臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第3234號原 告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○原名蔡黃嬌
丁○○共 同訴訟代理人 蔡易紘律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國96年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬參仟伍佰柒拾元由原告負擔。
事 實 及 理 由按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被
告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980 號裁定參照）。查原告以丁○○為先位之訴之被告，丁○○與丙○○（原名蔡黃嬌，民國95年7 月28日撤冠夫姓，同年8月9日改名）同為備位之訴之被告，其所提起者為主觀預備合併之訴，而其先、備位之訴乃基於相同之社會生活事實，且攻擊防禦方法得相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，揆諸前開說明，應為法之所許。
原告起訴主張：
㈠被告丙○○（原名蔡黃嬌，民國95年7 月28日撤冠夫姓，同
年8月9日改名）於89年1 月20日出具小額循環信用貸款申請書，與其訂立小額循環信用貸款契約，約定於新臺幣（下同）300,000 元額度內得循環動支，且如丙○○無反對續約之意思表示，經其同意得以同一契約內容繼續延長，不另換約，其後每年屆期時亦同。丙○○自89年1 月30日起即迭次動支借款額度，迄至93年2月7日有本金257,212元未償。
㈡訴外人鐘瑩企業有限公司（下稱鐘瑩公司）因週轉之需，於
93年2月26日邀同丙○○為連帶保證人，向其借款3,000,000元，約定借款期間自93年2月27日起至96年2月27日止。惟丙○○及鐘瑩公司自94年2月起陸續出現延滯還款情形，上述2筆借款分別經原告提訴請求，獲鈞院95年度北簡字第 30269號判決、94年度促字第1486l 號支付命令勝訴確定在案。詎其於95年5 月23日調閱台北市○○區○○段2947建號、門牌台北市○○街○○○號3樓房屋（下稱系爭房屋）之登記謄本，始知該房屋業於93年4月1日以贈與為原因移轉登記予被告丁○○，致原告無法對該屋聲請強制執行，而其又無其他財產可供執行，使原告債權不獲清償，顯已損害原告債權。
㈢查丁○○為丙○○之姪女，丙○○為避免系爭房屋日後遭債
權人查封，與丁○○在雙方均知非真意之情形下，通謀虛偽以贈與為登記原因辦理系爭房屋之所有權移轉登記。依民法第87條第l 項前段規定，被告間出於通謀虛偽意思表示所成立之贈與契約及其所有權移轉登記行為均屬無效，所有權人得依第113條、第767條規定請求回復原狀。系爭房屋所有人丙○○怠於行使對丁○○之上述權利，原告為保全債權，自得依同法第242 條代位行使丙○○之權利，請求丁○○將就系爭房屋所為之所有權移轉登記塗銷，回復為丙○○所有。
㈣退步言，縱認被告間就系爭房屋所有權所為之移轉登記非通
謀虛偽而為，然依其製作之徵信調查表，丙○○於93年2 月間所有之財產包括系爭房屋及門牌台北市○○街○○○巷○弄○號3 樓房屋，丙○○旋即於93年4月1日以贈與為原因，將系爭房屋所有權移轉登記予丁○○。而同時間，丙○○除欠其前述債務，既存之其他主從債務約計12,850,000元，然僅剩之財產約值3,450,000 元，不足清償全數債務。丙○○明知其財產應為一切債務之總擔保，卻於負債仍未清償之情形下，將系爭房屋無償贈與丁○○，減少其資產，致原告於其債信不良之際，債權無法全數受償，丙○○之行為顯已害及其債權，其自得依第244條第1項之規定訴請被告丙○○、丁○○間贈與系爭房屋之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並依同條第4 項規定，聲請命丁○○回復原狀。
㈤先位聲明為：
被告丁○○就座落門牌為臺北市○○街○○○號3樓、建號2947號、權利範圍全部之建物於93年4月1日所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。
㈥備位聲明為：
⒈被告間就座落門牌為臺北市○○街○○○號3樓、建號2947號
、權利範圍全部之建物所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷。
⒉被告丁○○就前項不動產於93年4月1日所為以贈與為登記
原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為丙○○所有被告則抗辯：
㈠原告所提訴訟類型為主觀預備訴之合併，備位之訴之被告當
