臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第3913號原 告 丙○○訴訟代理人 張世興律師
林宏政律師被 告 乙○○訴訟代理人 徐志明律師
蔡宥祥律師黃坤鍵律師被 告 逸仙首馥公寓大廈管理委員會兼法定代理人 甲○○上二人共同訴訟代理人 蔡淑娟律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年12月20日辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣柒萬陸仟玖佰柒拾貳元，及自民國九十六年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告逸仙首馥公寓大廈管理委員會應給付原告新臺幣叁佰叁拾貳萬肆仟叁佰貳拾陸元，及自民國九十六年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之二；被告逸仙首馥公寓大廈管理委員會負擔百分之八十八；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告乙○○如以新臺幣柒萬陸仟玖佰柒拾貳元供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾壹萬元為被告逸仙首馥公寓大廈管理委員會供擔保後，得假執行。但被告逸仙首馥公寓大廈管理委員會以新臺幣叁佰叁拾貳萬肆仟叁佰貳拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一、不甚礙被告防禦或訴訟終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款及第2項定有明文。本件原告原起訴，原列被告乙○○及逸仙首馥公寓大廈管理委員會（下稱逸仙首馥管委會）為被告，謂其聲請定暫時狀態假處分，致原告經營之逢源診所結束營業，受有財產上損害，乃侵權行為，而請求被告乙○○及逸仙首馥管委會：⑴連帶給付原告新臺幣（下同）3,324,326元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⑵被告乙○○應給付原告469,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⑶原告願擔保，請准宣告假執行；嗣於96年10月11日言詞辯論時以甲○○亦有共同侵權行為，追加甲○○為被告，並追加民法第188條為請求權基礎，緣甲○○為被告逸仙首馥管委會之代表人，自原告起訴時即參與本件訴訟，對訴訟進行程度知之甚詳，核於本件訴訟終結及被告防禦無甚妨礙。是被告乙○○、逸仙首馥管委會、甲○○雖不同意，原告所為訴之追加仍應予准許，又原告於96年11月15日具狀，就被告乙○○部分追加民法第226條第1項、第227條第2項之債務不履行損害賠償請求權，及押租金返還請求權；就被告逸仙首馥管委會、甲○○部分追加民法第28條，就被告逸仙首馥管委會部分追加民事訴訟法第538條之4、第533條、第531條之請求權。被告逸仙首馥委會無異議而為本案之言詞辯論。而被告乙○○雖就上開追加請求不同意，然其社會基礎事實同一，依前開規定，原告追加部分應予准許，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
（一）被告乙○○係坐落於臺北市逸仙首馥大廈（下稱系爭大廈）內，門牌號碼臺北市○○○路○○號3樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，明知建商即訴外人大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）於出售系爭大廈時即聲明，系爭大廈三樓以上為純住宅使用，僅一樓得設置排除某些業種之商用店家，且明知大廈規約有上開相關規定，且本身即曾因出租房屋之使用問題，與被告逸仙首馥公寓大廈管理委員會（下稱逸仙首馥管委會）發生過爭議，竟隱暪上情而告知原告系爭房屋得供原告開設醫療診所營業使用並約定租金每月新臺幣（下同）67,000元，使原告陷於錯誤，與被告乙○○於民國95年3月間簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約）。詎原告於95年4月間就系爭房屋開始裝潢後，遭被告逸仙首馥管委會阻擾施工致延宕工期，開幕時間延後；於95年5月逢源診所開始營業後，被告逸仙首馥管委會亦阻止診所醫師進入系爭大廈，要求診所客戶換證、登記、量體溫，原告須親自至一樓接客戶，於電梯內設樓層管制卡，於電梯內外張貼公告指摘原告違規使用系爭建物，針對原告診所提高管理費等情事，影響診所經營，原告要求被告乙○○出面改善，未獲置理；於95年11月6日原告接獲本院95年度執全字第4443號執行命令，命令原告對系爭房屋不得作為非供特定人長期住宿之使用，如不履行，將拘提、管收或處怠金，致原告結束診所之營業，原告要求被告乙○○協商未獲結論。原告已依民法第92條及第88條規定，向被告乙○○為撤銷租賃契約之意思表示，再以起訴狀繕本之送達，重申撤銷租賃契約之意思表示。被告乙○○、逸仙首馥管委會上開行為，致原告結束診所營業，受有財產上損害，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被告乙○○、逸仙首馥管委會各負侵權行為損害賠償責任。被告乙○○、逸仙首馥管委會上開行為，並為原告受有財產上損害之共同原因，爰依民法第185條規定，請求被告乙○○、逸仙首馥管委會負侵權行為損害賠償責任。系爭租約因原告撤銷而自始無效，原告依不當得利之法律關係，請求被告乙○○返還已給付之租金268,000元及押租保證金201,000元，共計469,000元。
