臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第3367號原 告 昭全起重工程有限公司
號4樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 曾國龍律師被 告 大棟營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 余文恭律師複代理人 丙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於96年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其於民國92年5 月22日與被告簽訂「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」合約書（本院卷第6-30頁），承作上開擴建工程之鋼管樁打設之岩盤掘孔與灌漿固結工程，約定應施作之鋼管樁數量為795 支，每支單價新臺幣（下同）31,000 元 ，總價24,645 ,000 元。原告自承攬系爭工程後，均依約誠信履行，已陸續施作鋼管樁368 支並經驗收合格，詎於原告施作至系爭工程52-5單元時，被告竟擅向他人租借機器自行施作，經原告多次就被告違反合約情事提出異議，並於94年7 月7 日函請被告履行合約約定將系爭工程交付原告承作後（本院卷第31-33 頁），被告乃向原告表示為減少支出，願以給付原告150 萬元之方式提前終止系爭合約，並於94年9 月間，邀同原告召開會議，會中被告公司代表督導呂學禮、工務部主任劉芳佑與原告公司法定代理人甲○○及其夫吳金發達成口頭合意，雙方同意：㈠提前終止系爭合約；㈡被告應給付原告提前終止合約之賠償金150 萬元、運回器械機具之運費（實報實付），及前已施作之工程保留款。原告嗣於94年10月間，依上開合意內容，於被告之指示下，支出運費39萬元，將器械機具運回，退出馬祖工程場區，惟退場後均未獲被告清償上開賠償金、運費及工程保留款，幾經查詢，被告以承辦人員尚未提出簽呈、請款文件推託，原告為取得證據，於94年12月20日發函被告，請其以書面回覆確認雙方前協議提前終止系爭合約之條件及金額事實（本院卷第34-38 頁），惟未獲置理，經向被告公司前協議代表人員查詢，始知協議內容均屬確實，惟因被告財務不佳，致無人上簽報請付款，迄至本件訴訟起訴前，被告僅於96年2 月
17 日 依協議內容以發票日為97年2 月28日之支票給付工程保留款556,450 元（本院卷第39頁），爰依兩造合意之內容，請求被告給付上開提前終止合約賠償金、運回器械機具之運費等語。並聲明：㈠被告應給付原告189 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭合約第17條第3 款約定，系爭合約文件任何條文之變更，應經兩造書面同意始生效力，原告主張兩造所達成合約終止及賠償之口頭協議，係針對系爭合約所為之變更，依上開約定，應經雙方書面同意始生效力，原告既主張兩造僅達成口頭合意，所協議之內容自不生效力。㈡原告94年12月20日寄發之律師函，其內容提及：「．．．並請大棟公司於函到7 日內回覆是否同意雙方所協議終止合約之條件及金額（共計189 萬元）等及付款。大棟公司如逾期未回覆或置之不理，本公司即逕認大棟公司不同意，本公司除將仍按雙方之工程合約施工．．．」等語，顯見系爭協議事前並未經被告同意，否則原告何須要求被告以書面回覆是否同意？且上開函文提及「．．．本公司乃向該公司呂督導表示同意之情。呂督導並表示無問題，他將送交公司簽核即可」等語，顯見系爭協議須由公司簽核後始生效力，被告迄未就系爭協議予以簽核，既為原告所是認，亦足徵兩造並未就系爭內容達成合意。㈢原告就兩造協議之內容包括運費之支付，並未舉證證明，且證人劉芳佑於本院審理時，就「開會的時候或之後，是否有提出載回機具的運費也要實報實銷」之問題，證稱：「我記不得了，但是主要是在講賠償金額」等語，顯見即便原告有至被告公司談賠償金之事宜，亦僅談及賠償金150 萬元，並未就運費進行磋商。