臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第3646號原 告 甲○○訴訟代理人 林智育律師
李岳洋律師張克西律師被 告 臺北市私立精湛文理短期補習班法定代理人 乙○○訴訟代理人 林天財律師
鄭至量律師梁家贏律師複代理人 吳信吉律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）229萬4355元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」，嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告於民國96年9月28日擴張訴之聲明為：「被告應給付原告429萬4355元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」，係屬擴張應受判決事項之聲明，按諸前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）本件應以臺北市私立精湛文理短期補習班為被告，並列乙○○為法定代表人，被告當事人始為適格：
被告雖辯稱被告臺北市私立精湛文理短期補習班係由乙○○獨資經營，將訴外人丁○○、丙○○、戊○○、己○○○等列為共同設立人，僅為壯大聲勢云云，惟此4人並非補教界名師，根本無法壯大補習班之聲勢。其次，被告雖提出訴外人丁○○、戊○○、己○○○於96年3月19日出具之聲明書，復到庭證稱被告補習班係乙○○獨資經營之事實，惟渠等分別係乙○○之配偶及直系姻親，所述之證言毋庸具結，該證詞之證明力顯有不足，又依臺北市國稅局之資料顯示，被告補習班執行業務所得將乙○○與訴外人丁○○、丙○○、戊○○、己○○○等人列為聯合執業者，且有盈餘分配比例，益證被告補習班確為乙○○與訴外人丁○○、丙○○、戊○○、己○○○等人共同出資設立，倘被告主張係乙○○一人獨資，則與被告在臺北市國稅局登記之資料不符，被告應提出已受臺北市國稅局處以罰鍰之相關資料，以證明被告補習班確為獨資商號，而非合夥團體，是被告既未提出其他有力之說明為何登記為共同設立，則依登記公示原則，被告補習班應確係乙○○與丁○○、丙○○、戊○○、己○○○等人合夥經營無疑。
（二）被告補習班聲請假處分致原告受有損害，二者間有相當因果關係：
⒈被告補習班為保全其對原告之停止競業行為請求權，向
鈞院聲請假處分，經鈞院以94年度裁全字第4027號裁定禁止原告於96年6月30日前，在臺灣士林地方法院轄區以外之高國華高中文理補習班或其他非被告所屬升大學文理補習班或自行開立相關之補教機構，從事教授數學科課程之補習業務，被告補習班並據以聲請鈞院以94年度執全字第1685號實施假處分強制執行程序。原告於94年6月14日接獲鈞院北院錦94執全宇字第1685號執行命令後，遂於94年12月13日供擔保，94年12月20日經鈞院北院錦94執全宇字第1685號撤銷執行命令在案。嗣被告補習班聲請撤銷鈞院94年度裁全字第4027號裁定，經鈞院95年度全聲字第1273號裁定撤銷之，且於96年1月16日確定在案，故自原告於94年6月14日收受執行命令送達之日起，迄至鈞院於94 年12月20日因原告供擔保聲請撤銷假處分執行之日止，原告不得在臺灣士林地方法院轄區以外之「高國華高中文理補習班」或其他非被告所屬升大學文理補習班或自行開立相關之補教機構，從事教授數學科課程之補習業務之期間已逾6個月。原告前曾與訴外人高國華協議自94年5月1日起至95年4月30日止受聘為授課教師，保證年資400萬元以上，是原告於假處分期間至少受有200萬元之薪資損害。
⒉被告雖辯稱原告於另案中自認於系爭承攬契約合約期限