（二）原告與被告乙○○部分：⑴系爭房屋是否可開設診所營業使用
①系爭房屋坐落之基地其土地使用分區，依臺北市土地使
用分區管制規則第9條第1項第7款、第9條之1規定，允許使用醫療保健服務業。而依臺北市政府工務局於95年月8日以北市工健字第0956348700號函表示「…按臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法規定，住宅類使用為辦公服務類之診所，且樓地板面積未達500平方公尺者，免辦理變更使用執照。…」，原告於系爭建物開設醫療診所並未違法。
②被告逸仙首馥管委會向本院聲請定暫時狀態假處分，經
本院以95年度裁全字第5496號民事裁定允許，嗣原告不服提起抗告，經臺灣高等法院於96年8月27日以95年度抗字第1761號民事裁定廢棄原裁定關於原告部分，被告逸仙首馥管委會對臺灣高等法院上開裁定不服提起再抗告，復經臺灣高等法院於96年10月2日以95年度抗字第1761號民事裁定駁回再抗告，則臺灣高等法院亦認定原告於系爭建物開設診所，既業經主管機關臺北市政府工務局同意備查在案，依法允許。被告逸仙首馥管委會對臺灣高等法院上開駁回再抗告裁定聲明不服提起抗告，經最高法院於96年11月22日以96年度臺抗字第830號裁定無理由駁回抗告，最高法院上開裁定係程序上駁回被告逸仙首馥管委會，且認「除原院認定之理由外，相對人（即本件原告）已搬離，假處分亦無必要」。
⑵被告乙○○是否有告知原系爭房屋得供原告開設醫療診所
營業使用，或明知系爭房屋不得供開設診所使用，而隱瞞其事：被告乙○○明知系爭房屋不得供原告開設醫療診所營業使用，有證人黃上高於96年10月11日之言詞辯論筆錄證稱：「…我有問他，這個地方本來是要做什麼用途，他告訴我，本來這棟大樓是個住宅，他是要做商業使用，原因是他沒有車位，而房子又那麼大，要出租給一般的住宅，很不容易，所以是要做商業空間使用。我有問他說，我們要做診所，他說非常適合，他說他的房子有做過變更…然後我有問過房東，就是被告的父親洪振發，及一個林小姐，因為現在是住大樓，我們在這邊開診所，其他的住戶，會不會有意見，他們就跟我說，別理他們，因為房子是他的，決定權在他。…」致原告對於系爭房屋可否作為診所使用之決定陷於錯誤。
⑶被告乙○○以詐欺方式誘使原告承租系爭房屋。於被告逸
仙首馥管委會及甲○○於針對原告而修正規約時，未據理力爭以維原告權益。對本院95年度裁全字第5496號假處分裁定未提抗告，致被告自費請律師提起抗告。則被告乙○○係未盡民法第423條之出租人義務，亦有故意、過失不法侵害原告權益。
⑷如被告乙○○無詐欺行為，系爭租賃契約亦已終止，原告得請求返還押租保證金：
原告接獲本院執行命令而結束逢源診所之營業，為給付不能，原告並於96年3月29日以律師函通知被告乙○○原告告已搬遷，並將系爭房屋之鑰匙寄送予被告乙○○，為終止系爭租約之意思表示，並以書狀再為表達終止之意。系爭租約既已終止，押租保證金201,000元，自應返還予原告。
⑸如被告乙○○有詐欺行為，而構成侵權行為，其應賠償之
金額為若干？：原告因被告乙○○上開行為而受有下列損害，共3,324,326元：
①轉讓沙發、茶几、桌椅、書櫃、護理床等之損失共806,270元。
②冷氣設備、飾板裝飾等損失共330,500元。
③電腦設備、電話裝置、網站設計、廣告設計等損失共181,180元。
④固定裝潢之損失606,376元。
⑤營業損失每月至少70萬元，原告暫以95年11月、12月二個月，共計140萬元。
（三）原告與被告逸仙首馥管委會部分：⑴被告逸仙首馥管委會得作為侵權行為之主體：
①若認為非法人團體不得作為侵權行為之主體，致遭非法
人團體侵害權利之人，毫無救濟機會，恐違反憲法第16條保障人民訴訟權之虞。無權利能力社團，具組織體構造，實同於社團，得類推社團法人。若否，則依實務見解，原告對逸仙首馥大廈全體構成員起訴。
②若被告逸仙首馥管委會不得為侵權行為主體，而被告甲
○○當時為被告逸仙首馥管委會之代表人，綜理系爭大廈各項事務，對於大樓之人員進出管理、系爭大廈住戶裝潢工程及裝卸物品之相關事項、及是否得聲請假處分，自知之甚稔，被告甲○○仍為上開行為而侵害原告權利而有侵權行為，原告主張類推適用民法第28條規定，請求被告逸仙首馥管委會與甲○○連帶負賠償責任。⑵原告開設之源逢診所是否因被告逸仙首馥管委會及甲○○
聲請假處分而結束營業：原告因接獲本院執行命令而結束營業。又原告於95年7月27日辦理歇業，係因源逢診所負責醫師更改之行政作業所致，並非診所實際歇業或停業。⑶被告逸仙首馥管委會及甲○○聲請假處分之行為及其他作為，是否構成侵權行為：