㈣劉芳佑為被告公司之主辦工程師，呂學禮則為被告公司之工程督導，均非被告公司之代表人或經理人，當無代表被告公司之權。且證人即原告公司法定代理人之夫吳金發於本院審理時，就「原證3 第2 頁，呂協理有說要送交公司簽核？」之問題，證稱：「呂督導沒有講話，是劉芳佑說要送上去．．．劉芳佑說把事情弄好了，就要把他送上去簽核」等語，顯見證人明知劉芳佑等人並未受被告委任，且系爭協議須經被告公司內部簽核、用印後，始對外發生效力。㈤系爭協議包括終止系爭合約、損害賠償及原告退場，三者缺一不可，兩造須就此三者達成合意後，原告始有退場之義務，原告於達成合意前退場並非基於被告之指示，否則原告何以於退場後之94年12月20日仍發函被告，請求履行系爭合約及給付報酬？㈥系爭協議有關提前終止系爭合約之賠償金部分，性質上屬承攬人之損害賠償請求權，依民法第514 條第2 項規定，該請求權於原因發生後，1 年間不行使而消滅，原告既主張兩造係於94年9 月間達成提前終止系爭合約及賠償金之合意，其遲至96年3 月12日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅，被告自得拒絕給付等語資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於92年5 月22日與原告簽訂「馬祖港福澳碼頭區擴建工
程」合約，將上開擴建工程之鋼管樁打設之岩盤掘孔與灌漿固結工程交由原告承攬施作，約定應施作之鋼管樁數量為79
5 支，每支單價31,000元，總價24,645,000 元。㈡原告於94年10月間將系爭器械機具運回臺灣。
㈢原告於94年7 月7 日發函被告，請被告給付「S2-5」單元工程內4 支鋼管樁之工程款124,000元。
㈣原告於94年12月20日發函被告，請被告於7 日內以書面函覆
是否同意雙方先前所協議終止工程合約之條件及金額等事宜。
㈤被告於96年2 月17日開立發票日為97年2 月28日之支票給付工程保留款556,450 元。
四、兩造協議確認之爭點：㈠合意之內容（終止系爭合約、給付150 萬元、39萬元）須否
以書面為之？㈡兩造是否達成口頭合意？⒈合意之內容是否包括被告應給付原告賠償金150 萬元及運回
器械機具費用？⒉劉芳佑、呂學禮有無代理被告與原告合意終止系爭合約之權
限？㈢原告將系爭器械機具運回是否受被告指示？支出之費用為何
？㈣兩造如以達成終止系爭合約及被告應給付原告賠償金150 萬
元、運回器械機具費用之合意，其請求權是否罹於時效？
五、得心證之理由：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。是契約之成立，除法律規定或當事人約定外，並不以書面為必要，如能證明其意思已有合致之表示者，即無礙於契約之成立，當然發生法律上之效力。本件原告據以提起本件訴訟之系爭協議，係與被告達成提前終止系爭合約及給付一定金額賠償金之合意，依上開說明，尚不以書面為必要。雖系爭合約第17條第3款定有「本合約文件任何條文之變更，須經甲（按即被告）乙（按即原告）雙方書面同意」之約定，惟依其契約文字所載，須經兩造書面同意者，限於系爭合約個別條文之變更，此觀諸上開約定係使用「任何條文之變更」之文字即明，系爭協議既係合意提前終止系爭合約，而非就合約之個別條文予以變更，自無適用該約定之餘地，被告抗辯：依上開約定，系爭協議應經雙方書面同意始生效力，本件僅達成口頭合意，所協議之內容不生效力等語，尚非可採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號復著有判例意旨可資參照。本件原告主張兩造已達成提前終止系爭合約，及被告應給付原告提前終止系爭合約之賠償金150 萬元、運回器械機具之運費39萬元、前已施作之工程保留款之合意，無非係以：被告積極指示原告退出馬祖工程場區，及系爭工程保留款業已退還原告為其論據，並舉證人吳金發、劉芳佑，及被告簽發用以支付工程保留款之支票、電話錄音譯文等為證，經查：
⒈證人即被告公司主辦工程師劉芳佑於96年6 月14日本院審理
