臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第3612號原 告 皇朝工程顧問股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○
丙○○被 告 台北縣烏來鄉公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 丁福慶律師複代理人 洪嘉傑律師
陳智勇律師上列當事人間請求給付服務費等事件，經本院於九十七年十一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳萬捌仟柒佰肆拾柒元，及自民國九十三年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決得假執行，但被告以新台幣貳萬捌仟柒佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告法定代理人原為張雲龍，嗣於民國97年5月20日張金榮因補選就任鄉長，有當選證書附卷可查（見卷二第25頁），張金榮已具狀聲明承受訴訟（見卷二第24頁）；原告法定代理人於97年10月28日再變更為丁○○，有台北縣政府97年10月24日北府民行字第0970785195號函附卷可查（卷二第136頁），丁○○亦已具狀聲明承受訴訟（見卷二第135頁）。原告法定代理人於97年6月19日改選為戊○○，有公司變更登記事項表附卷可查（見卷二第32頁至第33頁），戊○○已具狀聲明承受訴訟（見卷二第30頁）。合先敘明。
二、原告主張：
（一）兩造於民國92年12月間簽立委託技術服務契約書（下稱委託技術契約），原告為被告規劃設計及監造○○○鄉○○○道、涼亭及景觀台」，其中第三○○○鄉○鄉○○○道案（下稱烏來登山步道案）及第五案設施登山步道（野要OK+350M旁登山步道）（下稱設施步道案）之設計費及監造費皆已領取。另外，尚有第一案信賢至福山涼亭四座案（下稱信賢福山案）、第二案烏來公三公園至寶慶宮觀光遊憩登山步道案（下稱烏來公步道案）及第四案九十二年部落產業整體發展-部落新風貌設施涼亭一座案（下稱新風貌涼亭案）部分，被告尚未付設計費及監造費。
（二）第一案信賢福山案部分，其規劃及設計預算為新台幣（下同）40萬元，該案之工程費用原為861萬3107元，因被告本身預算關係，遂改為360萬2796元，被告要求原告就同一服務事項再次辦理規劃及設計，被告應核實給付原告設計費40萬元，原設計費改列為32萬元，合計72萬元。此部分款項被告迄於93年10月26日仍未給付，應自93年10月27日起負遲延責任。
（三）第二案烏來登山步道部分，因被告不能取得土地使用同意書，遂於93年4月20日會議中令原告辦理變更設計，將無法取得土地使用同意書部分計1,100公尺步道移往熊空步道即C區施作，並應於93年4月30日完工，為求時效遂於93年4月22日要求台北縣政府人員與會，並請承包商全力趕工。原告因不可歸責於己之事由，致對同一服務事項辦理多次規劃及設計，其重複規劃即上開C區部分，被告應給付原告重複設計費124,817元及監造費179,316元，扣除罰款18,848元後，被告尚應給付原告285,285元。被告迄於
93 年7月28日尚未給付，應自93年7月29日起負遲延責任。
（四）第四案新風貌涼亭案監造費30,260元部分，被告已驗收該工程，惟迄93年7月28日仍未給付，應自93年7月29日起負遲延責任等情。
（五）爰依上開委託技術契約第四條約定，求為命被告應給付原告103萬5545元（第一案之設計費720,000+第二案之設計費及監造費285,285+第三案之監造費30,260＝1,035,545），及其中72萬元（第一案部分）自93年10月27日起，其中31萬5545元（第二案及第四案部分）自93年7月29日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告主張信賢福山案中，被告要求原告設計規劃者為景觀台並非涼亭，但原告原始設計不具烏來鄉之文化特色遂遭退件，並非被告同意接受原始設計後，另設定不同之前提條件要求原告重行設計，原告自無請求重複設計費40萬元之權利。再者，本件設計費之計算採建造費用百分比法，並非原告主張之總包價法，兩造簽立之委託技術契約固記載「總包價法」，但此為疏失誤載。蓋該工程原始承辦人乙○○是以建造費用百分比法向上呈請簽核並獲准後始發包，被告從未依總包價法之付款模式給付各期款項。再者，原告前向被告起訴請求工程款（之前因為合意停止未聲請續行而被視為撤回）關於設計費之計算即均乘以百分之六，若為總包價法當毋庸計算比例。本件信賢福山案之招標底價原為105萬元，經議價減為100萬元並由原告得標，減價之後，工程金額與服務費用之比例，由原本預定之百分之六，降為百分之4.981，故上開委託技術契約第二案至第五案，其工程費用金額與服務費總額之比例皆為