①被告逸仙首馥管委會及甲○○以維護社區衛生安全為由
，行歧視醫師與就診客戶之實，已違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第4條第1項、嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例第15條、公寓大廈管理條例第23條第1項等法律意旨與憲法平等原則之內涵。被告逸仙首馥管委會及甲○○，限制原告裝潢施工人員進出致原告施工不便、要求原告客戶提證件、量體溫、管制原告進出電梯範圍限於1樓及3樓、於電梯張貼文字指摘原告開設診所違法、不斷召開區分所有權人會議期限制原告診所營業、聲請法院定暫時狀態假處分致原告結束診所營業，被告逸仙首馥管委會及被告甲○○上開行為已成立侵權行為。
②系爭假處分經撤銷已如上述，則原告因被告逸仙首馥管
委會及甲○○聲請定暫時狀態假處分致診所停業，受有損害。原告依民事訴訟法第538條之4準用第533條，第533條準用第531條第1項之規定，請求被告逸仙首馥管委會及甲○○應負連帶賠償責任。
⑷原告因被告逸仙首馥管委會及甲○○上開行為而受有上開3,324,326元損害。
（四）聲明：⑴被告乙○○、逸仙首馥公寓大廈管理委員會、甲○○應連
帶給付原告3,324,326元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告乙○○應給付原告469,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶原告願擔保，請准宣告假執行。
參、被告乙○○答辯如下：
（一）被告乙○○有無隱瞞系爭大廈不得供作醫療服務業之用：原告向被告乙○○承租系爭大廈時，系爭大廈規約並無禁止大廈住戶經營商業行為之規定，僅於規約第19條第5項第1款限制一樓商用店家不得設置八大行業、餐廳、酒吧、小吃店、咖啡廳、速食店、牙醫診所、理容院、茶室、汽機車修理業、殯葬業、宗教團體等。而依臺北市土地使用分區管制規則第9條第1項第7款、第9條之1規定，系爭大廈坐落土地亦係允許使用「醫療保健服務業」。原告向被告承租系爭房屋時，係由原告之夫黃上高出面接洽、簽約。訴外人即被告之父洪振發於簽訂系爭租約時已告知黃上高有上開規約之限制，原告則以其係在3樓開設高級健檢中心非一般之診所，並無牴觸上開規定之虞，則被告乙○○自無隱瞞實情、詐欺原告之情事。
（二）被告逸仙首馥管委會所定規約有無規定系爭大廈不得從事醫療診所：系爭大廈規約第20條第5項第1款禁止於系爭大廈從事醫療診所之約定，於兩造訂立系爭租約時未存在，係被告逸仙首馥管委會於95年4月15日針對原告而修訂。
被告逸仙首馥管委會阻擾原告從事醫療診所之行為，與被告乙○○無關。
（三）系爭房屋是否可用作醫療診所之使用：⑴系爭大廈之使用執照，記載地上2層至地上13層用途為H2
，依建築物使用類組及變更使用辦法，係供特定人長期住宿之場所。惟依「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」規定，住宅類變更為辦公、服務類中之診所，在使用樓地板面積未達500平方公尺者，免辦理變更使用執照，衛生局亦核發營業執照予原告，則系爭房屋依法得作為開設診所營業使用。
⑵原告於本院96年度訴字第1569號民事判決中採用被告乙○
○所陳理由（本院卷第205頁），主張系爭房屋得開立診所使用，卻於本件中否認先前所述，原告所陳前後矛盾。
（四）被告乙○○有無針對逸仙首馥公寓大廈管理委員會聲請假處分案，曾委由律師處理：就被告逸仙首馥管委會對原告聲請之假處分，被告乙○○曾向法院聲請駁回，惟遭法院駁回，原告自不得以結果稱被告乙○○對其施行詐術。
（五）證人黃上高證言不實：證人黃上高與原告為夫妻。又原告與被告乙○○簽訂系爭租約時，係由證人黃上高接洽、簽約。證人黃上高陳稱系爭大廈一樓餐廳亦因向被告乙○○承租而與被告逸仙首馥管委會發生糾紛無法營業。惟證人黃上高亦自承於系爭房屋裝潢期間曾至系爭房屋一樓餐廳用餐。
（六）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如為不利判決，願供擔保免為假執行。
肆、被告逸仙首馥管委會、甲○○答辯如下：
（一）被告逸仙首馥管委會不具權利能力，不得為侵權行為主體：依最高法院94年度臺上字第1966號民事判決及學者見解，公寓大廈管理委員會不具實體法上權利能力，無從作為侵權行為主體。原告亦未說明被告甲○○與被告逸仙首馥管委會間有何應負連帶責任之依據。
（二）原告開設之源逢診所是否因被告逸仙首馥管委會聲請假處分而結束營業：被告逸仙首馥管委會向本院聲請定暫時狀態之假處分，本院於95年9月29日以95年度裁全字第5496號裁定准許，於95年11月6日核發95年度執全字第4443號執行命令，命原告不得將系爭房屋作非供特定人長期住宿之用。惟依臺北市政府衛生局96年7月12日北市衛醫護字第09635394900號函所示，原告開設之源逢診所已因其自身不明因素，於95年7月27日辦理歇業，則原告診所歇業與被告逸仙首馥管委會聲請假處分間無因果關係。又診所之負責醫師變更與診所歇業顯屬二事，顯無混淆可能。
（三）被告逸仙首馥管委會聲請假處分之行為及其他作為，是否構成侵權行為：