內，曾至訴外人儒苑補習班及高國華高中文理家教班教授課程，故原告不得追加請求無法至高國華高中文理家教班任教所受之薪資損害200萬元云云，惟原告於94年6月14日至94年12月20日假處分執行命令生效期間，確無至前揭補習班任教，原告於另案之自認，其真意僅限於非假處分命令執行期間有至前揭補習班任教，被告誤會原告於另案自認之真意，進而認原告於執行命令生效期間仍有至前揭補習班任教，實屬誤會，故原告因此受有無法自訴外人高國華領取200萬元報酬之損害，自有權向被告請求。
⒊又被告辯稱原告仍得於被告所屬之升大學文理補習班從
事補教業務，惟查，被告向鈞院聲請假處分後，隨即於94年5月16日起已停開原告所任課之課程，原告雖仍有履行上課義務之意願，且並未片面拒絕回到被告補習班上課，然因被告片面停止原告之授課活動，致原告無法自被告獲取教書報酬，且該報酬之給付不能係因被告不願繼續履行契約之可歸責事由所致，原告既可請求被告為對待給付，被告既未為對待給付，故原告自受有相當於在被告補習班任教之每月薪資債權之損害。
⒋被告雖以訴外人黃泰元與原告間對話之錄音譯文，主張
原告有片面拒絕至精湛補習班任教之情事，惟被告提出錄音譯文無法證明原告與訴外人黃泰元有作如此之對話，更無法有效證明其通話之年月日即為錄音譯文上所載之94年4月19日，實乃為套取原告證言所為之誘導性對話，是該錄音譯文之證據能力顯有疑義。
⒌被告另辯稱原告於假處分命令執行期間，仍任教於訴外
人高雄儒林補習班受有薪資，並向鈞院聲請對原告處以怠金獲准云云，惟經原告提出抗告後，臺灣高等法院曾於94年12月間去函訴外人高雄儒林補習班詢問原告於該補習班任教之狀況，經該補習班回復臺灣高等法院說明原告早於被告補習班任教前，即於訴外人高雄儒林補習班任教，嗣該抗告業經臺灣高等法院於95年7月12日94年抗字第2840號裁定認原告並無違反假處分執行命令之情事而廢棄前揭裁定，被告雖提出再抗告，嗣經臺灣高等法院以94年抗字第2840號裁定及最高法院95年度臺抗字第627號裁定駁回再抗告後確定在案。實則，原告於94年6月間，本已安排於訴外人高雄儒林補習班授課，惟因收受鈞院之假處分執行命令，不得已取消該授課計畫，且原告自94年6月14日收到執行命令後，即未至該處授課，亦未自該處受有任何薪資。由此可證，原告因假處分執行命令之故，而未於94年6月16日至94年9月5日至訴外人高雄儒林補習班授課並受有薪資，原告自得請求該期間相當於在該處任教之每月29萬元之薪資損害。
⒍綜上所述，被告應賠償其於94年5月16日之停課行為，
致原告因無法教課而受有之薪資損害、原告因假處分執行命令無法於假處分期間至訴外人高國華高中文理補習班及高雄儒林補習班授課，而受有之薪資損害，爰依民法第267條、第184條第1項前段及民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定，即被告有民事訴訟法第530條第3項撤銷假處分裁定之情形，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告429萬4355元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告補習班實為乙○○一人單獨出資所設立，並非原告所稱之合夥組織，縱使補習班之登記資料中載有其他共同設立人，亦僅單純為壯大而共同掛名而已，並無共同出資之實，況其他共同設立人亦已分別於另案訴訟二審審理中（臺灣高等法院95年度重上字第594號）出具聲明書，表示渠等並未與乙○○出資合夥經營精湛補習班，更足證被告補習班乃乙○○一人獨資經營，因此，原告誤認被告補習班為合夥組織，並據此認定被告補習班為有當事人能力之非法人團體，而將該補習班列為被告，其起訴顯有民事訴訟法第249條第1項第3款所定「被告無當事人能力」之不合法事由，應命原告限期補正，如逾期不為補正則依法駁回原告之訴，始為適法。