4.981%。信賢福山案之工程金額僅310萬6596元，則原告所得請求之設計費僅8萬5107元（3,106,596×4.981%×55%＝85,107）。
（二）縱認原告可請求信賢福山案之原始設計費及重複設計費，但本件服務費得請領之時間，依上開委託技術契約第六條附件所載，其最後給付時間為細部設計費用第三次款：在工程進度完成百分之五十（以全部工程估驗金額除以全部工程合約金額為準），且無出現設計缺失，或缺失業已改善時，原告得請領細部設計費用最後百分之十五。上開信賢福山案之工程於93年9月6日決標，於93年12月8日驗收完成，原告至遲應於95年12月8日前請款，惟原告迄96年間始提出本件訴訟，顯逾承攬報酬二年短期時效，被告自得拒絕給付。
（三）原告請求第二案烏來公步道案之熊空步道即C區之重複設計費124,817元及監造費179,316元部分。然而，上開烏來公步道案原來僅規劃施○○○區○○○○路段地主不同意施作遂刪除該爭議路段，兩造及施作廠商訴外人皇寓公司同意追加規劃新路段熊空步道即C區，並約定此追加待台北縣政府核可後始可施作。惟台北縣政府於93年5月12日在兩造及皇寓公司之陪同下再進行現場履勘，台北縣政府人員認為C區之施作影響當地生態環境，遂裁示C區不得施作，已施作者應復原。台北縣政府既否認此追加，則上開C區工程即非合約之一部，原告請求此部分之重複設計費及監造費，即無依據。又交通部觀光局及台北縣政府雖先後於93年5月14日及93年5月17日發文通知被告，就變更部分准予備查，但此所謂變更部分，應指AB區刪除部分，非指追加C區部分。再者，縱認原告得請求此部分重複設計費及監造費，但此工程已於93年11月12日驗收完成，原告於96年間始提起本件訴訟，亦罹於時效。
（四）原告主張新風貌涼亭案之監造費30,260元部分，該工程於93年3月17日開工並於同年6月1日完工，工作日計五十日。因原告未依上開委託技術契約第三條約定於開工後每月五日前檢送施工日報表與被告，依監造廠商品質保證規定第19條罰則（四）款規定，應按其缺漏之日數每日扣罰千分之一違約金。此部分工程之工作日數為五十日，其監造費30,260元應扣罰1,513元（30,260×50/1000＝1,513），原告僅得請求給付28,747元（30,260-1,513＝28,747）。本件原告雖曾向被告請款，但誤用其他縣市格式，經被告通知補正仍未補正，故此筆監造費實因原告未盡監造及請款之責。
（五）又縱認原告可請求被告給付上開款項，但原告主張之利息亦有錯誤，上開信賢福山案之驗收日期為93年12月8日，烏來公步道案之驗收日期為93年11月12日，均與原告主張之利息起算日不符等語，資為抗辯。
（六）爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於92年12月間簽立委託技術契約，原告為被告規劃設計及監造○○○鄉○○○道、涼亭及景觀台」，其中第三案烏來登山步道案及第五案設施步道案之設計費及監造費皆已領取。上開委託技術契約，尚包括第一案信賢福山案、第二案烏來公步道案及第四案新風貌涼亭案之設計及監造之事實，為兩造所不爭，並有委託技術服務契約書及議價記錄各乙份附卷可查（見卷一第57頁至第68頁），信屬實在。
至原告主張被告應給付上開設計費及監造費部分，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）按民法第127條第8款規定：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：商人、承攬人之報酬及墊款」，故承攬人之報酬請求權時效為二年。消滅時效，自請求權可行使時起算（民法第128條規定參照）。