⑴被告將系爭房屋作為醫療診所使用，已違反系爭大廈規約及其使用執照所載用途：
①系爭大廈就超過2樓以上部分，於興建完成之初，依系
爭大廈住戶規約第14條第5項第1款：「本棟大樓2樓以上（含2樓）為純住宅，住宅部分之各持分所有者，應將其所有之住宅部分，專為供於住宅之用，不得用於其他之用途」、系爭大廈使用執照附表所示，系爭大廈地上2層以上部分，使用類別為H2，參酌建築物使用類組及變更使用辦法第2條之分類，係供特定人長期住宿之場所、建商大陸工程公司平面說明圖，係規劃作純住宅使用。
②依95年4月15日修正前之規約第19條第5項第1款：「社
區商業使用規定1.一樓商用店家不得設置以下業種：八大行業、餐廳、酒吧、小吃店…殯葬業、宗教團體等影響大樓住戶安寧及權益以及大樓環境生活品質之相關行業，並於出租前提報管委會核備」，已明白規範作為商業用途者為一樓店家，並限制其營業種類。
③原告稱系爭大廈免辦理變更使用執照，得就系爭房屋作
為開設診所使用云云。惟原告所稱臺北市土地使用區分管制規則僅為建築主管機關與所有權人或使用人間之公法監督關係，僅生公法上效果，與本案無關。而系爭大廈規約未違反公寓大廈管理條例或其他強制禁止規定，含原告在內之全體住戶應受拘束。
⑵原告及被告乙○○於簽訂系爭租約時，已明知系爭大廈2
樓以上僅得作為住宅使用，有證人黃上高證述可證（本院96年10月11日審判期日筆錄）。
⑶系爭大廈除地面1樓以外，為純住宅大樓，原告開設逢源
診所之行為，已嚴重妨害其他住戶之居住安全及環境衛生，被告逸仙首馥管委會為維護原有住戶之共同利益及執行系爭大廈規約，對進出大樓人員實施換證、登記及量測體溫等管制措施，甚至聲請定暫時狀態假處分制止原告繼續開設診所等情，均屬依法正當行使權利之行為，並無原告所稱不法刁難情事。
⑷被告逸仙首馥管委會聲請定暫時狀態假處分，並無不當：
被告逸仙首馥管委會聲請定暫時狀態假處分，經本院95年度裁全字第5496號裁定允許，嗣經臺灣高等法院及最高法院96年度台抗字第830號就關於原告部分廢棄而撤銷上開假處分。惟法院於理由中表明係因原告嗣後已搬離系爭房屋，故已無假處分之必要，與原告所指「因自始不當而撤銷」之要件不符。又被告乙○○就本院95年度裁全字第5496 號裁定未聲明不服而確定，被告乙○○不得將系爭房屋供作營業使用，則被告逸仙首馥管委會聲請定暫時狀態假處分即無不法。
（四）如被告逸仙首馥管委會構成侵權行為，其應賠償之金額為若干：原告因轉賣營業設備所受之差價損失，係其自身處分行為所致，與被告聲請定暫時狀態假處分之行為無因果關係。原告所提之原證5至原證9之書據及附表，僅為原告所自行製作，或欠缺製表人簽名，其形式上真正存疑。原證6統計表左上方傳真時間載有「00-00-0000 00:33」打印字樣，顯於89年1月5日前即製作完成，與原告於系爭房屋開設診所期間（即95年5月至同年11月間）相去甚遠，不足證明原告受有損害。原告開設之源逢診所已於95年7月27日即辦理歇業，竟歇業數月後仍為診療行為並製成原證9之療程紀錄表，則療程紀錄表顯係臨訟杜篡。無足採信。
（五）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如為不利判決，願供擔保免為假執行。
伍、兩造不爭執事實：
（一）原告於95年3月間與被告乙○○就系爭房屋訂立租約，租期自95年6月10日起至100年6月9日止。
（二）系爭大廈使用執照（被證6）內容為：地上1層用途為一般事務所（G2）；地上2層至地上13層用途為集合住宅（H2）。而H2類組依建築物使用類組及變更使用辦法之規定係指供特定人長期住宿之場所。
（三）原告租賃系爭房屋係用以供開設源逢診所。
（四）原告於95年3月間開始裝潢系爭房屋，被告逸仙首馥管委會則實施全面換證、量體溫之措施。
（五）逸仙首馥管委會向本院聲請定暫時狀態之假處分，本院於95年9月29日以95年度裁全字第5496號裁定准許，於95年
11 月6日核發95年度執全字第4443號執行命令，命原告不得將系爭房屋作非供特定人長期住宿之用，嗣該假處分裁定關於原告部分經原告提起抗告，為臺灣高等法院於96年
8 月27日廢棄而駁回被告逸仙首馥管委會假處分裁定之聲請，嗣被告逸仙首馥管委會對臺灣高等法院上開裁定提起再抗告，經臺灣高等法院於96年10月2日駁回再抗告，嗣被告逸仙首馥管委會對臺灣高等法院上開裁定提起抗告，經最高法院於96年11月22日以96年度臺抗字第830號裁定無理由駁回抗告而確定。
（六）依95年1月14日後至同年4月14日間之逸仙首馥大廈規約第14條，規定「一、區分所有權人及住戶對專有部分及約定專用之使用，應依使用執照所載用途為之。四、區分所有權人及住戶對於專有部分及約定專用部分應依符合法令規定之方式使用，並不得損害建築物之主要構造及妨害建築物環境品質」。第19條第5項第1款規定「社區商用使用規定：⒈一樓商用店家不得設置以下業種：八大行業、餐廳、酒吧、小吃店、咖啡廳、速食店、牙醫診所、理容院、荼室、汽機車修理業、殯葬業、宗教團體等影響大樓住戶安寧及權益以及大樓環境生活品質之相關行業，並於出租前提報管委會核備」。依95年4月15日以後之逸仙首馥大廈規約第14條第5項第1款規定：「本棟大樓二樓以上（含二樓）以上為純住宅，住宅部分之各持分所有者，應將其所有之住宅部分，專為供於住宅之用，不得用於其他之用途」。