（二）原告主張被告所提錄音譯文並無證據能力云云，惟被告業於另案給付違約金案件一審訴訟進行中提出錄音帶請求法院進行勘驗（鈞院94年度訴字第2784號），以證明譯文之真實性，而經由錄音內容可證係原告片面拒絕回到被告補習班任教，原告雖否認並主張係被告擅自於94年5月16日起停開原告所任課之課程，才導致伊無法回去繼續任教云云，然此主張顯有悖於一般經驗法則之推論，蓋被告補習班當初係以原告為補習界數學天王之名義招生，不可能無端在學期中停開以原告名義招生之課程，否則勢必將遭到學生及家長之抗議聲浪，因此除非老師自己不願意回到補習班上課，否則即使老師有違約之事由，原告為維持補習班之聲譽及學生與家長之期待，仍會希望老師繼續任教到該學期結束為止，才不會因此影響學生之課程進度。至於原告所提被告補習班給上課同學之通訊，乃因原告持續違反契約義務，片面拒絕上課，被告補習班為避免上課同學權益受損，乃發出此通訊向同學說明，其用意在於將原告片面拒絕上課之緣由，以及兩造將依司法途徑解決問題等，向上課同學交代清楚，並無法據該通訊即推論或證明被告拒絕原告授課。是以，被告為維持補習班之經營，不可能會主動拒絕原告回來上完該學期原訂之課程，實係原告先行片面拒絕回到補習班任教，且亦與錄音帶之內容相一致，故系爭錄音譯文既已於鈞院94年度訴字第2784號判決中經法院判斷後，即認為該譯文已明顯具有證據能力及實質上之證據力，而無須再為判斷。
（三）被告向鈞院聲請94年度裁全字第4027號假處分裁定，其
主文內容係禁止原告任教於被告以外之補教機構，從事教授數學科課程之補習業務，並未禁止原告繼續任教於被告補習班，則原告以未能繼續任教於被告補習班之損害向被告請求損害賠償，該損害與假處分強制執行程序之間，顯然並不具有因果關係。況由原告與訴外人黃泰元之電話錄音觀之，足證係原告不願再任教於被告補習班，並非原告所稱被告停開其任課之課程，而係原告片面拒絕回到被告補習班上課所致，原告實無理由向被告請求損害賠償。
（四）被告於向鈞院聲請假處分裁定後，卻發現原告仍有持續於訴外人高雄儒林補習班任教之情事，進而再向高雄地方法院聲請保全證據，嗣經高雄地方法院裁定准許後，遂由書記官於94年9月5日親自到訴外人高雄儒林補習班勘驗現場，拍攝存證原告確實仍有任教於該補習班之事實，足證原告於收受該假處分裁定之執行命令後，仍有繼續前往訴外人高雄儒林補習班任教之事實，而非原告辯稱其係於94年9月5日「始」再行回到訴外人高雄儒林補習班任教。又倘原告於94年6月14日到94年9月5日間，確實不曾在訴外人高雄儒林補習班任教，則由原告所提國泰世華銀行之存摺中，自94年6月起應已無訴外人即會計蘇玉鳳、邱玉妃之薪資轉帳記錄，為何原告僅能提出存摺封面影本和自行製作之附表一，卻未能據實提出該存摺內頁之影本，以證明原告在94 年6月以後就未曾受領訴外人高雄儒林補習班轉帳之薪資？是以，原告自行製作之附表一，非但不足以證明其每月平均可受領之鐘點費確為29萬元，亦不足以證明原告於94年6月14日至同年9月5日間並未任職於訴外人高雄儒林補習班，是原告空言主張受有自94年6月14日收受執行命令起至
94 年9月5日止，本應自訴外人高雄儒林補習班受領之薪資損失，顯無理由。
（五）又原告主張其於94年6月14日收受假處分執行命令送達之日起，至94年12月20日原告供擔保撤銷假處分為止，未曾到訴外人高國華高中文理補習班任教，而受有此期間之薪資損失200萬元，亦非真實，蓋原告於兩造在鈞院94年度訴字第2784號判決審理中，經兩造確認之不爭執事項中，原告已自認其於系爭承攬契約合約期限內，曾至訴外人儒苑補習班（即高雄儒林補習班）、訴外人高國華高中文理家教班教授數學課程，且於上開案件上訴至臺灣高等法院95年度重上字第594號審理時，原告亦曾於書狀中自認從93年7月1日起迄今，原告在訴外人高雄儒林補習班及訴外人高國華高中文理家教班教授數學課程之事實，如今原告卻爭執因系爭假處分而導致其在94年6月14日到94年12月20日間不能到訴外人高國華補習班任教之薪資損失，顯與原告先前於另案訴訟中所自認不爭執之事實相歧異。
（六）原告雖以臺灣高等法院95年7月12日94年抗字第2840號裁定為由，主張其並無違反假處分執行命令云云，惟上開臺灣高等法院裁定僅以函詢之資料認定事實，並未斟酌臺灣高雄地方法院94年9月5日94年度執全字第24號勘驗筆錄，顯有疏漏，況鈞院94年度訴字第2784號判決及臺灣高等法院95年度重上字第594號民事判決皆未採認此裁定之見解，故應認臺灣高等法院94年抗字第2840號裁定無法證明原告並無違反假處分執行命令。
