台灣台北地方法院民事判決原 告 全汁烹股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張文輝律師被 告 詮揚股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉岱音律師上列當事人間請求返還預付款事件，本院於中華民國96年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張及聲明如下：
(一)原告於民國95年10月間與被告簽訂全汁獻餐廳廚房設備新建工程訂貨合約書（下稱系爭契約），向被告訂購餐廳廚房設備一批，價金為新台幣（下同） 2,542,575元，約定應於95年12月4日前安裝於原告所租用之台北市○○路○○○號 1樓（下稱系爭房屋）內，並完成所有設備之安裝及試運轉，原告業於95年10月31日給付被告30％之預付款即 762,773元，惟因原告所承租之系爭房屋所屬之國家藝術館社區管理委員會要求原告不得於系爭房屋經營餐廳，並阻止原告進行施工，因不可歸責於原告之事由，致餐廳廚房設備之安裝事宜延宕，原告旋於95年11月通知被告暫停採購零件設購並延後施工，同時與國家藝術館社區管理委員會進行協商，然國家藝術社區管理委員會仍不同意原告於系爭房屋經營餐廳，原告遂終止系爭房屋之租約，並於96年3 月1 日發函予被告解除系爭契約，詎被告雖同意原告解除系爭契約，卻拒絕返還已受領之預付款762,773 元，經原告多次與被告協商，被告仍拒不返還。原告爰依民法第179 條、第259 條第2 款向被告請求返還上開預付款及自受領預付款時起按週年利率5 ％計算之利息。況且，若兩造未合意解除系爭契約，因本件契約嗣後給付不能，且不可歸責於原告，故原告仍得依民法第225條第1 項、第266 條第1 項、第2 項及第179 條等規定請求被告返還上開預付款及利息。
(二)原告之聲明：⒈被告應返還原告762,773 元，及自95年11月1 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯及聲明如下：
(一)原告於95年10月間向被告訂購餐廳廚房設備，被告旋即至原告指定安裝設備之餐廳現場，提供經原告認可之設計圖及報價單，並於報價單中載明：「總價 2,542,575元，付款方式：訂金款30％、交貨款50％、安裝款10％、驗收款10％」，該設計圖及報價單即為正式合約之附件，嗣後兩造並簽訂系爭契約，並於系爭契約第 6條約定，當原告拒付貨款或所給付之支票有退票情事發生，而未能於7 日內付現時，被告得解除契約沒收訂金，並逕自取回貨品，足證系爭契約第6 條所謂之預付款之性質即為訂金。且原告是否能於系爭房屋經營餐廳與被告無涉，原告自不得以系爭房屋所屬之國家藝術館社區管理委員會不同意原告於系爭房屋經營餐廳，即屬非可歸責於原告之事由而解除契約。再者，雖原告欲解除系爭契約，惟被告業已支出包括至現場會勘、施工圖面繪製、不銹鋼設備備料及已訂購之進口設備等成本，被告無法無條件解除契約而自負損失，故被告同意解除契約係以沒收訂金為前題，換言之，若原告不同意沒收訂金，則表示兩造並未達成解除契約之合意，系爭契約仍有效存在，被告收受訂金有法律上原因，原告之訴顯無理由。
(二)被告之聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、本院得心證之理由：
(一)本件原告主張兩造前於95年10月13日簽訂系爭訂貨合約書，雙方約定契約總價款為2,542,575 元，被告應於95年12月4日前將設備安裝於台北市○○路○○○ 號1 樓內，並完成所有設備之試運轉，原告業於95年10月31日給付被告30％之預付款即762,773 元等情，為兩造所不爭執，並有系爭訂貨合約書影本1 件、報價單影本1 紙、設備配置圖影本5 份在卷可憑（見本院卷第12頁、第13頁、第25頁至第30頁），堪信為真實。
(二)本件原告雖主張兩造業已合意解除契約，並提出原告公司96年4 月23日函及被告公司96年4 月24日函影本各1 件為證（見本院卷第15頁、第16頁）。惟由被告公司前揭函所載：「…一、貴公司來文因故要解除廚房設備訂貨合約書，所收之訂金新台幣762,773 元，依商場慣例不予退還，本公司同意解約…」等語，並參以被告為履行本件系爭契約業已配合至現場會勘並繪製設備配置圖5 份（見本院卷第25頁至第29頁），依常情不可能無條件同意解除系爭契約等情，應認被告係以「不退還訂金762,773 元」為同意解除契約之條件。本件原告既不同意被告沒收762,773 元而提起本件訴訟，則本件兩造所簽訂之系爭契約尚未合意解除，原告自不得依解除契後之法律關係請求被告返還系爭62,773元及其利息。
(三)按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題。本件原告雖又主張系爭契約嗣後給付不能，且不可歸責於原告等語。惟依系爭契約第4 條第3 項所載：「開始安裝日期視甲方（即原告）工地現場施工情況而定…」等語及第5 條第1 項所載：「當乙方（指被告）設備定位按裝前，甲方須事先提供充足空間及合適進場路線，以利乙方進行設備安裝定位」等語，可知提供交貨地點即台北市○○路○○○號1 樓實為原告之契約先行履行義務，是原告嗣後未能提供該場所供被告按裝設備，係可歸責於原告之債務不履行事由，原告主張未能提供前揭交貨地點係不可歸責於原告等語，尚難憑採。是原告依民法第225 條第1 項、第266 條第1項、第2 項及第179 條等規定請求被告返還上開預付款及利息，亦屬無據，不應准許。
(四)再者，當事人如約定以定金之交付，強制契約之履行，付定金之當事人如不履行契約時，受定金之他方當事人即得沒收其定金者，其性質即屬違約定金。又祇須交付金錢之目的，係為確保契約之履行，無論其稱為定金、保證金或其他名稱，均不影響其為定金之性質（最高法院82年台上字第674 號判決意旨參照）。本件系爭契約第6 條「付款辦法」第1 項固載明：原告應於簽約時，即付給被告總價款之30％（即系爭762,773 元）為預付款等語，惟同條第4 項亦載明：原告拒付貨款之違約情事時，被告得解除契約沒收訂金，足見系爭契約經履行時，固係「預付款」，惟於未經履行時，亦同時具「違約定金」之性質，此併參之系爭契約第1 條所指契約附件之報價單所載：「…付款方式：訂金款30％，交貨款50％，安裝款10％，驗收款10％。」等語，均與系爭契約第
6 條規定內容相符益明。本件契約既未經合法解除如前所述，原告復未能證明本件契約係因不可歸責於原告之事由致不能履行，是被告抗辯其收受系爭762,773 元定金，並非無法律上之原因，洵屬可採。
(五)綜上所述，本件原告主張依①民法第179 條、第259 條第2款等規定及②民法第225 條第1 項、第266 條第1 項、第2項及第179 條等規定，請求被告返還762,773 元，及自95年
11 月1日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，應予駁回。其所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
民事第二庭法 官 黃蓓蓓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
法院書記官 林蓮女