陸、本件爭點如下：
一、就原告與被告乙○○部分：
（一）被告乙○○是否有詐欺原告，而得由原告以民法第92條規定撤銷，並依民法第179條規定請求返還已付租金及押租保證金。（以不當得利請求返還已付租金268,000元及押租保證金201,000元，合計469,000元，如聲明第二項）。
⑴系爭房屋是可否開設診所營業使用。
⑵被告乙○○於出租系爭房屋予原告時，是否有告知系爭大
廈二層以上使用之限制。如有，被告乙○○是否有告知原告。
⑶被告乙○○是否有告知原告系爭房屋得供原告開設醫療診
所營業使用，或明知系爭房屋不得供開設診所使用，而隱瞞其事。
（二）如被告有詐欺行為，而構成侵權行為，其應賠償之金額為若干。
（三）如被告乙○○無詐欺行為，系爭房屋遭假處分不得供原告開設醫療診所使用，是否係可歸責於被告乙○○之事由致給付不能或不完全給付，原告得否依民法第226條第1項、第227條第2項規定請求損害賠償。
（四）原告得否請求被告返還押租保證金。
二、就原告與被告逸仙首馥管理會、甲○○部分：
（一）被告逸仙首馥管委會得否為侵權行為主體。
（二）原告開設之源逢診所是否因被告逸仙首馥管委會與被告甲○○聲請假處分而結束營業。
（三）被告逸仙首馥管委會與甲○○聲請假處分之行為及其他作為，是否構成侵權行為。
（四）如被告逸仙首馥管委會構成侵權行為，其應賠償之金額為若干。
（五）原告得否主張類推適用民法第28條規定，請求被告逸仙首馥管委會與被告甲○○負賠償責任。
（六）原告得否依民事訴訟法第538條之4準用533條，再準用第531條第1項規定，請求被告逸仙首馥管委會賠償因假處分所受之損害。
柒、本件就上開爭執分敘如下：
一、就原告與被告乙○○部分：
（一）被告乙○○是否有詐欺原告，而得由原告以民法第92條規定撤銷，並依民法第179條規定請求返還已付租金及押租保證金。（以不當得利請求返還已付租金268,000元及押租保證金201,000元，合計469,000元，如聲明第二項）。
原告主張被告詐欺一節，為被告所否認。查：
⑴系爭大廈於95年4月15日修正後規約第14條第5項第1款規
定：「專有部分之用途：1.本棟大樓二樓（含二樓）以上為純住宅，住宅部分各持分所有者，應將其所有之住宅，專為供於住宅之用，不得用於其他之用途。」第20條第5項第1款、第5款規定：「1.商用店家不得設置以下營業種類：八大行業、餐廳、酒吧、小吃店、咖啡廳，速食店、醫療診所、理容院、茶室、汽機車修護業、殯葬業、宗教團體或其他具污染性、危險性或其他有違公共秩序及善良風俗之營業。…5.使用執照登記為住4-1，二樓（含）以上樓層區（漏『分所有』等文字）權人不得至主管機關申請為商業用途，如有違反者，該區分所有權人應對其他所有區分所有權人負擔損害賠償責任」（本院卷第91頁、第92頁），固有被告逸仙首馥管委會所提出之系爭大廈規定影本可佐。惟查，該規約第14條於95年4月15日修正前僅規定：「1.區分所有權人及住戶對專有部分及約定專用之使用，應依使用執照所載用途為之。2.區分所有權人及住戶對專有部分及約定專用部分應依符合法令規定之方式使用，並不得損害建築物之主要構造及妨害建築物環境品質」，且並無上開第20條之規定（本院卷第116頁、第118頁）。
⑵被告逸仙首馥管委會曾以被告乙○○出租系爭房屋予原告
開設診所，違背使用執照登記之使用用途，且系爭大廈規約已修正規約，原告及被告乙○○違反該規約，該診所出入份子複雜，造成管理上之困難及危害住戶健康為由，聲請定暫時狀態之假處分，請求禁止原告及被告乙○○在系爭房屋作非供特定人長期住宿之使用，如已為非供特定人長期住宿之使用者，應立即停業。經本院以95年度裁全字第5496號民事裁定（本院卷第146頁至第152頁）准許在案；嗣被告逸仙首馥管委會即依此裁定聲請執行，經本院於95年11月6日核發北院錦民95執全字第4443號執行命令。
原告對上開裁定不服提起抗告，經臺灣高等法院以95年度抗字第1761號民事裁定廢棄本院上開定暫時狀態之假處分民事裁定（本院卷第279頁至第280頁），被告逸仙首馥管委會對該上裁定不服提起再抗告，經臺灣高等法院裁定駁回再抗告（本院卷第281頁），被告逸仙首馥管委會就上開臺灣高等法院抗告，仍遭最高法院以96年度臺抗字第803號駁回抗告確定（本院卷第319頁）。而臺灣高等法院上開廢棄本院民事裁定理由，係以原告於系爭房屋開設診所業經主管機關臺北市政府工務局同意備查在案，可見臺北市政府工務局已對系爭房屋開設診所之用途為相當評估，認未違反系爭大廈使用執照所載用途，且對住戶公共安全、衛生、安寧或公共利益應無急迫之危險。
⑶被告逸仙首馥管委會於上開定暫時狀態假處分裁定後，以
被告乙○○出租系爭房屋予原告開設診所及上開聲請定暫時狀態假處分之理由，認已侵害系爭大廈全體區分所有權人權益為由，對原告及被告乙○○提起訴訟，請求禁止原告及被告乙○○就系爭房屋專有部分作為經營醫療診所用途。於該件曾函詢臺北市政府衛生局，經該局回復稱：「該診所申請設立時所提出建築物使用執照使用分區為『住4-1』，依據臺北市土地使用分區管制規則使用規定係屬醫療保健服務業允許使用之範圍，本局依相關法規審核並於95年4月24日核准設立，另該診所業於95年7月27日辦理歇業在案」，有該局96年7月12日北市衛醫護字第09635394900號函影本可佐（本院卷第166頁）。嗣被告逸仙首馥管委會所提上開訴訟則經本院以96年度訴字第1569號判決駁回（本院卷第326頁至第330頁）。