（七）原告依據其與被告補習班所簽訂之任職老師承攬契約內容所載，本即不得於任職被告補習班期間再於其他同性質之補習班從事補教業務，是原告假處分之內容僅為「禁止債務人於民國96年6月30日前，在臺灣士林地方轄區以外之『高國華高中文理家教班』或其他非債權人所屬升大學文理家教班或自行開立相關之補教機構，從事教授數學科課程之補習業務」，此乃原告依據契約必須履行之義務，因此被告之假處分並無造成原告任何「損害」之可能，縱使有所謂的「損害」，亦非因被告假處分所致，而係因為原告自願簽立系爭承攬契約而履行義務所致。
（八）並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告前因原告違反承攬契約事件向本院聲請假處分，經本院以94年度裁全字第4027號裁定：「債權人（即被告）提供擔保金400萬元後，禁止債務人（即原告）於96年6 月30日前，在臺灣士林地方法院轄區以外之高國華高中文理家教班或其他非債權人所屬升大學文理補習班或自行開立相關之補教機構，從事教授數學科課程之補習業務」。
（二）被告依本院94年度裁全字第4027號裁定提供擔保金400萬元後，聲請本院以94年度執全字第1685號假處分強制執行，原告於收受假處分執行命令後，向本院聲請撤銷假處分，經本院以94年度全聲字第613號裁定：「債務人如為債權人供擔保金1000萬元後，本院於94年6月6日所為之94年度裁全字第4027號假處分裁定撤銷之」，嗣原告於94年12月13日提供擔保金1000萬元後，聲請撤銷上開假處分之強制執行，本院民事執行處並於94年12月
20 日以北院錦94執全宇字第1685號函通知兩造撤銷假處分執行命令之事實。
（三）被告向原告提起請求給付違約金之訴，經本院於95年10月20日以94年訴字第2784號判決原告應給付原告1000萬元，原告因不服提起上訴，經臺灣高等法院於96年10月16日以95年度重上字第594號判決上訴駁回在案。
（四）原告於假處分期間未至被告補習班授課，被告補習班亦未安排原告之課程。
四、本件爭點為：
（一）原告於假處分期間未至被告補習班授課，是否係可歸責於被告之事由所致？原告是否得依民法第267條之規定請求對待給付？
（二）原告主張依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項規定，有同法第530條第3項之情形請求損害賠償，有無理由？
（三）被告應否負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任？（以上原告主張之請求權基礎見本院卷第337頁背面96年11月22日言詞辯論筆錄所載）。
五、經查：
（一）訴外人曾淑玲、丙○○（已歿）、戊○○及己○○○等人與乙○○為被告補習班之共同設立人，惟乙○○為設立代表人，且實際出資經營者僅有乙○○，其他人並未共同出資等情，業據證人曾淑玲、戊○○及己○○○到庭證述屬實（見本院卷第241、242頁），並有臺北市政府教育局96年7月2日北市教社字第09634074400號函暨所附被告補習班設立、變更登記案卷、80年6月28日北市教四字第30863號函暨所附立案申請書、立案證書在卷可稽（見本院卷第94至129頁），是被告補習班依登記資料所載名義上為合夥團體，不論出資與否或金額多寡，合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，得由合夥人全體或執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告，乙○○既為執行業務之合夥人，則其自有代表合夥提起訴訟之權，故原告以臺北市私立精湛文理短期補習班名義為對象提起本件訴訟，並列乙○○為法定代理人，核無當事人不適格之問題，合先敘明。