事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，不應准許。又原告主張被告間就系爭房屋所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，惟原告並未舉證以實其說，所言要難採信。再者，系爭房屋所有權於93年4月1日移轉登記為丁○○所有，原因發生日期為93年2 月26日，丁○○斯時根本不知丙○○與原告間有何借貸或保證事宜，乃係基於取得系爭建物所有權之意思而為移轉過戶行為，並無任何通謀虛偽意思表示，原告自無從代位丙○○行使權利。
㈡原告於93年2 月17日即曾對丙○○之資力製作徵信調查表，
其中記載丙○○名下尚有包含系爭房屋在內之2 間房屋；嗣後原告於94年5 月20日調閱丙○○之財產歸屬資料清單，其中明顯可見丙○○名下已無系爭房屋。據此，足徵原告於94年5 月20日即知被告已移轉系爭房屋所有權，若被告間有詐害行為存在，斯時原告已知悉得據以撤銷之原因，其迄至96年4月間始提起本件訴訟，其撤銷權已逾1年除斥期間而告消滅。
㈢丙○○於93年2 月26日贈與系爭房屋予丁○○時，原告對鐘
瑩公司邀同丙○○為連帶保證人部分尚未存在3,000,000 元之債權，蓋該消費借貸契約係於93年2 月27日始因金錢之交付而生效，故計算丙○○贈與行為是否害及債權時，自應將此部份債權額排除。而丙○○於93年2 月26日贈與系爭房屋予丁○○時，總資產超過千餘萬元，負債僅有1,989,000 元，是縱扣除所為贈與部分之數額，其資力仍足以完全清償負債。原告雖稱丙○○尚負有千餘萬元之其他從債務，並提出財團法人金融聯合徵信中心查詢資料佐證，然該資料純屬原告自行提出之私文書，其上並無任何財團法人金融聯合徵信中心之印文堪予認定其真實，原告亦未舉證其內容之記載是否符實，該等資料自不足採信。況縱認上開原告所提資料可採，然「從債務」一詞並不足以判斷丙○○之消極財產若干。蓋若丙○○所負者為普通保證債務，於主債務人有資力清償時，或保證人得向主債務人行使求償權時，該債務即非消極財產。
㈣聲明為：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠丙○○於89年間與原告訂立小額循環信用貸款契約，約定於
新臺幣（下同）300,000 元額度內得循環動支貸款額度。丙○○自締約後即迭次動支借款額度，惟嗣未依約還款，原告乃於95年間在本院對其提起請求清償借款之民事訴訟（案列95年度北簡字第30269號），並獲勝訴確定判決。
㈡鐘瑩公司於93年2 月26日邀丙○○為連帶保證人，向原告借
款3,000,000元，約定借款期間自93年2月27日起至96年2 月27日止，鐘瑩公司嗣未依約還款，原告向本院聲請對鐘瑩公司及丙○○發支付命令（案列94年度促字第14861 號），因彼等未聲明異議而告確定。
㈢系爭房屋原為丙○○所有，嗣經丙○○於93年2 月26日贈與丁○○，並於同年4月1日辦妥所有權移轉登記。
得心證之理由：
㈠先位之訴部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1 項前段定有明文。如債務人欲免財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉登記予第三人，債權人雖可依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權請求第三人塗銷登記，然債權人如主張債務人與第三人就該不動產之所有權移轉係通謀而為虛偽意思表示，應由債權人負舉證之責（最高法院73年台抗字第472 號、48年台上字第29號判例意旨參照）。
⒉原告主張：丙○○為避免系爭房屋日後遭債權人查封，乃
與丁○○就該屋通謀而為意思表示，分別締結贈與之債權契約及所有權移轉之物權契約云云，為被告堅詞否認，應責由原告舉證以實其說，然原告坦認對此並無事證足資證明（本院96年7月2日言詞辯論筆錄參照），要難遽認原告前開主張為真。
⒊原告既無法舉證證明被告間就系爭房屋所締結之贈與契約
及所有權移轉契約，係通謀虛偽而為，斷難認定前述贈與契約及所有權移轉契約應屬無效，丙○○即無權依據民法第767條或113條規定，請求丁○○將前開所有權移轉登記塗銷。準此，原告依據民法第242 條規定，代位丙○○訴請丁○○塗銷就系爭房屋所為之所有權移轉登記，即乏依據，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈按民法第244 條所規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因
時起，1年間不行使而消滅，同法第245條規定甚明。原告主張於95年5 月23日調閱系爭房屋之謄本，方得知丙○○業於93年4月1日將系爭房屋所有權移轉登記予丁○○之事，業據提出列印日期為該日之建物登記謄本為證（本院卷第27頁參照），堪可信實，則其於96年4 月20日提起本件訴訟行使民法第244條第1項之撤銷權，於法並無不合。被告雖以原告於93年2 月17日製作之徵信調查表及丙○○於94年5 月20日之財產歸屬資料清單為據（本院卷第32頁、第28頁參照），主張經比對前開兩份資料所載丙○○財產後，已可查知94年5 月20日時丙○○之財產已無系爭房屋，故原告應於斯日即已得知撤銷原因云云。然查：該財產歸屬資料清單僅記載現有財產之項目、現值、稅籍編號等事項，以該清單僅能查知丙○○於94年5 月20日之財產狀況，並無由得知已不存在財產之變動原因、時間、交易相對人等細節，更遑論能由此查知財產之變動狀況是否涉及民法第244 條所列撤銷原因。被告執此抗辯原告業於94年