⑷綜上可知，本件被告乙○○出租系爭房屋予原告時，並無
不得經營診所營業使用之限制，被告逸仙首馥管委會嗣後雖針對此案於規約上就各區分所有權人於系爭大廈使用限制，然尚難以其嗣後之更改規約認為原告有詐欺之行為。是本件原告主張被告詐欺一節，自無可取。
（二）本件被告乙○○既無詐欺之情事，自難認為有何侵權行為可言，原告依侵權行為之法律關係，請求被告乙○○應賠償其損害，自屬無據。
（三）原告主張依債務不履行之法律關係，請求被告賠償其損害部分。查，依原告起訴時之陳述，均陳稱被告逸仙首馥管委會阻撓其開設診所而施行一些令原告認為係阻撓之行為如限制裝潢工人進出、管制人員出入、量體溫等，且依證人黃上高之證言，亦均指稱係被告逸仙首馥管委會於裝潢時限制工人之進出及管制原告親朋好友進入等情（本院卷第266頁背面至第267頁）。至證人黃上高雖另陳稱：伊到一樓餐廳用餐用，該餐廳老板娘曾稱如知道原告要租房屋，會勸伊不要租，因為一樓曾與管委會發生很多衝突，且聽說該餐廳與管委會有很多訴訟等語（本院卷入第267頁）。然系爭房屋為被告乙○○所有，被告乙○○自得依其可合法使用之用途出租他人使用，如他人有阻撓行為，尚難認為係可歸責於被告乙○○，而應負債務不履行之責任。是原告此分主張亦非可取。
（四）原告主張其得終止租約取回其返還押租保證金部分：⑴原告與被告乙○○訂立租約時，曾交付相當於3個月租金
之押租保證金計201,000元予被告乙○○一節，為原告與被告乙○○所不爭執。
⑵按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。是出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。被告逸仙首馥管委會以原告及被告乙○○為債務人，向本院聲請上開定暫時狀態之假處分，而原告承租系爭房屋係供經營診所之用，該定暫時狀態假處分之內容，勢須影響被告丙○○順利依其當時約定使用收益狀態使用系爭房屋。原告事後告知被告乙○○，被告乙○○亦未能在租賃期間，及時將該影響原告順利使用系爭房屋之外在不利益狀態除去。再系爭大廈於95年4月15日召開住戶大會，修正該大廈規定第14條第5項第1款規定，而被告逸仙首馥管委會主張依規約所為之管理行為，其於原告開業後，逸仙首馥管委會全面要求訪客換證並量體溫。參照逸仙首馥管委會要求換證、量體溫、修改規約，並進而聲請定暫時狀態之假處分及執行等行為，依其前後行為一貫觀之，被告逸仙首馥管委會極欲阻止原告營業之企圖至為明顯，確已使被告乙○○所交付之系爭房屋，於原告承租期間，未能保持合於所約定使用收益狀態。是參照上開說明，原告主張被告乙○○並未提供合於約定使用收益狀態之房屋予原告，並保持其合於約定使用收益狀態一節應屬可取。嗣原告於96年3月29日以存證信函通知被告乙○○其搬遷之事，並將系爭房屋鑰匙寄還被告乙○○，該通知業已於同年月31日送達被告乙○○，應認原告已有終止系爭租約之意思。被告乙○○既不能排除被告逸仙首馥管委會前開行為，而提供合於約定使用收益狀態之房屋予原告使用，則原告據此終止系爭租約，自屬合法。
⑶系爭租約第5條約定：「乙方（原告）應於訂約時，交於
甲方（被告乙○○）新臺幣21萬1千元作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空交還房屋後無息退還押租保證金」（本院卷第11頁）。系爭租約既經原告終止，被告已無繼續保有該押租金之法律關係，則原告請求被告返還上開押租金201,000元，自屬有據。惟原告仍積欠被告乙○○關於系爭房屋為被告逸仙首馥管委會執行定暫時狀態假處分之執行前租金、電費及管理費計124,028元，經被告乙○○主張自上開該押租保證金中扣抵，扣抵後僅餘76,972元，是原告僅得請求被告乙○○返還該部分押租保證金。
（五）本件被告乙○○尚難認有何詐欺之情形，已如上述。而被告乙○○雖已終止租約，然就其已繳付租金部分，就終止前被告乙○○所收取租金，係有法律上原因，又原告既已繳付租金，自亦無同時履行抗辯可言。從而，原告依不當得利請求返還已繳付之租金268,000元，自屬無據。
二、就原告與被告逸仙首馥管理會、甲○○部分：
（一）被告逸仙首馥管委會與甲○○聲請假處分之行為及其他作為，是否構成侵權行為部分：
⑴查，證人即實際處理接洽系爭房屋承租及裝潢、營業之黃
上高證稱：自系爭房屋裝潢開始，管委會（指被告逸仙首馥管委會）就限制工人的進出，本來可自地下室卸貨，後來全部要從一樓進出，因一樓有階梯，進出非常不容易。其後又要求申請裝潢執照，又被耽擱時間。又凡是伊親朋好友，進出均被管制，要拿出身分證並量體溫等，並要求伊親自到一樓接人，一直到該診所結束營業。且在電梯內設感應器管制，渠等只能到一樓及三樓，其他樓層不行，且在電梯內張貼不利診所之文字，說伊是違法，不斷開住戶大會，修改管理規約，目的均在限制伊營業等語（本院卷第266頁背面、第267頁）。然查，逸仙首馥管委會上開量體溫、要求拿出證件或管制電梯等管制行為，應係為保護住戶之安全、健康，衡情尚未超過其管理之合理範圍，自難以此即認被告逸仙首馥管委會有何侵權行為可言。至於就逸仙首馥管委會要求原告裝潢工人自一樓進出，亦難認為此有何侵害原告權利，原告此部分主張尚不足取。