（二）爭點㈠部分：按「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」，民法第267條前段固定有明文，惟「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，同法第264條前段亦定有明文，依此，本件被告補習班給付薪資之債務與原告教學債務係立於對待給付之地位，必須因可歸責於被告補習班之事由，致原告不能履行教學債務時，原告始得請求被告補習班給付薪資，否則於原告未為對待給付前，被告補習班自得拒絕給付薪資。經查，原告主張被告補習班自94年5月16日起，片面停開原告所教授之課程，致原告無法繼續教學，而受有每月薪資債權之損害，係可歸責於被告補習班所致云云，固提出被告補習班94年度下半年課表乙紙為證（見本院卷第78頁），惟僅能證明被告補習班並未排定原告94年度下半年課程，尚不足以證明係可歸責於被告之事由所致，是原告對於因可歸責於被告之事由致原告不能給付乙節，既未舉證以實其說，則原告依民法第267條前段規定請求被告對待給付，自無理由，應予駁回。
（三）爭點㈡部分：⒈按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項
及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，民事訴訟法第531條第1項定有明文，此項規定於假處分準用之，同法第533條前段亦定有明文。又民事訴訟法於第531條設有使債權人負有上開損害賠償責任之制度，不以債權人之故意或過失為要件，旨在使債務人於請求賠償時，無須就損害發生之原因事實負舉證之責，惟仍須就損害與假扣押間之因果關係負舉證之責，且假扣押裁定之撤銷必須基於上揭三項法定事由之一，即：㈠假扣押裁定因自始不當而撤銷、㈡債權人未遵期起訴、㈢債權人聲請撤銷假扣押裁定，因而，在假處分債務人本於同法第533條準用第531條規定請求債權人負損害賠償責任之情形，亦僅限於假處分裁定因上開三項法定事由遭撤銷者，債務人始得依此規定請求債權人負損害賠償責任。
⒉原告雖主張本院94年度裁全字第4027號假處分裁定有因
民事訴訟法第530條第3項規定而撤銷之情形，被告應賠償其因假處分所受之損害云云，惟民事訴訟法第530條第3項係規定：「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」，是須以債權人即被告聲請撤銷假處分裁定為前提，倘係債務人聲請撤銷假處分，即與前開規定不符，而依本院94年度全聲字第613號撤銷假處分裁定所示，其理由欄載明：「本件聲請人即債權人前聲請本院對債務人以94年度裁全字第4027號裁定准予假處分，有該案卷宗可稽。茲聲請人即債務人依上開規定（即民事訴訟法第536條規定）聲請撤銷該項假處分之裁定，本院審酌債務人縱然於96年6月30日前，在臺灣土林地方法院轄區以外之『高國華高中文理家教班』或其他非債權人所屬升大學文理補習班或自行開立相關之補教機構，從事教授數學科課程之補習業務。至多僅造成債權人營業上之損失，該損失得以金錢之給付達其目的，且債務人將因該假處分而使其憲法上之工作權無法受到保障，因而遭受難以補償之重大損害。本院斟酌債權人提出並主張為兩造所簽訂之承攬契約第10條約定債務人如違反該約第1條...、第7條... 及第8條.... 時，債權人並得請求1000萬元充作懲罰性違約金之約定，認為債務人如為債權人供擔保金1000萬元後，本院於94年6月6日所為之94年度裁全字第4027號假處分裁定得撤銷之」等語，有上開民事裁定乙份附卷可參，並經本院調閱94年度執全字第1685號假處分執行卷宗查明屬實，是本院94年度裁全字第4027號假處分裁定，係原告即債務人依民事訴訟法第536條規定聲請撤銷假處分，並非被告即債權人依民事訴訟法第530條第3項之規定聲請撤銷，核與民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定，有因民事訴訟法第530條第3項規定而撤銷之情形不符，是原告此部分主張自屬於法不合。