時，證稱：「因為工程施作斷斷續續，當時工地主任呂學禮施行另外一種施作方式，這件事呂曾找原告公司談權利義務的問題，原告公司曾經到公司談退場的事情，．．．，有談到壹個賠償金額150 萬元，但對方不同意，這件事情當時就沒有繼續談賠償的事情。因為要原告先同意，我們才能把這個案子往上呈報。這件事情到後來，原告公司有打電話來同意這個金額，再來應該由呂往上簽報。但是呂後來都沒有往上呈報，我不知道什麼原因」等語（本院卷第73頁背面）。
而證人即原告公司協商代表吳金發於96年5 月17日本院審理時，則證稱：「九十四年七月間的時候，被告有找我們開會。我有在場，被告公司有李督導、劉芳佑、呂學禮，在該會議中，他們說願意賠償一百五十萬，我說要加運費，運回來後實報實銷，他們說好。保留款已經退給我們了，運費與賠償尚未給付」（本院卷第63頁背面）、「這不是呂督導講的，是劉芳佑說要送上去」、「劉芳佑說把事情弄好了，就要把他送上去簽核」等語（本院卷第64頁背面）。則自證人劉芳佑、吳金發均證稱原告公司曾至公司談退場之事，提及15
0 萬元之賠償金額，及系爭協議應往上簽報等節以觀，可知兩造確曾就系爭協議進行協商，並論及賠償150 萬元之事，惟該協議應俟公司內部簽核確定後，始生效力，否則證人劉芳佑何以提及「因為要原告先同意，我們才能把這個案子往上呈報，這件事情到後來，原告公司有打電話來同意這個金額，再來應該由呂往上簽報」等語？證人吳金發又何以提及「這不是呂督導講的，是劉芳佑說要送上去」、「劉芳佑說把事情弄好了，就要把他送上去簽核」等語？雖原告主張：所謂「送上去簽核」係針對「請款」而言，非協議之內容應經簽核始生效力等語。惟觀諸原告94年12月20日函知被告之函文內容，其上亦載明：「為代函請貴公司於函到七日內以書面回覆是否同意雙方先前所協議終止工程合約之條件及金額等事宜」、「本公司向呂督導表示同意之情。呂督導並表示無問題，他將之送交公司簽核即可」、「大棟公司如逾期未回覆或置之不理，本公司即逕認大棟公司不同意」等語（本院卷第34 -37頁），顯見原告就系爭協議應俟被告公司內部簽核確定後，始生效力一節，知之甚詳，否則何以原告不逕請求被告履行系爭協議而為付款，反請求被告回覆是否同意雙方先前所協議終止工程合約之條件及金額？原告主張：系爭協議毋須被告公司內部簽核確認即生效力等語，尚非可採。
⒉雖原告提出電話錄音譯文，主張：依劉芳佑與原告公司法定
代理人甲○○、協商代表吳金發之對話內容，可知被告公司工程督導呂學禮已獲被告公司授權，且被告亦已明示或默示與原告達成系爭協議之合意等語，惟查：
⑴觀諸原告所提之電話錄音譯文，該通話內容，實係劉芳佑基
於協助原告尋求對被告請款依據之前提而為，渠等所討論者，均係對被告如何主張權利之細節及對策，劉芳佑所述內容，舉凡：「配合他的意思去做嘛」、「所以衍生一百五的事情嘛」、「啊！衍生一百五的事情的前題（提）當然是要．．．終止呀」、「對啊！你們談過嘛」、「你們有共識嘛」、「你因為相信說，他這個終止一百五終止還有尾款這三個都要就整個都要嘛」、「那就對啊！那當然，如果那個時候照著這個程序走，當然第一步，當然那個終止的東西一定要開出來給你們，給你們嘛！雙方有一個協議嘛！對不對」、「協議裡面就有寫說，第一，合約終止，第二，給你一百五，第三，保留款要退嘛」、「這三個缺一不可」、「他應該是沒有走下去，所以你們現在才會請求啊，他會再請求啊，所以你們那時候提到現在都沒有下文啊」、「我說，第一個是事實嘛」、「你配合我們公司的要求去做這件事情嘛」、「然後才去談終止，還有賠償，還有保留款的事情嘛！對啊，然後你們是照著我們的要求去做，而且退場了嘛」、「然後我們公司才會給你前面談的三個條件嘛」等（本院卷第79-80 頁），均係其個人為原告尋求對被告請款依據之推理過程及沙盤推演，其所述內容得否證明被告業明示或默示同意系爭協議內容，已非無疑。
⑵且細譯上開電話錄音譯文，上開通話內容充其量僅能證明被
