁），並蓋有「台北銀行敦化分行 88.3.19作業章⑵」戳章（本院卷第22頁至第23頁）。原告復提出載有「丁○○、群昌公司呆帳餘額分別為770,977.5元、561,345元」之86年11月協議分期清償還結清證明及91年清償證明等件影本（本院卷第118頁、第124頁）為證，然均為被告所否認。而本件經訊問證人林正雄到庭證稱：伊於86年
8 月15日即已離開台北銀行敦化分行，調到總行審查部。原告應該是記錯了。伊對原告稱曾答應其每月還款15,000元至還清為止之事並沒有印象。伊在中山分行時，原告有打電話給伊，但關於呆帳的事情是別的分行（指敦化分行）的事情，伊不可能跟原告說原告呆帳14萬多，公司還欠56萬多之事。原告來中山分行找伊有提到一些攤還之事，細節伊不清楚。伊跟原告說，現在有另一個單位在辦催收，應該去找催收的人談，找伊沒有用，不是伊管轄等語（本院卷第172頁、第173頁）。而本件經本院函詢台北富邦銀行查詢該行敦化分行有無與群昌公司、丁○○、乙○○○於86年 8月間洽談還款事宜之紀錄，經該行函覆並無此事，有該行96年11月8日96債字第096170B0991號函可佐（本院卷第228頁）。原告復無其他證據證明上開清償明細之真正，則原告此部分主張即無可取。
（三）原告主張其分別於87年4月15日；87年5月15日；87年 6月23日；87年7月31日；87年9月2日；87年9月30日；87年10月28日；87年11月25日；87年12月29日；88年 1月29日；88年2月24日；88年3月31日；88年4月27日；88年5月31日；88年7月5日各清償15,000元，固有原告所提出之入戶電匯回條影本可查（本院卷第24頁至第28頁）。被告則陳稱上開款項係匯入原告丁○○帳戶，用以清償原告丁○○積欠被告之債務，非清償群昌公司債務。經查，除群昌公司積欠台北銀行款項外，原告丁○○亦積欠台北銀行借款未償，而原告所提出之上開戶入電匯回條，所匯入000000000000號帳戶，戶名確為「丁○○」，原告丁○○亦自承確有積欠被告借款未償，堪認被告此部分抗辯為可取。是上開匯款既係用以清償原告丁○○個人借款，自不能又認係清償群昌公司借款債務，原告上開主張，即非可取。
（四）本件被告陳稱就群昌公司借款部分，分別於⑴87年10月22日受償10,176元，⑵88年4月13日受償 9萬元，⑶89年3月9日受償15,000元，⑷91年 7月23日受償640,281元，⑸91年7月27日受償3,230元，⑹91年9月27日受償 156,489元。
分別抵充執行費用、違約金、利息後，尚有本金 783,070元，及自91年9月27日起至清償日止，按年息6.025計算之利息等語。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第 323條定有明文。又依原告與群昌公司間之約定書第10約定：「立約人清償或分期清償債務時，依各項費用、違約金、利息（包含遲延利息在內）及本金之順序抵償立約人所負債務。如有多筆債務時，貴行（台北銀行）並得任意決定就全部或先行就其中一筆債務，按上開順序收回。…」（本院卷第 103頁）。本件被告與群昌公司間就抵充順序既有約定，則其間關於被告受償群昌公司所清償之債務時，不足清償全部債務時，即不受民法第 323條規定之限制，自得以上開約定之抵充順序儘先抵充。本件被告既自承原告有上開清償群昌公司之情事，且為原告所不爭執，自足信為實在。而台北銀行或被告就其清償金額，依約定抵充順序，依次抵充費用、違約金、利息及本金。被告將原告所繳款項依次抵充執行費用、違約金、利息及本金，自無不合。則抵充後群昌公司尚積欠被告 783,070元及自91年9月27日起至清償日止，按年息 6.025%計算之利息，暨自91年9月27日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。原告為群昌公司之連帶保證人，自應就上開金額續負連帶給付之責任。至原告主張曾清渭清償80萬元部分，業經被告以上開⑷91年7月23日受償640,281元，⑸91年7月27日受償3,230元，⑹91年9月27日受償156,489元，合計80萬元依前開約定抵充順序抵充違約金、利息及部分本金2,370元完畢。
（五）復查，連帶債務人曾清渭自91年7月23日起至同年9月29日止總計繳付80萬元後，被告同意免除曾清渭之連帶債務，業經被告自承在卷，且有原告所提出之債務清償證明書影本在卷足憑（本院卷第 189頁）。被告雖陳稱其免除曾清渭之連帶責任，與原告無涉云云，然按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第276條第1項定有明文。又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第28
0 條前段亦有明文。是依上開規定，債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，就該債務人應分擔之部分，他債務人亦可同免其責任（最高法院82年臺上字第 743號判決參照）。本件原告與曾清渭間並未見有約定各自之應分擔額，是依前揭民法第 280條前段之規定，渠等間應平均分擔義務。則曾清渭之應分擔額即為261,023元（計算式：783,070÷3≒261,023，元以下四捨五入）。從而，依上開說明，被告僅得對原告請求其餘522,047元及自91年9月27日起至清償日止，按年息6.
025 %計算之利息，暨自91年9月27日起至清償日止，按上開利率 20%計算之違約金，亦僅得在此範圍對原告聲請強制執行。
（六）至原告請求被告返還借據及債權憑證部分，並未能充分說明其依據，此部分請求即屬無據。
五、綜上所述，本件被告於免除曾清渭之連帶責任後，其應分擔部分原告亦同免其責任，則原告請求就本院96年度執字第14549號返還消費借貸款強制執行載件，關於原告部分超過522,047 元，及自91年9月27日起至清償日止，按年息6.025%計算之利息，暨自91年9月27日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金部分之強制執行程序予以撤銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
書記官 曾靖雯