⑵原告主張被告逸仙首馥管理委員會及甲○○為假處分聲請
部分。按債務人因假處分受有損害，向債權人請求賠償，若非本於民事訴訟法第531條之規定，而係依民法侵權行為之法則辦理，則須債權人聲請假處分有故意或過失，始得為之（最高法院95年臺上字第2986號判決意旨參照）。
查，本件被告逸仙首馥會否認有何故意過失及不法行為。原告就此並未能證明被告逸仙首馥管委會有何故意過失及不法，自難認為原告主張被告逸仙首馥管委會及甲○○有何故意過失及不法可言。
⑶本件被告逸仙首馥管委會及甲○○之行為，既無從認定有
何故意、過失或不法可言，則關於（一）被告逸仙首馥管委會得否為侵權行為主體、（五）原告得否主張類推適用民法第28條規定，請求被告逸仙首馥管委會與被告甲○○負賠償責任部分，既無再為論述之必要。
（二）按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條定有明文。
又定暫時狀態之假處分，準用關於假處分之規定；而關於假扣押之規定，於假處分準用之。為同法第538條之4、第533條前段所明定。查：
⑴被告逸仙首馥管委會向本院聲請定暫時狀態之假處分，雖
經本院以95年度裁全字第5496號裁定准許，命原告不得將系爭房屋作非供特定人長期住宿之用。被告逸仙首馥管委會嗣後並聲請執行。惟原告對上開假處分裁定提起抗告，為臺灣高等法院廢棄而駁回被告逸仙首馥管委會假處分裁定之聲請。被告逸仙首馥管委會則對臺灣高等法院之裁定提起再抗告，經臺灣高等法院駁回再抗告，嗣被告逸仙首馥管委會對臺灣高等法院上開駁回再抗告之裁定提起抗告，經最高法院以96年度臺抗字第830號裁定駁回抗告而確定，已如前述。本院上開裁定雖准許被告逸仙首馥管委會之定暫時狀態假處分之聲請。然按區分所有權人，除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益處分，並排除他人干涉。公寓大廈管理條例第4條第1項定有明文。
又住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀。則為同條例第15條所明定。是依此規定，專有部分之區分所有權人如有違反使用執照所載用途，管理委員會固可依此規定報請主管機關處理，並要求其回復原狀。然就規約部分，係由區分所有權人所共同訂立，依私法自治原則，在不牴觸法律強制、禁止規定，或違背公序良俗情形下可認為有效。專有部分，因現在公寓大廈中專用部分常與他人緊鄰，為建物全體保存理之要求及於區分所有權人間形成共同體之秩序要求，所有權行使受一定約制，故而在公寓大廈管理條例第5條規定：「區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為」；同條例第6條規定住戶應遵守之事項等，均係對專用部分之限制。又同條例第23條亦規定：「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。二、各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定。三、禁止住戶飼養動物之特別約定。四、違反義務之處理方式。五、財務運作之監督規定。六、區分所有權人會議決議有出席及同意之區分所有權人人數及其區分所有權比例之特別約定。七、糾紛之協調程序」，均係就專用部分使用之限制。惟除此之外，規約就專用之限制，依同條例第4條規定，在不違背法令之情形下，自應予以尊重。⑵本件系爭房屋為乙○○所有，由其出租予原告租賃使用，
其係用作開設診所使用，而其於租用時，規約上並無限制，嗣於原告租用後，被告逸仙首馥管委會始召開區分所有權人大會，修改規定，規定不得開設醫療診所。惟原告開設醫療診所，參照臺北市政府衛生局回函，並不違反系爭房屋之使用執照規定可使用之範圍，衡情已逾上開公寓大廈管理條例所規定規約得限制專用部分規定之限制，而本件情形並未有上開公寓大廈管理條例第5條之情形，被告逸仙首馥管委會雖以原告開設診所，恐有危害系爭大樓公共安全、衛生及安寧及造成房地經濟價值下降之疑慮，據此提起訴訟（卷附本院96年度訴字第1569號民事判決參照，本院卷第326頁至第330頁），然此等疑慮，僅係被告逸仙首馥管委會單方面之疑慮，並無具體之事證證明。自難以此疑慮即可認其主張為實在，自不足憑此可認原告開設診所有違反區分所有權人之共同利益。是系爭大樓之上開規約嗣後於95年4月15日修正後規約第14條第5項第1款、第20條第5項第1款、第5款規定，依公寓大廈管理條例第4條規定意旨，恐有效力上之問題。況且上開規約修正在後，被告乙○○出租予原告開設診所在前，卻將該規定適用於本件原告，對原告之利益保護亦有不足。本件參照臺灣高等法院95年度抗字第1761號民事裁定意旨，應認被告逸仙首馥管委會聲請本件定暫時狀態之假處分，確有假處分自始不當之情形，則其對原告所造成之損害，自應負賠償之責任。至最高法院論及以原告無法營業，已搬離等語業之理由，而維持臺灣高等法院上開95年度抗字第1767號民事裁定，然其就臺灣高等法院駁回被告逸仙首馥管委會抗告之理由，亦認為「於法核無違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由」。最高法院僅係加列原告業已搬離，被告逸仙首馥管委會已無對原告假處分之必要而駁回其抗告。況且原告搬離系爭房屋，其主要理由係被告逸仙馥管委會所為假處分之聲請及執行，自不得因此即認其假處分裁定並非「自始不當」而撤銷。