（二）縱認原告得請求被告給付信賢福山案之原設計費及重複設計費計72萬元，惟上開委託技術契約第六條約定：「服務費用之給付條件，除下列規定外，其餘詳如本契約書第六條附件」，該第六條附件關於設計費之給付方式，包括基本設計服務費用、細部設計服務費、協助招標及決標服務費用，其中基本設計費用部分，其得請求之時間至遲為：「甲方（被告）取得必要之許可及執照及完成各工程決標訂約，乙方（原告）得申請甲方支付基本設計服務費用百分之十五」，而細部設計服務費用其請求之時間至遲為：「工程完成百分之五十（以全部工程估驗金額除以全部工程合約金額比例為準），且無出現設計缺失，或缺失業已改善，乙方得申請甲方支付細部設計服務費用百分之十五」，而協辦招標及決標服務費用，係於：「甲方完成各工程決標訂約及取得必要之許可及執照後，由乙方向甲方申請支付」（見卷一第59頁及第68頁），故原告請求被告給付服務費之時間點至遲為工程完成百分之五十，且無出現設計缺失或缺失業已改善時，此亦為原告所不爭。原告設計之上開信賢福山案工程，於93年9月6日決標，93年12月
8 日完成驗收，有93年9月8日決標公告、93年9月1日公開招標記錄、被告93年1月17日北縣烏產觀字第0930011636號函及93年12月27日工程結算驗收證明書等件為證（見卷一第84頁至第86頁），則上開信賢福山案至遲於93年12月
8 日即可認該工程已完成達百分之五十，且無出現設計缺失或缺失業已改善，原告至遲於93年12月9日即得請求被告給付信賢福山案之原設計費及重複設計費，原告並於94年1月24日曾向被告請求給付信賢福山案之設計費，有原告公司94年1月24日皇顧字第9412401號函可參（見卷一第152頁）。
（三）上開委託技術契約，其內容為原告為被告提供工程之基本設計、細部設計、辦理招標及決標、工程監造作業等，此觀上開委託技術契約第三條及其附件，即為可知（見卷一第59頁、第65頁至第66頁），且原告依其提供之服務取得服務費，包括基本設計服務費、細部設計服務費、協辦招標及決標服務費、監造服務費，亦經上開委託技術契約第六條及其附件約定明確（見卷一第59頁及第68頁），核其性質應為當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，自屬民法第490條規定之承攬契約，此亦為兩造所不爭，則原告請求被告給付信賢福山案之原設計費及重複設計費，自屬民法第127條第8款規定之承攬人報酬，原告請求權時效為二年。原告於93年12月9即得向被告請求上開原始服務費及重複服務費，惟原告延至96年4月9日始提起本件訴訟（見卷一第4頁之本院收文戳），已逾上開二年時效，被告提出時效抗辯拒絕給付，自屬可取。
（四）原告雖主張其已於95年4月6日起訴請求被告給付信賢福山案之設計費，距離93年12月8日驗收時間未逾二年云云，惟按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷（民法第131條規定參照），此所謂撤回其訴，自應包括視為撤回在內，因無論是基於自由意思任意撤回，或因法定事由之發生以法律擬制撤回之訴，均回復至起訴前同一狀態（民事訴訟法第263條第1項規定參照），且訴訟程序均因而當然終結，使訴訟繫屬歸於消滅，法院對之毋庸為任何裁判（最高法院64年台上字第149號判例參照）。兩造雖不爭執原告於95年4月6日起訴請求給付信賢福山案之原始設計費，並於95年8月28日追加請求重複設計費，惟兩造於95年11月6日合意停止訴訟程序，但未於四個月內聲請續行訴訟，遂視為撤回原告之訴，有本院民事庭96年3月9日函附卷可參（見卷一第141頁），依上開說明，原告95年4月6日之起訴及95年8月28日追加請求，均視為不中斷時效之效力，原告此部分主張，自無可取。
（五）原告復請求被告給付烏來公步道案之重複設計費124,817元及監造費179,316元。查台北縣政府於93年4月20日派員至系爭烏來公步道案現場會勘，其結論：工程用地無法耕作部分，請設計單位辦理變更設計（減帳）；至於新增設往熊空步道部分，需俟縣府簽准同意後，再請承商（皇寓營造）前往施作（見卷一第24頁至第25頁之會勘記錄），台北縣政府於93年4月11日至現場會勘再表示需辦理變更設計部分，請監造設計單位即原告於93年4月26日前提報變更設計書圖送鄉公所即原告審核轉呈（見卷一第32 頁之會勘記錄）。