臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第362號原 告 己○○
樓之1被 告 乙○○
丙○○戊○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師張兆恬律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國97年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠伊與被告乙○○原為夫妻關係，並育有一子林家正，因乙○
○與被告丙○○通姦，生下一子林家弘，經伊知悉提起告訴，被告乙○○、丙○○因此遭鈞院刑事庭判決有期徒刑3 月確定。惟被告乙○○為防止伊於訴請離婚時請求分配剩餘財產，竟與被告丙○○及其生母即被告戊○○、胞妹即被告丁○○及丁○○之夫即被告甲○○通謀虛偽意思表示，將其名下如附表所示數筆房屋及土地（下稱系爭不動產）移轉登記予被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○，此行為涉及使公務員登載不實部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經鈞院刑事庭以94年度易字第2222號判決被告丙○○有期徒刑10月、被告戊○○有期徒刑6 月、被告丁○○及被告甲○○均有期徒刑4 月在案，是被告乙○○與被告丙○○等人為通謀虛偽意思表示之行為至為明顯，依民法第87條規定，渠等所為系爭不動產所有權移轉之債權及物權行為當屬無效。伊既為被告乙○○之債權人，爰依民法第242 條代位權之規定，訴請被告等將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，將之回歸為被告乙○○所有，以保障伊的債權。
㈡縱被告間就系爭不動產所為所有權移轉行為非通謀虛偽意思
表示，但被告乙○○移轉系爭不動產之行為，無疑有害伊的債權實現，依民法第244 條第2 項：「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」規定，亦得訴請鈞院撤銷系爭不動產移轉之法律行為，並命受益人將之回復原狀。乃聲明：先位部分：確認被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之債權行為及物權行為無效；被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為被告乙○○所有。並陳明願供擔保請准宣告假執行。備位部分：被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之債權行為及物權行為應予撤銷；被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為被告乙○○所有。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠依民法第242 條規定，代位者與被代位者間必須有債權債務
關係存在，否則即無行使代位權之可言，惟原告於另案起訴請求平均分配與被告乙○○婚姻關係消滅後之剩餘財產，案經鈞院93年度重家訴字第23號民事判決原告之訴駁回，並經臺灣高等法院96年度重家上字第19號民事裁定駁回其上訴確定，則原告空言指稱伊為被告乙○○之夫妻剩餘財產差額分配之債權人，並依民法第242 條規定主張代位權，自屬無據。況縱原告為被告乙○○之債權人，但原告對被告乙○○之債權為金錢債權，並非對系爭不動產之債權，如被告乙○○未陷於無資力或資力不足情形，原告自無行使代位權以保全債權之必要，然原告迄未證明被告乙○○已陷於無清償能力等情，自無從行使代位權。且兩造於鈞院93年度重家訴字第23號夫妻剩餘財產分配民事案件審理中，已將系爭不動產列入被告乙○○現存之婚後財產範圍內，自無蓄意脫產、減少其現存之婚後財產，以減損原告剩餘財產分配請求權之情事，則原告之剩餘財產分配請求權並未受損，縱系爭不動產現已移轉，原告亦不得據此主張行使代位權。
㈡更何況被告乙○○係為支付與原告間離婚及損害賠償等訴訟
之損害賠償金暨利息，方將系爭不動產出售被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○等人，被告間就系爭不動產之買賣價格並未偏低，被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○等人已付清價金及負責清償銀行貸款債務，被告乙○○並以出售系爭不動產部分價金所得支付原告之損害賠償金暨利息，是被告乙○○將系爭不動產出售予被告丙○○等4 人之行為係屬真實，絕無脫產意圖，並非通謀虛偽意思表示，鈞院刑事庭94年度易字第2222號刑事判決認定被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○有使公務員登載不實等犯行，核屬有誤，被告等並已就該刑事判決提起上訴。
㈢又民法第244 條第2 項之撤銷權，亦需由債權人對債務人行
使，倘兩造當事人間無債權債務關係存在，自無行使撤銷權之餘地，惟原告並非被告乙○○之債權人，已如前述，且債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權者，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，然被告乙○○就系爭不動產之處分行為，俱在原告基於夫妻剩餘財產分配請求權之債權發生以前，原告以其嗣後發生之債權溯及的行使撤銷權，即無依據。況依民法第245 條規定，前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，而原告前已於93年10月14日向臺灣臺北地方法院檢察署具狀告發被告乙○○為求脫產將系爭不動產移轉予被告丙○○等人，顯見原告至遲於斯時止已知悉有撤銷原因，詎遲至95年1 月17日方提起本件附帶民事訴訟，已罹一年時效期間，是原告備位之訴亦無理由。另被告乙○○依臺灣高等法院92年度家上字第131 號確定判決雖需自91年7 月1日起至97年9 月1 日止，每月支付兩造之子林家正扶養費新台幣2 萬元，然該扶養費之債權人為訴外人林家正，非原告，且被告乙○○已如數支付林家正扶養費，其名下除系爭不動產外，尚有其他財產，並無陷於無資力或資力不足情況，原告亦無保全債權之必要。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件爭執及不爭執事項：㈠兩造不爭執事實：