（四）爭點㈢部分：⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠
償責任」，民法第184條第1項前段定有明文，此項規定所保護之法益為權利，且主觀要件須以故意或過失為前提，在訴訟制度濫用之情形，雖有可能成立侵權行為，但關於加害人有利用訴訟制度藉以侵害被害人權利之情形，須主觀上有相當之認識方可。因此，行為人以聲請法院實施假處分之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假處分係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之，例如：明知對他人並無債權，或有債權明知他人無假處分原因，而仍矇騙法院，聲請假處分，以圖侵害他人之權利，或預見其侵害之發生，而不違背其本意者是，非謂債權人聲請假處分者，即當然構成侵權行為。
⒉經查，被告前曾以原告違反兩造簽訂之承攬契約為由向
原告提起訴訟，請求原告給付違約金1000萬元（本院94年度訴字第2784號、臺灣高等法院95年度重上字第594號），且因恐如不禁止原告之競業行為，被告所受之損害日後實有難以回復之虞，為保全強制執行，並向本院聲請假處分，經本院裁定准被告以400萬元為原告供擔保後，禁止原告於96年6月30日前，在臺灣士林地方法院轄區以外之「高國華高中文理家教班」或其他非被告所屬升大學文理補習班或自行開立相關之補教機構，從事教授數學科課程之補習業務等情，有本院94年度訴字第2784號、臺灣高等法院95年度重上字第594號民事判決及94年度裁全字第4027號民事裁定各乙份在卷可參，並經本院調閱上開卷證查明屬實，被告於前訴訟中係主張原告依承攬契約第7條、第10條之約定，非經被告同意，不得再承教其他升大學文理補習班之補習業務，如有違反，被告得請求1000萬元懲罰性違約金，惟原告違反競業禁止之約定，在合約期限內，未經被告同意，在高雄儒林補習班及高國華高中文理家教班教授高中數學課程，顯有損害被告之營業利益等語，原告則否認與被告簽訂系爭承攬契約，辯稱其未於系爭承攬契約書上簽名或按捺指印，被告所提系爭承攬契約書並非真正等語，是被告既係在認為系爭承攬契約係由原告親自簽名、按捺指印之前提下，就原告之違反競業禁止行為，聲請假處分，難認被告有何濫用假處分程序之情形及有何損害原告權利之主觀故意。況關於兩造間有簽訂系爭承攬契約及原告於合約期限內，違反競業禁止之約定，在高雄儒林補習班及高國華高中文理家教班教授數學課程之事實，均為前訴訟第一、二審所認定，且前訴訟第一審判決原告應給付被告違約金1000萬元，原告因不服提起上訴，並經第二審判決駁回上訴在案（本院94年度訴字第2784號、臺灣高等法院95年度重上字第594號民事判決參照），益徵被告向法院聲請假處分禁止原告於合約期限內，繼續違反競業禁止約定之行為，核屬權利之正當行使，難認係以聲請法院實施假處分為手段，侵害原告之權利。
⒊綜上，原告依據民法第184條第1項前段規定請求被告負損害賠償責任，自非有據，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第267條前段、民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項及民法第184條第1項前段規定，請求被告給付429萬4355元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘主張攻擊、防禦方法及所提證據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，毋庸再予論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日
書記官 林玗倩