惟台北縣政府於93年5月12日再至上開烏來步道案現場會勘，其結論為：「本工程第一次變更設計通往熊空步道部分，已施工部分由鄉公所迅速進行復原及植生，並於出入口作好阻隔設施」（見卷一第36頁至第37頁之會勘記錄），即台北縣政府並不同意熊空步道部分之工程施作；但交通部觀光局已於93年5月14日以觀技字第0930012726號函核備原告交付被告轉呈之第一次變更設計，其內容即為因應現場狀況，將部分級配舖壓步道改為造型景觀枕木石，其施作範圍包括烏來公三公園至保寶慶宮步道及往熊空步道，有交通部觀光局97年10月24日觀技字第970028100號函附卷可查（見卷二第112頁），堪認上開烏來公步道案第一次變更設計即將施作範圍包括熊空步道所謂C區部分，已經交通部觀光局核備，而依交通部觀光局97年10月24日觀技字第0970028100號函後附之計算工程變更預算書，被告烏來鄉鄉長已經用印（見卷二第113頁），且原告已呈交變更設計預算書與被告（見卷二第115頁），堪認兩造已以書面變更契約內容，符合上開委託技術契約第10條第4款約定：「契約之變更，非經甲方（被告）及乙方（原告）雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效」（見卷一第60頁）之變更契約程序，上開熊空步道即C區部分已成為兩造契約內容，被告應依上開委託技術契約之約定計付重複設計費及監造費。
（六）惟查，兩造上開委託技術契約第六條附件，關於設計費部分，原告至遲於工程驗收後即可請求，已如前述，而監造費部分，則為「乙方（原告）依工程施工進度百分之二十
五、五十、七十五（以全部工程估驗金額除以全部工程合約金額比率為準）及驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，得申請甲方（被告）各支付監造服務費用之百分之二十五」（見卷一第68頁），故原告請求之監造費，至遲應為上開烏來公步道案工程驗收完成日，此亦為兩造所不爭。上開烏來公步道案工程已於93年11月12日完成驗收，有93年11月12日驗收記錄附卷可查（見卷一第159頁），則原告至遲自93年11月13日起即得請求被告給付烏來公步道案之重複設計費及監造費，但如前述，原告迄96年4月9日始提起本件訴訟，已逾上開二年時效，被告提出時效抗辯拒絕給付，自屬可取。原告雖云其在前案已請求被告給付烏來公步道案之重複設計費及監造費。但無論原告係於95年4月6日前案起訴時即為請求，或於95年8月28日追加請求，均因該案視為撤回致時效視為不中斷，已如前述，原告此部分主張，即無可取。
（七）原告請求被告給付新風貌涼亭案監造費30,260元部分，被告固不爭執原告依上開委託技術契約第四條約定可領取之監造費為30,260元，惟抗辯應扣罰未依約檢送施工日報表之罰款1,513元，固為原告所否認。惟查，上開委託技術契約第三條附件四（九）規定：「提供本工程之監造作業，內容如下：…於每月五日前向甲方（被告）提送工作月報，其內容包括工作事項、工作進度、工作人數及時數、異常狀況即因應對策等」（卷一第66頁），但原告迄未舉證其已依上開規定提送月報；而被告公司以93年3月19日北縣烏產觀字第0930002521號函檢送與原告之監造廠商品質保證規定第十九、罰則（四）款規定：「乙方（原告）未依規定填寫監工日報表，或監工日報表記載不實、缺漏，每日扣罰監造費千分之一之違約金」，有被告95年10月17日北縣烏產觀字第0950009313號函及監造廠商品質保證規定為證（見卷一第60頁至第64頁）；上開新風貌涼亭案之工作日數為五十日，有監造日報表附卷可查（見卷二第65頁至第72頁），則原告應給付罰款計1,513元（監造費30,260×日數50×每日違約金1/1000=1,513），依此計算，原告得請求被告給付之監造費計28,747元（監造費30,260-罰款1,513=28,747）。原告復主張被告就此部分給付自93年7月28日即陷於遲延，亦為被告所不爭，原告請求被告給付自93年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。至被告抗辯原告使用之格式不正確遂未給付此部分款項部分，因被告不能證明兩造已約定原告請款所需使用之格式，自不能以原告使用者為他縣市之請款格式作為其拒絕付款之理由。
四、綜上所述，原告依上開委託技術契約，請求被告給付28,747元，及自93年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原告請求逾此範圍，即屬無據，不應准許。
五、兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾五十萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事第三庭 法 官 黃書苑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 蔡月女