告曾提出以給付150 萬元提前終止系爭合約之條件，及原告曾與被告公司工程督導呂學禮進行協商之事實，至原告與呂學禮協商之內容是否旋即對被告公司發生效力，兩造確已就系爭協議達成合意一事，則屬不能證明，此自劉芳佑於上開電話錄音譯文提及：「如果那個時候照著這個程序走，當然第一步，當然那個終止的東西一定要開出來給你們，給你們嘛！雙方有一個協議嘛！對不對」、「協議裡面就有寫說，第一，合約終止，第二，給你一百五，第三，保留款要退嘛」、「這三個缺一不可」、「他應該是沒有走下去，所以你們現在才會請求啊，他會再請求啊，所以你們那時候提到現在都沒有下文啊」等語，即足證原告與呂學禮均無使協商內容立即對被告公司發生效力之意思，渠等之共識在於系爭協議之具體內容應俟被告公司內部簽核確認後始生效力，否則原告何須於94年12月20日函知被告，請求被告以書面回覆是否同意雙方先前所協議終止工程合約之條件及金額？而劉芳佑又何須提及「他應該是沒有走下去，所以你們現在才會請求」、「如果那個時候照著這個程序走，當然第一步，那個終止的東西一定要開出來給你們，雙方有一個協議嘛」等語，並指導原告注意系爭協議內容記載事項應包括合約終止、給付150 萬元、退還保留款？⑶至上開電話錄音譯文，劉芳佑就原告法定代理人甲○○所詢
：「當初那個Aluminum啊，呂督導，還有你們法務部那個經理啊！講這個一百五的時候啊，你們老板到底有沒有答應啊？」之問題，固曾回覆「應該說有口頭上的同意」等語，惟此亦僅能證明被告公司曾授權呂學禮等人與原告公司進行洽商，且洽商之金額為150 萬元等情，至洽談之結果，渠等仍須送交被告公司簽核，始能確認兩造間之協議是否成立，此觀諸劉芳佑於96年6 月14日本院審理時，證稱：「再來應該由呂往上簽報」等語（本院卷第73頁背面），及證人吳金發於96年5 月17日本院審理時，證稱：「這不是呂督導（按即呂學禮）講的，是劉芳佑說要送上去」、「劉芳佑說把事情弄好了，就要把他送上去簽核」等語（本院卷第64頁背面）即明，自不能僅以上開電話錄音譯文之片段，即遽論呂學禮等人代被告與原告洽商之內容毋須經被告公司內部簽核即生效力。
⒊又原告另以被告工地主任積極指示原告退出馬祖工程場區，
並退還保留款等情，主張：被告已有明示或默示就系爭協議與原告達成合意等語。惟姑不論原告就其退出馬祖工程場區係基於被告之指示一節，並未舉證以實其說，其據此主張被告已明示或默示就系爭協議達成合意，已非可採。實則，依原告就運回系爭器械機具一事所為之陳述，其係利用所謂之回頭船運回該等器械機具，故未取得相關單據（本院卷第16
4 頁背面），顯見原告為節省費用，未待被告公司簽核確認，即倉促利用回頭船退出馬祖工程場區，其既明知系爭協議應經被告公司簽核後始生效力，自難僅以其退出馬祖工程場區，即認被告已明示或默示同意系爭協議之內容。至被告事後退還系爭工程保留款一事，固據原告提出被告簽發用以支付工程保留款之支票為證（本院卷第39頁），惟依原告所陳述之情形，被告係於96年2 月間交付上開支票，且支票發票日為97年2 月28日，依此時點，被告交付上開支票之時點，距兩造洽談系爭協議之94年7 月間，相隔約1 年7 月餘，則自被告就原告94年12月20日請求確認同意系爭協議之催告函並未加以回應，及其於1 年7 月餘後，始另行交付上開支票以支付工程保留款等節以觀，應認其交付支票返還工程保留款一事與系爭協議無涉，而為另一要約，蓋被告如係默示或明示同意系爭協議內容，理當就提前終止合約賠償金、運費部分併為處理，其既未加處理，顯見被告係就工程保留款部分另為要約，而非同意系爭協議內容，就此，亦難推論被告已有明示或默示就系爭協議與原告達成合意之事實。
⒋綜上，系爭協議應俟被告公司簽核後始生效力，為原告所明
知，而系爭協議事後並未經被告公司簽核確認，復為原告所是認，是系爭協議難認業已成立生效，原告既未能舉證證明兩造業就系爭協議達成合意，其主張依兩造間之合意，請求被告給付終止合約後之賠償金、運費等，即非正當，不應准許。
㈢本件原告就兩造對於系爭協議業達成合意，既未能舉證以實
其說，其為本件請求即屬無理由，則就系爭協議合意之內容是否包括運回器械機具之費用、原告實際支出之運費為何、原告所謂之給付請求權性質為何、是否罹於1 年時效期間而消滅等事項，本院均毋庸再予審究，附此敘明。
六、從而，原告依兩造之合意，請求被告給付189 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 陳秀貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官 劉碧輝