⒈原告與被告乙○○原為夫妻關係，並育有一子林家正，嗣兩
造於91年間訴請裁判離婚，經本院91年度婚字第523 號民事判決兩造准予離婚，該判決並已於93年6 月28日確定；另被告乙○○因於86年間與被告丙○○通姦，生下一子林家弘，經原告知悉提起告訴，被告乙○○、丙○○因此遭本院92年度簡字第247 號刑事判決有期徒刑3 月確定，得易科罰金。
另被告戊○○為被告丙○○之母，被告丁○○、甲○○則為被告丙○○之妹與妹夫。
⒉原告前曾以被告乙○○、丙○○2 人因通姦侵害其人格權為
由，對渠等2 人提起損害賠償訴訟，經本院92年度訴字第3335號、臺灣高等法院93年度上易字第179 號民事判決被告乙○○、丙○○應連帶賠償原告70萬元，及自被告等收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息確定。被告乙○○已支付此部分損害賠償金暨法定利息。原告於另案起訴請求平均分配與被告乙○○間婚姻關係消滅後之剩餘財產，經本院93年度重家訴字第23號民事判決原告之訴駁回，並經臺灣高等法院96年度重家上字第19號民事裁定駁回其上訴確定。另兩造之子林家正曾於91年間訴請被告乙○○支付扶養費，經本院91年度家訴字第105 號、臺灣高等法院92年度家上字第131 號民事判決被告乙○○應自91年7月1 日起至97年9 月1 日止，每月支付兩造之子林家正扶養費2 萬元，被告乙○○迄今均如數支付。
⒊系爭不動產原為被告乙○○名義，嗣陸續於89年、92年間移
轉登記予被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○，原告因認被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○間實際並無房屋土地買賣關係，竟以買賣為移轉登記原因將系爭不動產移轉為被告丙○○、戊○○、丁○○及甲○○名義，而於93年10月14日向臺灣臺北地方法院檢察署具狀告發被告等人，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院94年度易字第2222號刑事判決認定被告等上開所為係明知為不實事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公正及他人，而判處被告丙○○有期徒刑10月、被告戊○○有期徒刑6 月、被告丁○○及被告甲○○均有期徒刑
4 月在案，被告等已於法定期間對該刑事判決提起上訴，現繫屬於臺灣高等法院。
㈡本件爭執要點：原告對被告乙○○是否有債權存在，而得依
民法第242 條、第244 條規定保全其債權？
四、得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第242 條、第244 條第2 項定有明文。
次按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；而債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可，否則即無撤銷權行使之可言，最高法院49年台上字第1274號、48年台上字第338 號判例意旨可以參照。是原告無論依民法第242 條主張代位權，訴請確認被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之債權行為及物權行為為通謀虛偽意思表示而無效，或依同法第
244 條第2 項規定訴請撤銷被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之債權行為及物權行為，進而將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為被告乙○○所有，其前提要件俱需原告對被告乙○○有債權存在，其提起本件訴訟始合於法定要件。
㈡惟查，原告前依民法第1030條之1 規定，訴請平均分配與被
告乙○○間婚姻關係消滅後之剩餘財產，業經本院93年度重家訴字第23號民事判決駁回原告之訴，並經臺灣高等法院96年度重家上字第19號民事裁定駁回其上訴確定，而被告乙○○前依本院92年度訴字第3335號、臺灣高等法院93年度上易字第179 號民事確定判決應賠償原告之損害賠償金及法定遲延利息，已經被告乙○○清償完畢，被告乙○○並如數支付應給付兩造之子林家正之扶養費等情，為兩造所不爭執，已如前述，原告經本院詢及其對被告乙○○是否尚有其他債權乙節，覆稱：「現在沒有」等語（見本院卷4 第7 頁），此外，原告又未能提出其他證據證明其對被告乙○○究有何其他債權存在，而有依民法第242 條、第244 條規定保全其債權之必要，則原告據此提起本件訴訟，先位請求：確認被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之債權行為及物權行為無效；被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為被告乙○○所有；及備位請求：被告乙○○與被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○間就系爭不動產所為之債權行為及物權行為應予撤銷；被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○應將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為被告乙○○所有，於法未合，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
民事第三庭 法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
書記官 趙郁涵附表：
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