（三）原告開設之源逢診所是否因被告逸仙首馥管委會與被告甲○○聲請假處分而結束營業：被告逸仙首馥管委會否認原告此部分之主張。查，證人黃上高除上開證言外並證稱：源逢診所最後結束營業係因為接到法院的禁制令，不得已才結束營業。伊認為此已經影響到經營上之困難，要求房東處理，房東開始也想辦法與管委會取得協議或說明，伊特別與主委商量，也跟現場管理員說明，這個診所很單純，進出份子不複雜，也沒有帶疾病，是先前的預作保養。伊就假處分之事有準備與房東商議，但房東避不見面，後來就決定將診所結東免得損失愈來愈大。伊認為在此情形下，無法繼續經營，伊才剛裝潢好，設備也剛進來，只希望將損失降到最低，伊有跟律師說只要將損失返還，原則上就是要結束營業，徐律師曾告訴伊抗告（指針對定暫時狀態之假處分）沒有用等語（本院卷第267頁、第268頁）。本院參酌被告逸仙首馥管委會給予原告諸多限制，雖難認為有何不法，惟已給予原告相當大使用及經營上之不便利。嗣後復針對原告開設診所修改規約，而該規約在效力上亦有疑義，復溯及地將修正後之規約，適用於本件原告開設診所之事，進而對原告向本院聲請定暫時狀態之假處分，而律師復預言就定暫時狀態假處分抗告遭撤銷之可能性，則就原告已投入大筆資金後，竟無法營業，對其繼續經營之信心自影響極大，堪認證人黃上高上開證言應可採信。至被告逸仙首馥管委會雖提出96年7月12日北市衛醫護字第09635394900號函（該函說明三為：「該診所申請設立時提出之建築物使用執照使用分區為『住4-1』依據臺北市土地使用分區管制規則使用規定係屬醫療保健服務業允許使用之範圍，本局依相關法規審核並於95年4月24日核准設立，另該診所業於95年7月27日辦理歇業在案」，本院卷第166頁參照），主張該診所已於95年7月27日即辦理歇業，其於收受假處分執行命令前，即已自行停止診所營業，其損害與被告逸仙首馥管委會無涉云云，惟證人黃上高證稱：根據臺北市政府衛生局之規定，如有診所負責人變更的話，一定要先辦理歇業，伊是為了辦理變更負責人，後來復業時之負責人就不是黃維林等語（本院卷第268頁背面）。而本院於審理另案93年醫字第1號時得悉衛生主管機關確有此規定，堪認證人黃上高此部分證言亦屬可取。被告逸仙首馥管委會上開辯解自不足採。
（四）被告逸仙首馥管委會應賠償之金額：本件原告主張其因本件轉讓沙發、茶几、桌椅、書櫃、護理床等動產設備部分損失806,270元；冷氣設備、飾板裝飾損失330,500元、電腦、電話、網站設計、廣告設計等損失181,180元；固定裝潢損失606,376元、營業損失每月至少70萬元，原告就95年11月、12月營業損失140萬元，合計3,324,326元等語，並提出書據、出貨明細表（驗貨收據）、收據、估價單、統一發票、對帳單、中古電腦買賣合約書、市內電話裝機及異動電信費收據、鑑價報告書、療程紀錄表等件影本為證（本院卷第28頁至第63頁）。本院參酌上開動產設備、附氣設備、飾板裝飾、電腦、電話、網站及廣告設計及裝潢部分，均係現在經營診所一般所需，而上開費用部分衡情亦屬相當，其此部分主張應屬可取。又原告主張每月約有70萬元之收入一節，參照其診所規模（參照本院卷第60頁所附平面圖，及第145頁所附醫療機構開業執照所載病床數：5觀察病床），衡情應認其此部分主張亦屬相當。則原告依民事訴訟法第538條之4、第533條、第531條第1項規定，請求被告逸仙首馥管委會賠償上開金額，即屬有據。
捌、綜上所述，原告與被告乙○○間之系爭租約既已終止，則其依系爭租約之法律關係及不當得利之法律關係請求被告乙○○返還押租金76,972元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年5月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又原告依民事訴訟法第538條之4、第533條、第531條第1項規定，請求被告給付3,324,326元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由，應予准許。
玖、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告對被告乙○○勝訴部分，其勝訴金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；原告對被告逸仙首馥管委會部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
拾、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
拾壹、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
書記官 曾靖雯