5 月20間即知本件得撤銷之原因，其撤銷權之行使已逾1年除斥期間云云，實屬率斷，並無可採。
⒉次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。再按民法第244 條第
1 項所定之撤銷訴權，非先經債權人訴請撤銷債務人與第三人之無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權登記；又依民法第244 條規定請求法院撤銷者，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外，最高法院著有56年台上字第347 號判例、48年台上字第1750號判例可資參照。然債權人如欲合法行使民法第244條第1項之撤銷權，須以債務人為無償行為時有害及債權為要件，有害於債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態。從而，如債務人於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不得撤銷之（最高法院90年台上字第2194號判決、92年度台上字第821 號判決意旨參照）。
⒊丙○○於93年2 月26日將系爭房屋贈與丁○○時，對被告
負有循環貸款債務257,212元，及保證債務3,000,000元，有被告所不爭之小額循環信用貸款契約書、交易記錄查詢單及借據在卷可稽（本院卷第10至17頁參照），斯時原告為丙○○之債權人無疑。原告雖主張：丙○○將系爭房屋贈與丁○○並辦理所有權移轉登記，有害其債權云云，然查：
①所謂有害於債權，係指債務人所為之無償行為，致其責
任財產減少，使債權處於不能或難於獲得清償之狀態，亦即指消極財產之總額超過積極財產之總額而言。而計算債務人之資力，應將債務人之信用及營業收入列入積極財產；至債務人負有保證債務或連帶債務時，是否應將之列入消極財產，不無疑義。本院認債務人負有保證債務者，若證明主債務人無資力清償，該保證債務始可列為消極財產；債務人負有連帶債務者，須證明他債務人之資力不足以清償其分擔額，就該部分方得得列為消極財產，蓋於此等情況，債務人方須實際自其積極財產中，就保證之債務或超逾其連帶債務分擔額度之連帶債務為支付，且求償無門。
②依原告於同年2 月17日製作之徵信調查表（本院卷第32
頁參照）所示，93年2 月間丙○○之積極財產包含事業投資2,800,000元、價值計達1,728,000元之不動產（含系爭房屋）及每年1,200,000元之收入，計為5,728,000元，消極財產則為向金融機構之借款計1,989,000 元，其積極財產顯然超逾消極財產。而丙○○贈與系爭房屋予丁○○並移轉所有權之時間，與此徵信調查表作成時間相距不久，衡情其財產變動應極為有限，故以該徵信調查表所載丙○○之財產狀況作為計算基準，當丙○○將系爭房屋贈與丁○○並辦理所有權移轉登記時，其消極財產並未變動（蓋93年2 月26日成立之保證債務3,000,000元不算入消極財產），積極財產僅減少864,000 元，其積極財產仍高出消極財產甚明。是以丙○○將系爭房屋贈與丁○○並辦理所有權移轉登記時，未致其消極財產總額超逾積極財產總額，雖丙○○現無資力清償對原告所負債務，揆諸前開說明，仍難認丙○○所為之無償行為有害及原告之債權。
③原告雖主張：丙○○於93年2月時之主從債務約計
13,072,000元，遠高於其積極財產之數額云云。然原告前開主張，乃以93年2 月16日財團法人金融聯合徵信中心之查詢單為據（本院卷第69頁參照），觀諸該查詢單，其上記載丙○○之主債務數額為1,989,000 元，此核與原告於前述徵信調查表之記載相合，應可信實。至該查詢單雖另記載丙○○之從債務為14,544,000元，然從債務即為保證債務，原告並未能證明當時該等保證債務之主債務人無資力清償，揆諸前開說明，即不應將此等保證債務算入丙○○之消極財產，故而，原告主張丙○○之消極財產數額難認屬實，其執此作為丙○○將系爭房屋贈與丁○○並辦理所有權移轉登記，確實害及原告債權之論據，即非可採。
⒋綜上，丙○○於93年間將系爭房屋贈與丁○○並辦理所有
權移轉登記，並未害及原告之債權，準此，原告依據民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間就該屋所為贈與之債權契約及移轉所有權之物權契約，另訴請丁○○將前開所有權移轉登記予以塗銷，均無理由，不應准許。
㈢本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日
民事第六庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 4 日
書記官 詹雪娥